法官判决的知识基础
中国司法改革过程中，有一个非常值得关注的现象，那就是，在许多重要案件中（例如刘涌案、泸州二奶案以及本文所涉及的“彭宇案”），法律人常常会站在社会大众的对立面上，他们会与民众在一些基本问题的判断上产生根本性的分歧并且公开化。这样，一旦他们“站错了队”，他们受到的激烈指责又几乎是一致的：法律人不了解转型的中国社会，对社会大众基本的法律需求、基本的“是非判断”等这些常识性的问题也不熟悉；法律人、特别是法官更应当从常情、常理以及常识出发来思考问题，有关司法判断也应当更多地倾听人民的呼声、吸纳民意，司法判决也更应当注重社会效果。当然，这种有时至少有些近乎“谩骂”的批评与指责甚至不是局部的，而是全国性的。并且，在更多的时候，这些质疑又往往会与当下中国法官职业化建设中所凸显出来的一些问题叠加在一起，进而一齐发难，共同作用在法官的身上：法官整体素质不高？法官的知识结构不合理？甚至司法不独立？乃至司法腐败等。为此，社会大众呼吁焕然一新的司法以及优秀的法官，他们期望正在进行中的中国司法改革能够改变当前这种局面，以便更好地满足他们的司法需求。
而与此相照应的，却是中国的法律人长期以来一直都认为，不仅当下中国的司法的运作模式仍然还存在着大众化倾向，是非专业化的司法而不是专业化的司法，而且法官的知识结构也离职业化的标准相距甚远，恰恰又正是司法运作模式上的大众化倾向以及法官知识上的非专业化状态，使得当下中国的司法，既无法满足社会大众的需要，更遑论推动法治中国的建设了。进一步，在中国法律人的眼里，当下中国的司法甚至是“反司法的”、是“反职业化”、“反专业化”的：不仅其运作模式是以破坏专业司法知识的获得和积累为依归的，{1}103—111而且实践中，法官所运用的知识也已溢出了法律。{2}218—225并且，或多或少，他们又会把这种原因归咎到中国司法的传统上，因为，特别是受韦伯有关“东方司法文化”论断的影响，中国的法律人一致认为，与西方职业化的司法运作模式形成鲜明对比的是，不仅传统中国的司法是“非专业化的司法”，而且也没有形成一个职业化的法官群体，这样，司法官员在司法推理的过程中，其所赖以判断的共同标准只是“情理”，也正是因为此，传统中国司法裁判是不确定性的，而这种不确定性又带来了法律知识生产的不确定性，结果使得司法官员赖以裁判纠纷的司法知识也是不确定的。{3}179—183因而，一反传统，也更是为了“与世界接轨”、为了改变当前世界结构中中国司法的这种“落后”局面，中国的法律人于是积极地推动司法的法治化改革，推动中国法官的职业化建设以及法官司法知识的专业化革新。
尽管有着共同的期待以及也都一直在努力，希望尽量弥合“司法/知识”与“社会”之间的断裂，但是这里面，还是隐藏着如下悖论：特别是针对当下中国的司法，为什么法律人眼里的“非专业化知识的司法”所得出的结果却往往会是“反常识”的呢？或者，为什么法律人眼里的“大众化的司法”最后反而却站到了社会大众的对立面上去了呢？
尽管民众确实有可能是错的，舆论或者民意也有可能被诱导。但这些仅仅只是假设。法律人、特别是法官——除了他们的信念之外——有什么根据声称自己所持的知识和判断就是更正确的？他们为什么不能尊重民众的感受、常识和分析？与此相对照的，为什么中国的民众往往也听不进法律人的“谆谆教诲”呢？他们又为什么会不领情？究竟因为什么使得中国的法律人不愿意去面对这些本来并不难预见的具体而现实的问题？或者因为什么致使他们疏忽大意而最终未能预见到这些问题？法律人的责任仅仅只是追求“制度建设”{4}289—308而不关心具体问题的妥善解决、不关心当下民众最为紧迫的“个人冷暖”需求吗？一句话，法官是不是只需要承担职业责任（依法判决）而不用负社会责任（胜败皆服、案结事了）呢？
进一步，中国的法律人和中国民众所期待的新司法以及优秀的法官所要解决的问题是相同的吗？中国司法真正的问题是什么？中国的司法改革要改变什么？什么样的司法模式才真正适合中国？存在着一种西方式的中国职业司法吗？法官职业化建设能为我们提供怎样的法官？这些法官将拥有怎样的知识结构呢？这些拥有专业司法知识的法官是否能够为社会提供地道的法律产品吗？以及，中国民众的司法需求到底是什么？社会大众所期待的新司法和好法官，是西方式的职业化的司法制度以及专业化的法官吗？这些都是值得我们重视的问题！
表面上看来，这些问题背后所隐藏着的，只是一个“知识”与“社会”的关系问题，但刨根问底，更深层次，其实是“知识”与“生存”的关系问题。换言之，中国司法不仅要关照作为个体性的、特殊化的知识观，而且更要关注普遍的知识观以及这种知识观所关照下的中国人的未来命运的问题。
法官判决的知识基础问题，乃是进行具体裁判的法律推理所必须解决的问题。换言之，法官在做出判决的过程中，必然会提出也必须解决其判决的知识基础的问题，才能进行具体的判决。然而，问题的关键在于，如何考古法官判决的知识基础和知识谱系呢？显然，欲全面展现这一问题，就必须在中国司法自身的历史经验以及当下司法场域的运作中去发现。换言之，这个问题并不只属于当下，也同样属于历史。为此，我们必须在社会转型这一大背景下，在权力分工这一社会结构里，通过对比、特别是通过中国司法在传统与当下的对比阅读，力求生动地展现，对于司法判决而言，法官的知识基础是什么？它们有没有发生变化？如果有，这种变化又是怎样的？以及相对于司法判决的整个过程而言，法官司法的知识结构又发生了哪些微妙的变化？并且尝试着回答，常识能构成一种司法知识吗？如果能，那么它又是在什么样的条件下进入到司法的知识系统或者司法的运作机制的呢？与司法知识相比，常识在法官的司法推理过程中扮演着何种角色？并且，从常识出发的司法推理，就一定能够得出为民众所接受的司法判决结果吗？如果不能，那么仅仅运用专业的司法知识来裁判案件，效果是不是会更好？换言之，司法判决若不从常识出发，就一定不能解决问题并让民众满意吗？以及在司法知识和常识之间，它们自身又各自经历了哪些变化？导致这些变化的原因在哪里等。
所有的分析将分为两个部分来进行：前半部分，通过语境化的阅读，力图生动展现海瑞有关司法裁判论述背后的司法技术构造、这种司法技术所依赖的知识基础及其隐含着的知识脉络，从而揭示法官判决行为背后所依据的知识系谱，以及这一知识空间背后所含的文化因素与社会背景，进而弱化其所可能隐含的伦理道德因素以及法律经济学的理论逻辑。{5}116—132当然，在我看来，之所以常识能够成为海瑞司法判决的知识基础，很大程度上是因为海瑞所掌握的司法知识与社会大众所分享的日常性的生活知识在谱系上其实几乎是同质的，它们之间并没有绝然的分化，在司法活动中也没有明确的分工，并且，恰恰是常识，构成了这一时期连接法律世界与日常生活世界的纽带，使得司法官员与社会大众之间没有区隔，使得司法官员与群众站到了一起。后半部分，联系当下法官的司法判决，特别是有关“彭宇案”的一审判决，结合转型中国社会司法知识形态的变迁，凸显当下中国司法过程中司法知识结构以及知识基础的流变。这一分析意在揭示，常识之所以从法官判决的司法知识结构中流失了，很大程度上，不仅是因为司法知识与社会大众的日常知识之间出现了明显的分化，在司法实践中也有了初步的分工，而且作为常识自身的逻辑谱系也发生了变化，进而使得法官所掌握的司法常识与社会大众所分享的日常知识在逻辑谱系上有着不小的断裂甚至是背离。
