试论格式合同的立法规制

现代国家都很注意并逐渐习惯用法律来规制各种社会关系与社会现象，法治化已成为各国追求的目标和努力的方向。格式合同作为一种非常重要的社会现象，已为越来越多的国家所重视。由于格式合同订立者双方地位的不平等性极容易损害一方当事人的利益，尤其是在许多服务领域侵害消费者的权益，背离民法的契约自由、契约正义等原则，所以必须在立法上对其进行规范和制约。“有法可依”作为法治国家的基本要求，是司法和行政的基础，因此在立法上对格式合同进行规制是对其进行司法规制和行政规制的前提条件，已成为规制格式合同的关键一环。

    一、格式合同概念的界定

    格式合同，美国、日本和法国称为附和合同、随意合同，英国称标准合同，而在中国台湾地区则称之为定型化合同，在中国大陆，立法和学者中也有不同主张，就我国立法情况而言，《中华人民共和国消费者权益保护法》将其称为格式合同，《中华人民共和国合同法》将其称为格式条款，《中华人民共和国合同法》第39条规定：格式条款是当事人为了重复使用而拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款。

    有学者把格式合同界定为“合同条款由一方当事人为重复使用，即为不特定多数定约而预先制定的，相对方只能对该拟订好的合同概括地表示全部同意或者全部不予接受，而不能协商的合同。”

    从以上定义，我们可以看到格式合同区别于一般合同的本质特征：首先，格式合同主要条款或全部条款是由一方当事人预先拟订。一般合同条款由双方当事人协商确定，双方当事人参与合同的签订过程，在自愿、平等的基础上协商一致而订立，而格式合同的条款实行的是一方当事人预先拟订制，即条款在双方当事人订立合同前已被制订出来。其次，合同条款的不可协商性。即格式合同的对方当事人只能对之表示全部接受或者表示全部不接受，而无协商的余地，即所谓“要么接受，要么走开”。再次，从双方地位来看，格式合同的使用人处于优势地位，相对人处于附从地位。格式合同的要约一般都是具有较强经济实力的企业或企业集团，他们在所涉行业中具有明显的优势，其中很多是基于法律或事实而形成的垄断性经济组织。而格式合同的相对方则完全处于附从地位，他们多是公用行业的消费者。双方当事人在经济地位上具有明显的不平等性。

    二、对格式合同规制的理论依据

    （一）格式合同背离契约自由原则

    契约自由原则是一项古老的民法原则，按照传统观点，契约是双方当事人意思表示一致的行为，而意思表示一致则包括两个基本点：一是当事人用明示或默示的方法表现或确认双方权利义务的具体细节内容，也就是说，当事人可以完全独立地使其意志达成一致；二是当事人之间存在协商或至少可以协商。但格式合同的出现却使上述契约自由的两上基本点与现实的距离拉的很远。

    首先，契约双方当事人经济的悬殊造成了当事人“自愿”的虚假性。自愿可分为两种：一种是真正的自愿，另一种则是“无奈的自愿”。前者是当事人在没有任何压力的情况下做出的决定，这是真正的自愿；而“无奈的自愿”却是在一种无形的压力下所做出的不得已的决定，从表面上看这也是自愿，但是否是真正自愿的意思表示就值得怀疑了。在格式合同关系中，由于使用格式合同的企业一般都是在某个行为和某一地区处于垄断地位，如电信、供电、供水等企业，它们控制和影响着人民生存的公用行业的经营权，一般的消费如果不选择它们提供的产品或服务，就意味着难以继续生存，由此，消费者迫于生存的压力，不得不被迫按这些企业拟订的条件接受其提供的产品或服务，由此，格式合同关系中的相对人的缔约自由和选择对方当事人的自由几乎丧失，作为强者的当事人一方把预先确定好的合同内容强给对方，对方当事人只能接受，这种“无奈的自愿”充分说明了自由选择的非真实性。

    其次，格式合同的出现剥夺了当事人一方进行协商的权利。古典契约理论中的一个重要理论就是“任何人不得被未经同意的义务所约束”。但是，格式合同的内容往往由采用格式合同的企业预先拟订，这些企业借助其强大的经济实力拒绝任何人对事先拟订好的格式合同条款进行任何改变，相对人“要么接受、要么走开”，这实际上剥夺了相对人与之进行协商的权利。