显然，从根本上来说，本文所涉及的，其实是一个法律、社会与文化之间如何交错互动的主题。因而，在文中，我将在中国司法的历史逻辑和现实逻辑里，努力围绕着“常识”与“司法知识”在司法判决的知识结构中的比例衍变，探讨潜藏于其后并支配其发生的那些文化因素和社会背景，进而揭示出“常识”是如何在具体社会结构的推移以及权力的细化分工中与司法判决的知识结构之间建立起微妙勾连，从而强调司法知识的职业意义。换言之，我将努力从常识作为一种司法知识使用的具体语境来分析常识作为一种司法知识的社会建构以及限制条件，也即在特定的情境中考察司法裁判活动中常识的实际使用、使用方式和功能。并且在社会结构的转型里，努力把职业意义的司法知识与社会意义的常识勾连起来，尝试着从社会其他群体的视角中来反观作为职业意义的司法知识的回应社会的外部适应能力，以及司法知识与常识之间的互动机制，进而揭示在司法知识意义上的、一种互动特征的知识的依赖效应，论证司法知识何以能够成就自我并且具有生命力。
我的基本看法是，“常识”可以帮助法官与一般的社会大众和其他的法律人之间形成一种较为普遍化的结构对应。也即，“常识”能够使得“司法知识”获得一种具有较为普遍的、与社会日常活动的可映射性及关联性。也正是由于与其日常的生活知识形成的这种相互融洽的结构关系，因而法官的司法知识在支撑司法判决的知识推理上，也就具有了更为稳固的力量。当然，在这里，所谓更为稳固的力量，自然来自与司法知识互补性极高的日常生活知识谱系的承托。而与此同时，常识，也由于其和职业化的司法知识形成了紧密相连的相互映照，甚至是后者的不可或缺的角色配合要素，因而在辅助司法知识推动司法判决的产生上，具有了更为有效的协助意义。当然，也正是与司法活动相互连接并进而与司法知识之间形成了一种“互补结构”和“映照关系”，常识同时也便具有了自我不断再生的机制和动力。例如，“常识”自身也是流动着的，变幻着的，许多本属于专业性的司法知识，随着社会的转型，并且在多方力量的共同作用下，逐渐溶化，也慢慢地为社会大众所掌握了，成为社会大众所共享的生活常识了。从另一方面来看，常识作为一种司法知识，又是要受外在环境的多方制约的，特别是要受到特定的政法环境和政法策略的影响。随着社会利益分配格局的改变、社会权力分工的细化以及由此所带来的司法性质和定位的巨大转变，特别是当司法独立和司法职业化已经成为一种现实的需求时，当司法知识的生产机制和生产逻辑也极大地改变时，常识就会日益被司法知识挤出法官司法判决的知识基础，或者面临着被法官改造的境遇。
当然，司法知识结构中发生的这种内容变化，固然与日益专业化的司法活动和职业化的法官群体的形成有关，更重要的还在于，不仅专业化的司法知识谱系和日常生活的知识谱系日益断裂开来，而且生产“常识”的社会机制自身也发生了变化。甚至这种变化也并非是常识自身或其内在知识逻辑的必然，而是历史、社会和制度共同挤压的产物。但需要补充的是，常识与司法知识尽管同时蕴涵着彼此的相互“压抑”，然而两者之间又绝非必然地“彼此分立”，恰恰相反，它们之间还存在着某种隐蔽的逻辑连接，甚至可以说，它们之间其实是相互流动的，两者之间并没有截然的分界线。这一点在当下中国司法的实践中尤其明显，不仅是指农村而且包括城市。实际上，当下中国的法官在司法实践中都会时而不自觉地交替运用这两种知识，有时可能还是自觉的。当然，两者之间相互支撑的关系，是在时间的持续序列中相互持续交替、不断展开的，——设若其中之一曾经出现了，但是在再次需要的时候若并不在场，那么另外一个也将可能失去自己可以发挥的功能作用。与此同时，它们的相互支持关系，又并不一定是“各自分量等同”的，甚至在具体情形中也是各有所重的。这就意味着，有时一个方面所占的比重较多，另一个方面所占的比重较少，多少是由实践微观语境来决定的。因此，它们的辩证关系又是在结构的巧妙调整中不断存续的。{6}62—63这样，如果我们仍然希望法官司法判决的目标之一在当下中国是司法公正，特别是不能忽略社会一般民众所期待的“司法公正”，那么，重视“常识”与“司法知识”的有效互动则是一个重要的途径。当然，也正是基于此，作为一种更为实用的司法模型，更为自觉地将常识与司法知识交替运用，努力达致多元规则的相互合作，这应当成为法官长期职业活动的基本内容。
二、如何判决？
“凡讼之可疑者，与其屈兄，宁屈其弟；与其屈叔伯，宁屈其侄。与其屈贫民，宁屈富民；与其屈愚直，宁屈刁顽。事在争产业，与其屈小民，宁屈乡宦，以救弊也；（乡宦计夺小民田产债轴，假契侵界威逼，无所不为。为富不仁，比比有之。故曰救弊。）事在争言貌，与其屈乡宦，宁屈小民，以存体也（乡宦小民有贵贱之别，故曰存体。若乡宦擅作威福，打缚小民，又不可以存体也）。”{7}117
这段文字，出自《海瑞集》，它之所以能引起后来人们的广泛关注，很大程度上应归功于黄仁宇先生[1].在“海瑞——古怪的模范官僚”一章的开启部分，黄写道：“和很多官僚不同，海瑞不能相信治国的根本大计是在上层悬挂一个抽象的、至美至善的道德标准，而责成下面的人在可能的范围内照办，行不通就打折扣。而他尊重法律，乃是按照规定的最高限度执行。……然则在法律教条文字不及之处，海瑞则又主张要忠实地体会法律的精神，不能因为条文的缺漏含糊就加以忽略。……海瑞充分重视法律的作用并且执法不阿。但是作为一个在圣经贤传培养下成长的文官，他又始终重视伦理道德的指导作用。他在著作中表示，人类的日常行为乃至一举一动，都可以根据直觉归纳于善、恶两个道德范畴之内。他说，他充当地方行政官而兼司法官，所有诉讼，十之六七，其是非可以立即判定。只有少数的案件，是非尚有待斟酌。”{8}134—135而这斟酌的标准，或者说办理“疑难案件”的司法技巧，正是这段开始的文字。
当然，对于海瑞这个处理“疑难案件”的方法，黄有自己的看法：“用这样的精神来执行法律，确实与'四书'的训示相符合。可是他出任文官并在公庭判案，上距'四书'的写作已经两千年，距本朝的开国也已近两百年。与海瑞同时的人所不能看清楚的是，这段有关司法的建议恰恰暴露了我们这个帝国在制度上长期存在的困难：以熟读诗书的文人治理农民，他们不可能改进这个司法制度，更谈不上保障人权。法律的解释和执行离不开传统的伦理，组织上也没有对付复杂的因素和多元关系的能力。海瑞的一生经历，就是这种制度的产物。其结果是，个人道德之长，仍不能补救组织和技术之短。”{8}135
后来者在评述这个“办法”的时候，实际上也大多是延续黄的结论，最多也只是在道德的观念或伦理的精神上继续展开。比如，认为海瑞的这一办法表现出传统中国法律或诉讼的道德化，是典型儒家的道德本位与平均主义特点，进而缺乏法治社会的“正义”概念。{9}112—123也有人认为这表明了海瑞在办案时遵循的是伦理、道德高于事实、法律的原则；{10}84—118或者，推而广之，认为“我们的法律基本上是礼的附庸，既不是用来维护人的权利也不能用以度量自由，更不是为处理复杂的商业关系而设计的，它的重点是在对农民的治理，其中的核心问题，则是社会秩序的安定。解决这类问题，无须依靠复杂的技术和组织手段。因此一般将圣贤教诲牢记在心的读书人即可以应付裕如。……因为我们法律处断的所有问题，说到底是个善恶之争。”{11}27—277论者认为这是中国古代法官忽视事实、而以伦理道德来解释和执行法律的生动体现；是中国古代法官一种对于道德感、社会导向力以及民间舆论的取纳都远远大于对逻辑、程序或技术等形式理性的依赖的实质性思维的生动展现。{12}认为尽管作为意识形态的儒学，从表面上看，虽属于非正式的制度安排，但就其对中国社会的影响和作用来说，可视之为正式的制度。比如，在拓展了黄仁宇的看法之后，姚洋认为：“在海瑞的眼里，没有因法制而度量的曲直，无论何事，悉以道德和纲常理论之。……这种断案标准，没有对产权的保护概念，而仅以维护纲常五伦为目的，是中国人不知数字管理的证据，也是中国没有产生西式现代工业的原因。道德泛化到统治一切的程度，社会就被一张无形的网罩住了，无法创新。”正是这种不顾“内在公平”，而只意在维持由血缘关系、社会身份和道德品质所支撑的社会等级制度，从而使得财产所有权没有得到应有的尊重和保护，进而扼杀了社会的商业动机，这样，中国古代社会没有产生资本主义也就不足为奇了。{13}
的确，分析问题上的“路径依赖”可以大量节省“成本”，进而避免不必要的“麻烦”，但也往往会跳过问题，或者压制以多元视角来观察问题的可能性，掩盖问题的本质，以致于最终抹煞问题的可能贡献。既然这样，那么，摆在面前的一个重要的问题，可能就会是：我们到底有没有“错怪”海瑞？以及我们有没有“小看”了海瑞？这种相对长期存在并获得当时当地人们之认可的“土办法”（“司法规则”？）的社会正当性何在？它究竟是一种司法智慧，还是一种司法恣意？是一种立基于实践理性层面上的司法技巧，还仅只是感性的、日常话语（道德的、伦理的）在司法实践中的简单变形？为此，在下一部分，我将尽力还原话语产生的具体情境（也即知识生产的社会机制）的前提下，理解和展示司法官为什么“能”（而不是为什么“要”）如此办案；——尽管这种同情理解会大大削弱对古代中国司法制度的批判。
三、判决过程的知识考察
我承认，这一“办法”很大程度上的确包含了伦理道德的因素，而且还可能是主要的考虑，但我反对把这一对于疑难案件具有很强实用性的判准，仅仅简单看成是海瑞从解决现实纠纷的经验中总结出来的具有普遍意义的伦理原则。
在科学技术不发达并且整个法律及其运作机制又已经道德化这样一个体制惯性下，当事实之是非曲直无法查清但又不得不结案息讼时，司法官员所必须考虑的是如何更好地推进问题的解决。或许，在一个以小农经济的生产方式为基础的、静态以及社会结构又近乎同质化的熟人社会里，对于绝大多数有关“家长里短、婆媳关系、邻里矛盾”的“细故”，伦理或道德确实远要比法律知识更有助于问题的解决。{14}111—123但对于那些疑难案件，对于那些是非善恶之界限非常模糊的案件（例如案件疑点太多、事实处于幽暗不明的状态，而且一时半会又很难有好的办法去查明事实的真相；或者双方或多方当事人发生争议的权利对他们而言都是正当的、合法的；双方或多方当事人是否有过错尚不明确），以及对于那些无法通过伦理道德的辨析说教来让大众信服的案件，就不再能或至少不能完全硬从伦理道德的逻辑出发来解决问题。毕竟，此时此刻，案子已没有了大体上还算说的过去的、也即能让民众心服口服的伦理或道德上的理由来加以确凿决断了。为此，一旦正当的伦理道德的逻辑不能解决社会的现实问题，那么，司法官就不得不另辟蹊径，寻找其他的、技术的力量，而非伦理道德的知识，进而力求在既有的框架下，找到一种能够切实解决问题的办法。
身为浙江淳安知县的海瑞正是进行了这样一种努力。的确，在他看来，“两造俱备，五听三讯，狱情亦非难明也。然民伪日滋，厚貌深情，其变千状，昭明者十之六七，两可难决亦十之二三也。二三之难不能两舍，将若之何？”{7}117换言之，基层社会里的纠纷，60％—70％都是相对容易裁断的，因为纠纷的事实简单，对错分明；而只有20％—30％的纠纷，是要下点功夫、费点劲的。那么，面对这些案件，司法官员又该怎么办呢？
受儒家教育多年，自然而然地，海瑞也曾意识到，“古称'与其杀不辜，宁失不经；与其失善，宁其利淫'，处疑大概也”。{7}117但是，由于种种更为现实的原因（例如实际效果不是太好？成本太高？），他最终还是放弃了这种仅仅只是靠“道德的力量”来教训、压服当事人的“粗暴”做法，而是更多地采用了一种更为精巧的技术，也即尝试着拨开那些刁民的“架词诬告”行为以及泼皮顽劣之人的“花言巧语”、“欺隐”、“小事闹大”等话语策略对于纠纷真实面相的蒙蔽[2]，去分析纠纷中的社会结构因素——例如当事人相互之间的伦理格局（兄还是弟？叔伯还是侄子？）、社会分层（富人还是穷人？愚直之人还是刁顽之人？）以及利益冲突的性质（争“产业”还是争“颜貌”？），通过揭示案件双方当事人力量对比背后的社会因素，进而把所有可能对司法判决产生影响的因素或者力量都解释出来，以便深刻洞察社会因素的力量在其中的运转，进而依此来选择能够妥帖地解决纠纷的行为策略和行动技术，从而最终化解纠纷。{15}18—21
例如，海瑞认为，凡讼之可疑者，“与其屈兄，宁屈其弟；与其屈叔伯，宁屈其侄”。为什么？因为，一方面，就当时的社会条件而言，“淳安县词讼繁多，大抵皆因风俗日薄，人心不古，惟已是私，见利则竞。以行诈得利者为豪雄，而不知欺心之害；以健讼得胜者为壮士，而不顾终讼之凶。而又伦理不悖，弟不逊兄，侄不逊叔，小有蒂芥，不相能事，则执为终身之憾，而媒孽讦告不止。不知讲信修睦，不能推己及人，此讼之所以日繁而莫可止也。”{7}114另一方面，当然在我看来也是更为重要的，是常识告诉我们，较之于晚辈（比如弟、侄）性格上的激进、行为上的冲动，长者（比如兄、叔伯）相对来说要保守、稳重的多。“少不读胡适，老不读鲁迅”，说的就是这个道理。那么，在日常的社会交往过程中，在更多的时候，年轻人在性情上往往更容易冲动，其情绪也不容易克制，做事情不考虑后果，加之“一点亏也吃不得”，因而其行为举止也往往容易越轨、出格，进而也就更具侵略性。这样，在“无所顾忌”之下，特别是基于“初生牛犊不怕虎”的闯劲，他们做事情不讲究策略，结果自然也就更容易冒犯到长辈。为了利益，“少凌长”，在中国自古以来都是屡见不鲜的一个现象。{16}42而与此同时，年长者因为年龄的原因，“吃过的盐比（年轻人）吃过的米还要多”，不仅社会经历比较多，而且生活经验也比较丰富，这样，在平时为人处事上则会更加老练沉稳，不像年轻人那么毛躁。与此同时，因为经历的事情多了，他们对一些事情也更易于忍耐，特别是面对年轻人对自己的初次冒犯，毕竟，“童言无忌”，“大人不记小人过”，“谁都有年轻的时候（年轻人的错误应当被包容、被原谅）”等。这样，若只是一般的轻微的事情，就绝不会闹到法庭上来，“忍一忍也就算了”。闹到法庭上来的，显然是“忍无可忍”了。那么这个时候，一旦没有足够的证据证明过错一方在年长者身上，显然就可以推定是晚辈“有错在先”。
但是，这仅仅只限于家庭和家族的内部，或者仅仅限于有血缘关系的亲戚或者家人之间。一旦溢出了家庭之外，到了社会上，这样的推理和判断就很冒险了。毕竟，“自家的孩子自家疼”，由于不熟悉，因而陌生人之间的交往、特别是一次性的交往，也就缺少了“让他三分”的伦理责任。而与此同时，同样也是由于相互之间的陌生，以及因这种陌生所带来的信息不对称，进而使得一旦被他人冒犯，那么相互陌生的人与人之间就无法判断这种冒犯究竟是因为“无心之失”，还是“故意而为的挑衅”，因而他们会特别谨慎和提防，进而也往往容易较真，“得理不饶人”。那么这个时候，又该怎么办呢？海瑞采取的是如下的司法衡平策略：“与其屈贫民，宁屈富民；与其屈愚直，宁屈刁顽。”