    由此可见，以格式合同条款订立合同“虽然表面上符合契约自由原则”，缔约与否、选择相对人、决定合同的内容和方式都已经由消费者做了选择，但实质上却背离了契约自由的要求，表面上的契约自由掩盖着实际上的被动屈从，垄断业主的契约自由掩盖着消费者的不自由，格式合同符合契约自由形式的要求，而与契约自由的实质要求严重地冲突。

    （二）格式合同对契约正义的冲击

    出于格式合同当事人之间存在的一种天生的实力不平等，决定了他们之间不可能让步妥协，而是强大的一方将自己的意志强加给弱小的一方，造成他们之间的利益分配严重不平衡。因此，格式合同的公正性值得怀疑，格式合同有可能成为工商业主强迫消费者接受其苛刻合同条件的工具，格式合同可能与正义剧烈冲突。契约中自由与正义的分离，一方滥用契约自由，凭借经济上的优势强迫对方接受，导致了严重的不公正。格式合同成为享有垄断经营权的行业和部门攫取行业和部门利益、剥削广大消费者的有力工具。面对垄断行业的蛮横无理和“要么接受、要么走开”的无可商量态度，二者中选择其一；或者全盘接受公用垄断部门提出的全部合同条款，或者不使用他们提供的产品和服务。但是，在供电企业只有电力局，能提供铁路运输的只有一家铁路局的情况下，消费者出自生存的基本需求，就不得不按垄断企业预定的条件接受其产品或服务，这就是说你不得不被迫与其订立合同。因此，格式合同在相当程序上说已不再具有契约正义性，而是一种不能违背不能选择、超公开权力强制支配消费者的工具。

    三、我国对格式合同立法规制的现状及对策

    （一）在我国，长期以来在立法上表现出对格式合同的不重视和宽容态度，一直没有单行的格式合同规制法。

    我国对格式合同规制的缺陷主要表现在以下几个方面：

    第一、立法匮乏、抽象。在《中华人民共和国合同法》颁布以前，对格式合同有所规制的法律主要是《中华人民共和国消费者权益保护法》，该法第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所提内容的，其内容无效。”这是我国现行法律中唯一出现“格式合同”正式名称的地方。根据这一条文，在我国，经营者将免责条款订入格式合同，该条款原则上应为无效。此外，我国的《保险法》，《海商法》也对格式合同的某些免责条款作了相关规定：“保险合同中规定有关保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不生效力。”“海商货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证中的条款，违反本章规定的无效。此类条款不影响该合同和提单或者运输单证中其他条款的效力。将货物的保险利益转让给承运人的条款或者类似条款无效。”这些都是对格式合同所作的特别规定。实践中，还经常运用《民法通则》的基本原则，如诚实信用、公序良俗、公平合理等原则和民事法律行为基本理论来作为认定格式合同中免责条款的依据，同时，还有宪法关于基本人权的某一些规定也在实务中用以排除某些不合理条款。但是，这些法条依据明显不能适应现实的需要，因为①这些规定过于简略；②没有共同性的指导原则；③以《消费者权益保护法》作为调整格式合同的一般依据，尚欠周延。消费者合同不能涵盖全部格式合同，依我国法律消费者仅指“为生活需要购买、使用商品或者接受服务”的人员，而格式合同规制的主要目的在于保护经济上的弱者，这除了广大单个消费者外，还包括在职或失业、退休的劳动者，以及与垄断企业发生关系的各个小企业。

    《中华人民共和国合同法》的出台，使我国长期以来在格式合同方面的立法欠缺有了很大的改观，但仍存在诸多不足。具体就格式合同来说，现行《合同法》中并没有标准的“格式合同”之称，而用“格式条款”一词，《合同法》中的相关规定也只有三条，虽然较以前立法缺乏的状况好了许多，但因为规定得很抽象、很原则，实际操作起来仍有不小难度。如《合同法》第39条关于格式条款提供方“应当遵循公平原则，确定当事人之间的权利和义务，并采取合同的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款”这一规定，“提请注意”就有许多需要细化的问题，包括提请注意的方式、时间，提请注意的程度等；《合同法》第40条中“排除对方主要权利”之“主要权利”指哪些权利，需要司法人员在实践中充分发挥其自由裁量权，这就可能造成“不同法院审理将作出不同判决”的状况。