的确，在社会上，特别是人与人之间的日常交往行动中，富民较之于贫民、刁顽之人较之于愚直憨厚之人、老实本分之人，其行为是更具有侵略性的：一方面，富民自恃有钱，以及“上面有人”，并且还是地方官员的“座上宾”，“有靠山”，因而往往“横行霸道”，“欺压乡民”。而“小民暗于事体，不知上人之心何心”，{7}57而富人自恃见多识广，“与上面走的近”，也会假借上意来愚弄、蒙骗小民。历史上就有太多富人仗势欺压平民百姓的例子。另一方面，刁顽之人，本身就不安分，他们“好争讼惰劳作”，总是希望投机取巧，甚至透过讹诈，以期不劳而获。“图告不图审”，特别是在“种肥田不如告瘦状”、刁讼之风盛行的江南[3]，“健讼之盛，其根在唆讼之人，然亦起于口告不行，是以唆讼得利”。{7}251这是其一。其二，老实本分之人往往不善于言辞，不善于辩解，但刁顽之人多“不孝不友，为奸为弊”，{7}262他们不仅伶牙俐齿，“狡猾奸诈，巧于骗财”，常“指良为盗，为己敺利”，{7}51而且喜诈讼，经常胡搅蛮缠，“架词诬告”，并“多以人命诬人”，{7}115“十状九诬”。{7}275这样，设若“十人中一人为冤，千万人积之，冤以百以十计矣。不能执我严法，使诬者惧之不来，乃并实者弃之，使含冤之人不得伸雪，可以为民父母哉”。{7}275因此，此时一旦没有有力的证据证明过错一方在贫民或者愚直之人身上，显然就只好“委屈”富民或者刁顽之人了。
其实，从纠纷处理的社会效果的角度来看，法官这样的选择也是相当聪明且非常保险的，它实际上达致了国家、当事人以及法官自身之间的“三赢”。因为，若从社会力量对比的角度来看，贫民之于富人、愚直之人较之刁顽之徒，前者明显是“弱者”。这样，司法判决选择对弱者的倾斜保护，不仅契合了社会主导的价值观念以及舆论导向，“为民做主”，而且也易于让社会接受、人民满意。与此同时，“保护弱者”对富人或者刁顽之人来说，也是一个效果不错的强制性的说服理由。最重要的是案件的处理容易“经得起考验”，“办成了铁案”。案件的处理若没有差错，是政绩；即便案件处理错了，万一上头怪罪下来，法官也有一个说得过去的、“合情合理”的理由。由此可见，这种技术方面的可操作性，大大降低了法官自身的风险，而且也不致于损害司法的秩序和权威。否则，如果判定弱势一方败诉的话，则不仅会放大当事人之间的对立和矛盾，而且还会“引火烧身”，社会舆论不仅会批评法官没有“恻隐之心”，而且弱势一方也会猜测法官与富人、与刁顽之人之间是否有背后的交易（司法腐败？），进而把这种猜测作为一种事实，经年累月的上诉、缠诉、甚至京控。一旦事情闹大了，上头追究下来，法官也不好收场，最终，政绩不佳，品行不好，法官升迁的成本也就会增加。如果就此白白断送了仕途，显然不值当。
当然，这样的裁断也不一定能打保票，它还必须具体问题具体分析。比如，在涉及财产或者物质性利益方面的纠纷上，与其偏向乡宦，则不如保护乡民。因为，一方面，仗势欺人的乡宦总是会千方百计地来夺取、侵占乡民的田产：他们会伪造假的地契或者契约，或者侵犯他人地界，有的时候，甚至还会对乡民进行人身威胁，迫使其最终交出地产。乡宦的为富不仁，无所不为，历史上同样也是比比皆是。而另一方面，从纠纷解决的社会效果来看，等量的物质性利益的减损，对于财大气粗的官宦之家来说或许并不算什么，但对于寻常百姓来说，却可能会是“致命”的。例如，同样一亩田地，对于“家有良田百亩”的官宦之家而言，可能只是“毛毛雨”，但对于“上无片瓦，下无寸土”的贫民来说，却是“救命稻草”。因而，将争议的社会资源分配给最需要的人，这样的处理，既暗合了经济学的边际效用最大化原理，也彰显了保护弱者这一社会公平理念。但是，如果是在有关人身权或名誉权等非物质性利益的纠纷上，则与其保护乡民，倒不如维护官宦。这是因为，人身权或者名誉权的问题，属于“上层建筑”的问题。乡宦的物质生活比较富裕，而小民则极度贫困；{7}95“仓廪实而知礼仪，衣食足而知荣辱。”有钱的人往往会把脸面看的更重一些，贫穷的人，考虑更多的，则可能还是温饱的问题。而与此同时，由于没有受过教育，“小民（因而）愚昧无知，不知礼仪大体”。{7}20也就是说，对于非物质性利益的侵害，他们还不“敏感”：“骂就骂两句，身上又不少块肉，”在他们看来，“面子又不能当饭吃”，不能“死要面子活受罪”。因而，将这部分社会资源的分配向效用大的群体倾斜，同样既暗合了边际效用最大化的原理，也符合了当事人各自心中所期待的“公平”。这是其一。其二，“赤脚的不怕穿鞋的”，因此，在有可能伤及“面子”的事情上，官宦之人处理起来往往会更加谨慎，但小民却无所顾忌，甚至知道官宦碍于“面子”，行为反而越发猖狂，胡搅蛮缠，乃至“拉他下水”，故意陷官宦于“不仁不义”之中。因此，如若没有有力的证据证明过错一方在官宦身上，那就只好“委屈”小民了。但是，如果说是乡宦擅作威福，打缚小民，那么结果就相反了。毕竟，一旦过错方明摆着了，那么纠纷处理起来自然也就简单多了。
这里的分析所揭示出来的这些海瑞处理案件的司法技术，仅仅只是针对那些疑难案件的，针对那些是非善恶之界限非常模糊的案件，以及对于那些无法通过伦理道德的辨析说教来让大众信服的案件，海瑞才在不得已的情况下使出这招的。其实，在通常情况下，基层社会里的纠纷不仅在类型上比较单一，大多都是些邻里、婚姻、田土、赡养、钱债等纠纷，而且引发纠纷的条件事实实际上也都非常简单，过错与责任也相当明显，因而，使用伦理或道德规范显然要比求助于复杂的司法技巧便利得多，最重要的是前者也更易于被当事者和社会所接受，纠纷处理的社会效果也好。毕竟，在科学技术尚不发达的传统中国，法官之所以不得不将事实之是非曲直的判断诉诸于伦理道德，是因为后者是感性的，也更为直观，属于“看得见的正义”。
当然，我的分析所揭示出来的这种处理疑难案件的司法技术，尽管是海瑞的，也尽管是一种非常个人化的智识努力，但这实际上也同时意味着古代中国的基层社会对传统的中国基层司法机制在处理纠纷方面提出了某些特别的制度、技术和知识的需求。而这些对司法制度、技术和知识的特别需求，又会在很大程度上转化成为对古代中国基层司法官的司法能力上的特别要求。因为，任何司法的知识和技术都不可能仅只是以文字的形式写在纸面上的，它们都必须并且也只能通过基层司法官员以当及他们的实际工作来承载和传达。
即便如此，一旦我们进一步展现这种裁判推理技巧或者司法技术背后的知识基础时，我们就会发现，海瑞所掌握的这些“司法知识”其实也是可以分享的、是常识性的而不是专业化的、知识化的。换言之，尽管触摸到了社会学的知识体系与分析原理，并且他的司法分析以及司法推理也都遵循了某些“案件社会学”的路数。{17}对此只能说，这些其实都只是偶然的——他并没有在建构内部一致性的“规则之治”上用力，而只是把常识体系化了，只是在处理某类社会现实上下了点工夫。尽管这一良方为海瑞所“沾沾自喜”并在以后的司法实践中普遍采用，但是，这种努力也只是个人化的而不具有制度和规范的普遍意义。——不能夸大海瑞有关疑难案件的处理技术在制度层面上的贡献，这一办法只有部分的正当性。
但这一切又不仅仅只是偶然。其实，在没有充分信息的条件下却要做出有时甚至是人命关天的决定，裁判者只能根据人之常情和一般的逻辑下判断：谁的话更可信。{18}126由此，我们可以看到，作为司法官的海瑞，在疑难案件的司法判决中所运用的知识基础和知识结构，其实是以“道德人”、“人性本善”的判断为前提基础。反之，如果以“人性为恶”作为司法知识及其推理的基础，那么，海瑞有关疑难案件的这些处理技术就会受到全面挑战，最后的结果很可能就正好是相反的了。因而，即便具有了司法技术的性质进而获得了一定程度上的“专业性”，但我们还是不得不承认，作为司法官员的海瑞，他所拥有的司法知识在整体上仍然并无独立的性格，——它们最终还是没有从“情理”这一知识系统中分离出来，没有摆脱伦理道德知识系统的束缚。毕竟，制度以及制度的运作方式、人以及人的行为模式都离不开社会的建构，都是社会的产物；这样，在整个社会（包括法律）及其运作机制已经道德化这样一个体制的惯性下，大家所基本共享并大致遵循的其实是同一套行之有效的价值观念和思维模式。这样，不仅他所掌握的知识和技术并非治理国家与社会的专门知识和技术，而且作为司法官员的海瑞，他所掌握的司法知识，也与社会大众所掌握的日常生活知识，在知识的谱系以及知识的逻辑基础上几乎是一致的，疑难案件处理技术所凝聚的其实是司法官员与社会民众的重叠共识。因而，他在司法推理过程中的知识运用，必能为社会大众所分享，其所做出的司法判决，最终也能为社会大众所理解和接受。
四、常识作为一种司法知识如何可能？
老黄历已经翻过去了。但是，了解昨天在于明白今天和展望明天。让我们回到当下。
2007年是一个让中国的法律人难忘的年度。当然，令人难忘的自然并不全在于法律人的光荣，比如，学界多年来一直呼吁的《物权法》最终得以颁布并实施；同样也还因为法律人的困惑与尴尬，这便是“彭宇案”。
事情是这样的。原告（徐某）在某公交车站等候83路车，大约9时30分左右有2辆83路公交车同时进站。原告准备乘坐后面的83路公交车，在行至前一辆公交车后门时，被告（彭某）第一个从公交车后门下车，原告摔倒致伤，被告发现后将原告扶至旁边，在原告的亲属到来后，被告便与原告亲属等人将原告送往医院治疗，原告后被诊断为左股骨颈骨折并住院治疗，施行髋关节置换术，产生了医疗费、护理费、营养费等损失。
在事发当天，被告曾给付原告二百多元钱，且此后一直未要求原告返还。……
本案最主要的争议点，是被告是否撞到/倒了原告？的确，在审理中，对事故责任及原、被告是否发生碰撞的问题，双方存在着意见分歧：原告认为其是和第一个下车的被告碰撞倒地受伤的；被告认为其没有和原告发生碰撞，其搀扶原告是做好人好事。关于被告给付原告钱款的原因，双方陈述也不一致：原告认为是先行垫付的赔偿款，被告认为是借款，是“乐善好施”的“救急”。
面对模糊不清的事实（案件关键的事实情节既无法证实也无法证伪）以及截然不同的争议（是见义勇为，还是人身侵害），怎么办？——“完美”而自治的有关案件事实裁判的理论在实践中遇到了很大的麻烦，特别是证人的证言，对于案件事实的判断，实际上也已无济于事。——请看（证人证言）：
当时原告在其旁边等车，不久来了两辆车，原告想乘后面那辆车，从其面前跑过去，原告当时手上拿了包和保温瓶。后来其看到原告倒在地上，被告去扶原告，其也跑过去帮忙，但其当时没有看到原告倒地的那一瞬间，也没有看到原告摔倒的过程，其看到的时候原告已经倒在地上，被告已经在扶原告。
“无奈”之下，法官只得进行必要的司法推断，“自由心证”，以尽力“还原事实”，从而最大可能的满足司法判决之需要。例如，关于是否相撞：根据日常生活经验分析，原告倒地的原因除了被他人的外力因素撞倒之外，还有绊倒或滑倒等自身原因情形，但双方在庭审中均未陈述存在原告绊倒或滑倒等事实，被告也未对此提供反证证明，故根据本案现有证据，应着重分析原告被撞倒之外力情形。人被外力撞倒后，一般首先会确定外力来源、辨认相撞之人，如果相撞之人逃逸，作为被撞倒之人的第一反应是呼救并请人帮忙阻止。本案事发地点在人员较多的公交车站，是公共场所，事发时间在视线较好的上午，事故发生的过程非常短促，故撞倒原告的人不可能轻易逃逸。根据被告自认，其是第一个下车之人，从常理分析，其与原告相撞的可能性较大。如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶；如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。
而关于两百元钱款的性质：被告在事发当天给付原告二百多元钱款且一直未要求原告返还。原、被告一致认可上述给付钱款的事实，但关于给付原因陈述不一：原告认为是先行垫付的赔偿款，被告认为是借款。根据日常生活经验，原、被告素不认识，一般不会贸然借款，即便如被告所称为借款，在有承担事故责任之虞时，也应请公交站台上无利害关系的其他人证明，或者向原告亲属说明情况后索取借条（或说明）等书面材料。但是被告在本案中并未存在上述情况，而且在原告家属陪同前往医院的情况下，由其借款给原告的可能性不大；而如果撞伤他人，则最符合情理的做法是先行垫付款项。被告证人证明原、被告双方到派出所处理本次事故，从该事实也可以推定出原告当时即以为是被被告撞倒而非被他人撞倒，在此情况下被告予以借款更不可能。综合以上事实及分析，可以认定该款并非借款，而应为赔偿款。
我们看到，案件事实的法律/司法还原，近乎都是从“常识”或“常理”中推断出来的。然而，遗憾的是，尽管如此，但是纠纷处理的最终结果，却并没有得到社会大众的认可。恰恰相反，它遭到了社会近乎一致的反对，甚至是“谩骂”——司法判决的社会效果“出乎意料”的恶劣[4].为什么会出现这种现象？
一个很重要的原因，是法官所谓的“常识”实际上已与社会大众在日常生活中所分享的知识，截然不同了。法官所谓的“常理”，其实也与社会主流的道德意识形态构成了相当大的反差。这样，尽管他所依循的仍然是日常的生活经验和知识，也尽管他努力从“常情、常理”来还原案件事实，但已经无济于事了。他所依循的，是法理而不是家常道理；是一套基于法官日常的法律生活而得来的经验和知识体系，一种司法常识，后者坚持“人性之恶”，坚持从“坏人”的角度来看待法律问题[5]，也即认为“人都是自私的”，都是“趋利避害”的“理性人”，而不再是以社会大众日常生活中的主流价值观念——“人性善”为知识系谱的逻辑原点。当然，也正是伴随着知识的逻辑基础悄然地从“道德人”转化成“理性人”或者“经济人”，法官完成了对于司法常识的知识体系的逻辑基础的转换以及对于司法常识的知识谱系的改造。在不知不觉中，法官“偷换”了“常识”、“常理”这一套概念，并通过法律技术否定掉了当事人可能的“见义勇为”行为。——尽管在内心中他同样也意识到“见义勇为”的行为是可能的，但由于缺乏司法知识的确证以及缺乏法律技术上的支持，因而又不得不“打消掉这个念头”。那么，正是在这种裁判的路数下，也正是基于这种知识逻辑下的“常理”，我们看到，法官做出了诸多在外人看来是“恶意”的揣测：撞到人之后首先想的自然是“逃跑”而不是“做好事不留名”。与此同时，垫付钱款也并不是“救人于水火之中”的一种道德上的无私自觉、乐善好施，而是一种内心愧疚的表现，一种负罪感的减缓策略。