    法律作为社会关系的调节器，只有全面地反映现实社会关系，才能实现其对社会关系的管理和调整。我国针对格式合同关系立法的匮乏和不足，导致其不能够很好地直接为格式合同中的相对人提供有力的法律保障，又无法充分地转化为司法上维护社会正义和保护消费者合法意愿的审判依据，使我们对格式合同这一非常重要的社会关系的协调平衡极其困难。

    第二、部门立法权的滥用，导致规制格式合同的特别法立法不公平，严重危害了社会正义。立法反映不同利益集团的利益，是各种利益冲突妥协的产物。我国调整格式合同关系的法律规范基本上都是由行业部门自己制定的，或者由行业部门提出草案交人大通过，而这些行业主管部门往往集行政管理和经营于一身，如铁路局和邮政局，或者与下属企业存在难以割舍的“母子血缘”关系。因此，这些部门在制定调整格式合同关系的法律法规时，很难站在维护社会公正的立场上，而往往是从保护自己部门行业的利益出发，制订出许多损害广大消费者正当权益的法律法规。这样的结果是，大量的不公平格式合同条款不仅不能得到有效规制，反而通过这些部门制定的法规合法化。如《中华人民共和国邮政法》由邮政部起草，其实施细则由邮政部负责解释；《中华人民共和国铁路法》也是由铁道部起草，这两部法律的产生过程必然是在充分体现邮电、铁路两个部门利益的基础上的，而广大消费者的利益难以实现。格式合同规制立法的不完善状况更是雪上加霜。

    （二）法治化已成为当今各国努力的方向和前进的目标，而法制建设的基础和前提是“有法可依”。

    格式合同在现代社会中已成为高效经济生活中重要的交易工具，加紧制定调整这一社会关系的法律已刻不容缓。

    首先，要有针对性地立法。通过立法直接赋予法官更加广泛的审查合同的效力的权利，是法律调整格式合同关系最简单的方法，但考虑到这种授权在内容上的不确定性，以及我国法官素质普遍较差的现实，容易造成法官滥用自由裁量权，不能达到控制格式合同的目的，因此，对调整格式合同关系的立法应采取直接具体规定的方式，从保护合同关系中居于不利地位的弱者出发，以达到预防格式合同可能出现不公正的目的。

    完善格式合同的立法必须考虑格式合同的特点，要有针对性。由于格式合同中当事人经济实力的悬殊容易导致强者对弱者的剥削，因此对格式合同这种新型的社会关系要通过有针对性的立法进行规范。鉴于法律的国家意志性和相对稳定性，《合同法》颁布不久，当前对格式合同进行规制最可行的办法是制定专门的格式合同规制法。这样，既可以达到对格式合同进行比较全面规制的目的，又能不破坏具有法典性质的《合同法》及酝酿中的民法法典之间的统一性。格式合同规制法的内容应当包括格式合同的意义、条款的订立条件及方式、法律效力、免责条款之无效情形、解释原则、行政控制、司法控制等，同时应设强制性规定，赋予法院撤销部分或全部有违民法基本原则条款的权力。如此才能既为人们成立有关格式合同关系提供行为指南和法律保障，又使与之配套的司法规制和行政规制真正能够“有法可依”。

    其次，转变部门立法现状，建立专家学者参与机制。建立专家起草法律机制，是克服行政机关部门立法所导致的不公正这一弊端的良好而重要的举措。保险、银行、水电供应、交通运输、邮电等行业和部门与人民生活息息相关，《民用航空法》、《铁路交通法》、《邮电法》等以前由部门制定的部门法都应由有关专家拟订草案交人大通过，储蓄、邮政、电信、供水、供电、供气等合同应一并纳入格式合同规制法中进行调整，进行取消行业部门规范本行业格式合同的权力，以维护法律公正。

    综上所述，对格式合同的立法规制是实现对格式合同有效规制的关键环节，完善我国对格式合同的立法规制势在必行、刻不容缓，只有这样才能适应格式合同日益膨胀的现实社会，实现对社会关系的有效调节。在对我国格式合同的立法规制中，我们既要考虑消费者群体的利益，又要考虑到企业的利益，法律所要限制的不是利益本身而是利益的过度扩张，所以法的本质在于利益衡平。对于格式合同立法的规制，既要注重市场效率和经济发展，又要防止契约自由异化，保护弱者权利。作者： 崔振铎