也正是出于这样的知识逻辑，我们看到，法官构造出来了一个与当下社会大众的日常生活世界相脱离、甚至在价值观上截然相反的法律世界。在这个世界里，既要学法懂法，哪怕是“见义勇为”，是“救人于危难之间”，也要严格依法办事，要在第一时间想到、想好、想周全了用法律来保护自己之后才去“救急”，这样，哪怕“有承担事故责任之虞时，也应请公交站台上无利害关系的其他人证明”。换言之，在这个世界里，一切行动的逻辑，首先是利己，是要做好、做足防护自己安全的措施，“明哲保身”；在这个世界里，生活的态度，就是习惯冷漠，“事不关己，高高挂起”、“各人自扫门前雪，不管他人瓦上霜”，而不是“热心肠”，不是“学雷锋做好事”；是斤斤计较，而不是“忘我”的无私奉献；是做好事不仅要留名还得要留证据“以防万一”，必须要“以小人之心，度君子之腹”，否则会“吃力不讨好”，甚至“吃哑巴亏”等等。——这其实就是法治，一种近乎“不讲人情”、又有些“残酷”的规则之治。然而，这种规则之治在主流社会生活方式（如团结友爱、互帮互助）以及社会需求（比如规则需求、价值需求）这些现实的“参照系”面前，却败下阵来。更为奇妙的是，这一刻，似乎所有的人都忘记了教科书上关于“法治”的经典定义，而就在此之前，甚至就在前一秒钟，这个定义以及由这个定义所衍生的诸多理论（如司法独立）还被他们拿在手上大肆挥舞、竭力呐喊；或者被他们作为标尺，去丈量并批判现实世间里的非法治生态。
此案显然是一次“不太成功”的尝试——因为判决的社会效果不好，但更主要是由于其与日常的社会生活离的太远，法官判决所型构出来的法律的世界一下子就掉进了社会质疑的泥淖中。本案法官司法认定上存在着严重错误，对其他可能性的分析与排除法官做的还不够，但是更为重要的，是在“法律”与“道德”之间，中国的法律人无论放弃那一方，都必然会受到严厉的指责。因而，从法律人的立场来看，要对“纠缠于道德和法律之中的事实”做一个泾渭分明的认定，这样的判断其实也是一个无奈之举，一个退而求其次的裁断。毕竟，只有依法判决，法官所承担的才会是尽可能小的责任、最低的风险。{15}25这一点实际上从最后有关赔偿的判决中可以看到这种纠缠于法律和道德角力之间的、法官“内心焦虑”的影子：
本案中，原告赶车到达前一辆公交车后门时和刚从该车第一个下车的被告瞬间相撞，发生事故。原告在乘车过程中无法预见将与被告相撞；同时，被告在下车过程中因为视野受到限制，无法准确判断车后门左右的情况，故对本次事故双方均不具有过错。因此，本案应根据公平责任合理分担损失。公平责任是指在当事人双方对损害均无过错，但是按照法律的规定又不能适用无过错责任的情况下，根据公平的观念，在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上，判令加害人对受害人的财产损失予以补偿，由当事人合理地分担损失。根据本案案情，本院酌定被告补偿原告损失的40％较为适宜。
但遗憾的是，即便是面对这个因“无过错”所带来的“公平责任”，社会也并领情，他们并不较真“无过错”不“无过错”，因为在他们的意识中，他们只认一个“死理”：赔偿费用的承担，无论多少，都代表自己在“理”上输给别人了。因为，既然是“赔”给了别人，那么其隐含的信息至少说明了“赔”的一方当事人从事了有“害”或“不道义”的行为。毕竟，在平常人眼里，设若诉请有理，那么责任就应当全部由对方承担，相反，如果自己承担了，则代表在名义上已经输掉了官司，哪怕最后得到的是一纸“胜诉”的判决。{19}35
五、社会转型与司法知识形态的变迁
由于社会分工的日益专业化，中国的法律人与社会大众所分享的不再或不再完全是同一套知识体系了。这样，尽管同样使用着“常识”这一概念，但是其所意指的却与社会大众的形成了“南辕北辙”之势；因而，某些时候，毫不奇怪的，法律人当然就会与社会民众在一些基本判断上产生根本的分歧；这并不在于社会大众的无知——社会大众并不一定比法官缺乏智慧或智识，只是二者看问题的视角和出发点不同了。当然，这也并不是法律人的主观臆断、恣意司法，倒恰恰是职业所需，专业所迫。
随着社会分工的日渐细化，更为重要的是中国法律人自身内部在一些问题的看法上也开始分裂了，例如法官与法律研究者[6].
其实，这些都是法律人自身利益之所在。为什么？
应当承认，当下中国的司法语境已在相当程度上日渐被现代法律专业化、职业化的“司法知识”以及由这种知识所型构起来的“科学话语”所支配。{20}3—12这股倡导法律运作的职业化、法律知识的专门化和法学教育的精英化，强调对法律的技术性研究的力量，试图彰显的是一种全球范围内或者世界结构中共同的“法律思维”。而这种所谓的“法律思维”，实际上也就是要求法律职业者能够以一种不同于普通人的职业观念和专门视角来看待法律、运用法律，这种思维不承认任何意义上的法律工具性，不承认法律试图构建什么，而仅仅在于提高法律自身的统治地位，强调通过法律技术/法律程序来承认或者否定事实，“强调有法必依、执法必严，将法治作为一种新的意识形态予以灌输”；{21}192其目的，就是在法律人的专业逻辑与非专业人士的具体期望之间构建一条鸿沟，以便凭借这条鸿沟，在法律机构与社会之间形成“必要的阻隔”，{22}145最终建立起法律/司法的权威。
在这股力量看来，当代司法“理性化进程的最理想的状况就是基于法律的裁决与基于朴素的公平直觉的裁决之间的分离不断加大。”{23}同样依循着这样一个逻辑前提，自然而然的，我们看到，在中国法治化建设的过程中，在多重社会力量的共同作用下，法律世界与社会大众日常的生活世界逐渐分离、断裂开来了。{24}90—105与此同时，司法知识系统也日益从社会大众的日常生活知识系统之中摆脱、独立出来。职业或者专业的“法律出身”决定着“法律”语词的标准使用。结果，社会大众与法官的对话关系，只有依赖法言法语来不断地加以维持，同样，社会大众只有基于一定法律话语的知识结构，以及对司法者的“法律职业性质”的认定，才会期待法官陈述法律上的理由依据并以此信服。{6}62
然而，尽管“万马奔腾”，但中国的司法改革却遇到了一个致命而现实问题：法律系统与日常的社会生活之间的缝隙越来越大了。并且，在这两者之间巨大差距所形成的张力的进一步拉扯下，现代化的司法在中国不但没有建立起来，相反，不仅缺乏法律知识的普通大众与法律专业化程度较高的中国法律人之间的沟通陷入了一种困难而尴尬的境地，——例如法律职业群体视角中的“司法公正”和社会公众视角中的“司法公正”日益急剧地相互脱节开来，司法制度以及法律人的社会功能在司法改革的过程中变得越来越狭窄，其日常的工作往往无法充分回应普通民众对解决纠纷和追求社会正义的需求。——这些无疑促使我们静下心来反思，中国社会对法治和司法的特别需求是什么？究竟是什么因素构成了这些需求？并且，当下中国法官的司法知识基础又是什么？是否继续在专业化的道路上走下去？最为主要的，什么因素决定法官司法的知识结构？
转型中国的法律问题隐含着诸多的复杂性。但是，无论如何，“我们的法律人都不能淡忘更不能忽略：一个社会的法律的全部合法性最终必须而且只能基于这个社会的认可，而不是任何外国的做法或抽象的原则”。{4}298因而，司法的制度设计和改革，就必须考虑它所要面对的人与社会，而不能仅仅只是关注抽象意义上的法官素质提高以及司法的现代化。与此同时，司法制度若是想有效且良性地运作，那么它就必须与社会大众、特别是纠纷当事人的诉讼预期以及行为方式相契合，而不仅仅只是司法职业化。
因而，一方面，我们需要追问的是，明知会越来越远离现实的社会生活系统，为什么中国的法律职业共同体还要努力作这样的推动？其实，如果能从知识社会学的角度对此进行考察，那么这个问题就不难理解了。从知识社会学的角度来看，作为一种知识，对法律的任何观点、态度，都“与一些特定集团的社会地位以及他们解释世界的方式有着独特的联系，”{25}280而中国主流法律意识形态之变迁正与中国法律职业共同利益诉求的增强紧密相关。这正如波斯纳所言，“在很大程度上，法律职业界的历史，就是这一职业的各个部门——包括法学教授和司法部门——努力保持自己财政权力和社会地位的权力显赫的历史”。{26}39然我们不能完全将当下中国法律意识形态的变迁归因于法律职业共同体对自身财富、权力的追求和维持，然而我们还是不能否认，在相当长的时间里，法律职业共同体的利益诉求正随着法律“精英”的自我认同而不断增强，而这种增强的一个重要后果，就是法律职业共同体试图摆脱政治意识形态话语对法律意识形态的干预，以及试图摆脱生活世界中的行为逻辑对于法律系统本身的运作逻辑的影响，进而获得理论和实践领域的双重独立。
尽管这种努力可以理解，并且对于法治中国的未来或许也是非常必需的，但是，必须警醒，社会分工的不断细化以及司法的现代发展，“一方面愿意驱使人们不断专业化，另一方面又总是担心他们过于专业化”。因此，对于当下，也是更为重要的，我们还是不能遗忘了当下，不能跨越当下。
应当务实一点。实际上，一旦法律世界与现实的社会生活系统隔离的太远，那么当事人与法官之间的对立和矛盾就有可能会被“放大”。而一旦法官的法律推理及其相应的判决与社会大众的公正感觉或者利益要求之间相距过于悬殊的话，那么，即使在西方法治社会，同样也会出现法律秩序的正统性危机的。因为，法律世界之所以让人向往，是因为它能够促成我们更自由也更幸福地生活，而不仅仅只是为了让我们仰望。这样，法律世界的生活，就更应当是能给我们带来安宁和福利的生活，是普通民众既能够触摸得到的，也能够感受得到它们所带来的实惠，而不只是在无尽的仰视中发出一声叹息。中国的司法制度及其改革首先必须满足中国社会发展的内生需要。司法制度的优劣，就并不仅仅在于司法制度是否专门化以及法律知识是否专业化，更主要的，还是为了解决掉、解决好各自的社会问题。与此同时，法律职业共同体，也不应当只是维护自身的精英地位，更重要的，还是要为社会提供优质的公共服务。{27}因此，法官合格与否的标准实际上也就是地方性的（时、空和制度位置），是依据其所要解决的问题以及他可用的资源（制度的和技术的）界定的，判断他的最终标准必须以能否公正（同样是与特定的时空相联系的）解决他所生活的社会（而不是社区）中的问题。{4}231
不仅仅只是需要务实，还更需要超越。这样，对于当下的中国而言，不仅法治无疑不应当妨碍我们追求有道德的幸福生活；而且特别是在当下，中国的法律世界与社会大众的日常生活也不应当构成彼此对立的两个生活系统，更多时候，两者应当彼此勾连、相互映照、相互呼应。至少是在当下的司法实践中，司法知识与常识也不应当构成一对彼此对立的知识系统或者话语系统，而应是两种彼此勾连、相互映照、相互呼应的知识系统或者话语系统。因而，在更多的时候，当下中国法官在解决纠纷时，就必须超越这两个世界的诸多障碍，努力尝试把常识或者非正式的制度吸纳进正式的司法知识生产机制和制度安排的体系当中来。作为制度和知识沟通、交流互动的另一面，中国法官在纠纷的处理过程中，应当努力对正式的司法制度和司法知识作“在地化”（on ground）的灵活变通，要努力将苦涩且形式化的法律条文精心转化成生活中的鲜活道理与情境规则，以期在方便问题的处理的同时能够满足社会大众对“为人处事的规矩”的心理需求，最终缓和法律世界与日常生活系统相背反所造成的紧张，进而弥补转型中国司法在“表达”与“实践”上的差距。
这么做在法律职业主义者看来无疑是不可思议的。的确，如果从现代司法独立的角度来看，那么这种非制度性因素的介入，不仅会扰乱司法程序的正常进行，而且也会严重破坏审判权的独立行使，最终影响到正义的实现与社会秩序的安定。但是，这对于当下中国的司法却又是必需的。换言之，对于社会来说，重要的并不在于某种司法理论是否“先进”，某类司法知识在逻辑上是否自洽，主要的只是这种司法的制度、知识能否进入有效的日常社会实践——富有洞察力的思想和原则不能替代系统的微观制度实践。中国的司法若是还想为当下的中国社会谋福利、让当下的中国社会受益，中国的法律人若是还想与普通民众展开顺利的交流并互动、进而完成其日常工作的话，那么在日常的法律工作中，它就不仅需要提供程序上的公正，更需要判决结果上的公正，否则，老百姓就不买账了。退一步，其实，与常识一样，在司法实践中，专业的司法知识最重要的功能，是用抽象但却是大家都能认同的“客观”标准（如“公平”、“正义”等），把复杂的案件事实标准化、条理化，从而实现简单化。因而，如果仅仅依靠专业的司法知识来裁断，可以把司法判决的法律效果和社会效果统一起来，那么就很省事了。万一不行，中国的法律人就要努力把职业意义的司法知识与社会生活意义的常识勾连起来，尝试着从社会其他群体的视角中来反观作为职业意义的司法知识，以期增强司法回应社会的外部适应能力。换言之，在纠纷解决的过程中，中国的法律人、特别是法官，就应当在制度的多重结构夹缝中找到纠纷解决所需要的空间，应当努力推动正式规则/制度与非正式规则/制度之间的相互沟通并在互相平等与尊重的基础上达成合作，进而弥合法律系统与日常生活世界的断裂，并促成了两者之间的相互交流与对话进而达致契合。
所有的知识都是社会的，所有的知识运用都必须是具体的和地方性的，不可能存在独立于社会生活需求的知识，这样，为了社会的生存，知识总是要与社会生产和生活方式紧密相连。{28}42—45因而，司法制度若想有效地运转，一个重要的方面便是法官的知识、技能及其运用必须要与社会大众、特别是诉讼人的预期和需求相契合，与社会大众、特别是诉讼人的行为方式相匹配。{29}6—18否则的话，如果他所作出的事实认定以及判决与社会大众、特别是诉讼人的预期不一致，那么，不仅他的法律素养和业务水平会遭到“没来由”的批评，而且他的个人品性、道德修养、甚至是政治地位也都可能会受到质疑。因此，他必须在各方面非常注意细节。在司法的过程中，法官就会面临着一个知识的选择与整合的问题，特别是要注意知识和能力的搭配。换言之，尽管法官可以根据他所拥有的特定知识进行行动，然而与司法决策或者法官判决相关的知识却又是分散的。这样，为了强化判决的正当性，法官就必须把知识装扮起来，“好像自己的司法意见只是从制定法或者先前的判例里自然而然地得出来的，里面没有任何人为的因素”。{26}98然而，由于常识具有浓厚的主观性、地方性和个人化的色彩，这样，常识被整合进司法知识，或者被吸纳进司法知识的生产机制，就必须经过某种特定形式的转换，而不是直接应用。而与此同时，司法知识在推动司法判决的产生时，也还必须遵序特定的规则或程序。这样，强调司法对于社会生活系统的悉心关照，并不意在否定司法运作的专业性，而是意在提醒，当下中国的法官职业化建设，既要强化知识的分工，也要注重法官司法知识和司法经验的积累，从而形成尊重司法知识的传统。与此同时，强调司法知识系统对于社会生活知识的吸纳，并不意在否定法学教育精英化，而是提醒当下中国的法律知识改造，特别是实践意义上的知识运用，要与特定的政法环境和政法策略相适应。
其实，作为司法制度的个体行动者，法官对于知识形态的选择又是务实的，那种知识对解决纠纷更有效、成本更低、更快捷便利、也更安全，就会被选择。但这又并不只是实用主义，也不只是理性，更是智慧。这需要法官判决的知识基础，横跨并且整合技术理性层面上的知识和实践理性层面上的知识。当然，这种司法知识无法完全通过法学院讲授的方式来传达，而必须依靠大量的实践才能逐渐地掌握。应验了那句老话，“法律的生命在于经验，而不在于逻辑”。因而，除了进行司法制度在理论上的宏大建构以及知识上的规划、灌输之外，我们还必须开放出所有可能生产司法知识的机制。这样，我们也就必须认真研究中国各级法官的特别知识和技术需求，必须认真总结中国各级法院法官的不同经验，既要尊重和理解包括各级人民法院、特别是基层法院法官的工作做法，又要善于发现其中隐含的理论逻辑，要善于用学术的话语一般性的理论语言予以表达，使之成为一种可以为更多法律人和法学人所分享的系统知识。这种工作非常艰难，因为这是创造性的，但这是中国法治建设和发展所必需的。
所有的这些努力，都旨在司法知识与常识之间能够形成一个良性的互动机制，最终为司法制度的良性运作以及司法知识的更新获得自我生产、复制以及革新的生命力。
六、结语
作为本文的结语，我还试图对本文的研究做一点方法论的论证与反思。
主要是阅读文本的方法。围绕着两个有关法官判决的历史文本来进行对比阅读，尽管这实际上就是一种“独断”的认识过程。毕竟，时过境迁，由此衍生的重重阐释和历史再书写无论如何都会模糊原先的问题。因而，在推进分析时，我都时刻提醒自己要注意细节，要处处谨慎，不能简单化，不要草率下结论，要尽量从整体上掌握相关的文献所形成的“意义脉络”，并在此基础上形成对特定“语境”下的相关事例的理解与解释，进而在相关的史料之间“往返流转”，努力发现两个文本之间有意义的关联，最终“以史为鉴”，不断修正自己对于当下问题的认识。
比如，在阅读海瑞的有关论述时，我的路数是朴素的，也即尝试着在对文本进行“历史解释”的过程中，尽力深入到文本作者的内心，回到文本作者的观点上去理解文本，努力在作者所处的历史境遇中去进行设想，在作者既有知识的基础上去展开推理，以尽可能“还原”文本的历史真相。此外，对于文本所可能蕴含的结论，我也时刻提醒自己，这些只有放在特定的历史语境中，只有针对特定的问题，才具有正当性。换言之，我始终将海瑞的有关论述与其发生和回应的社会问题及其社会环境视为一个整体上有待阅读的文本，进而凸显其社会历史意义。对于“彭宇案”，事实上，相关的报道——平面媒体和网络媒体——非常之多，并且事态仍在继续发展，尚未有最后的定论，但是，我的论述也仅仅只是以一审的判决书为主线。在分析时，我努力尝试着以法律人的眼光，去发现司法者在具体纠纷的处理时内心世界所可能发生的考虑与焦虑。因为，我知道，若是仅凭媒体的报道，不仅很有可能被误导，而且下任何判断，都难免过于轻率。毕竟，媒体的话语构造并不等同于历史的实践或真实，甚至两者之间的差别还非常的大；——“特别在没有证据支撑或者证据存在明显矛盾的时候，传媒会对事实起重构的作用。”{30}59—60
必须注意，历史文本的最终解释标准只能取决于被解释规范在当下社会历史情境中所形成的“客观目的”。“解释行为或世事的重点，是考察真实世界的局限条件。”{31}43因而，译注者的认识，都必须受限制于历史文本以及其所要针对的具体问题，否则，就会超出译注和考证的范围从而成为对历史的“假设”或者“推测”。为此，在阅读文本时，我始终都把文本与文本所对应的、也即需要解决的具体问题紧密地联系起来，而并没有对文本进行任何的评价。——任何仅只表明自己对于历史文本的理解或看法都将被视为任意或者曲解。比如，在面对海瑞处理疑难案件的司法技巧以及“彭宇案”的判决书时，我都没有对文本本身进行“优/劣”、“对/错”的评价，没有评论哪个判决“司法公正”或者“司法不公正”，而只是把它们作为一种客观的存在，推测司法的推理是怎样进行的，为什么能这么进行，——而没有过分纠缠为什么要这样推理这一主观性很强的问题上，努力寻找到其中具有普适意义的理论命题与知识脉络，——是什么因素促成了判决的产生？进而找到其与当下社会问题之间的相关性。因而，尽管阅读的文本是历史的，但是开放出来的问题却是当下的，是具有现实意义的。
时光流逝，无论海瑞的论述还是彭宇案都已经是历史了，而我的关注永远是现在和未来。但是，任何历史文本其实却又都是“不真实的”，或者即使真实，也只是“虚构的”。我们这些“缺席者”永远都不可能真正知道，当时到底发生了什么，当时的人究竟是怎样想的。我们只是作为一个旁观者或者后来人并通过“想象力”看到事件的始末。然而，文本阅读的微妙之处却在于，其能透露出具体社会环境的微观话语（如政治的、经济的、文化的）在其中的复杂作用；而对比阅读的精妙之处在于，其能描绘出具有内在意义关联的文本之间在其被使用时的微观社会实践环境（如政治的、经济的、文化的）以及流变。针对两个有关法官判决的知识基础的历史文本的细致阅读，我们可以发觉，对于专业化的司法知识的使用具有决定意义的是法律职业训练的专业背景。与此相对照的，对于社会生活中的知识是否能在司法判决中发挥作用具有决定的意义的，却不是法律职业训练的专业背景，恰恰相反，是其外在的另类的微观社会的政法意识形态，或者微观社会的治理策略与技术，或者微观社会的政法/政治实践。
当然，要充分揭示中国司法知识生产机制的流变、整体性地展示中国法官在司法判决时知识结构的变迁，这两个例子还显得太单薄，还不能最充分的说明问题，因此，这注定是一个不可能令人十分满意的研究。尽管如此，但是它们至少可以给我们某些启发，以促使我们进行更深入地研究。
这或许只是一个不恰当的起点，但却并不是终点。
【注释】
[1]通过《中国社会科学引文索引》（CSSCI）和《中国人文社会科学引文数据库》（CHSSID），我查阅了引用这段文字的论文，总共934篇，结果发现其出处，93．7％（875篇）都间接引自黄仁宇《万历十五年》一书，最多只是该书的版本（中华书局或三联书店）不同而已。
[2]更多分析，可参阅徐忠明：《众声喧哗：明清法律文化的复调叙事》，清华大学出版社2007年版。
[3]为了整治江南刁讼之风，海瑞不遗余力的制定了相关的对策。具体可参阅，“督抚条约”、“示府县严治刁讼”、“示府县状不受理”，《海瑞集》（上册），陈义钟编校，中华书局。1962年版，第251—254页、第274—276页。
[4]例如，有专家称，“这个判决一出，我们的社会无疑将变得更冷漠、人与人之间将变得更互不信任，人们对处于危难中的陌生人将更不敢伸出援手，因为未来如果一旦出现任何纠纷，你的一切善意的行为，都可能会被法官当成是有恶意的动机”。“男子称扶摔倒老太反被告被判赔4万”，//news．163．com/07/0906/05/3NMDBNR600011229．html：“八成风凰博友表示不再做好人好事”，//shehui．daqi．com/bbs/00/1600629．html；更多讨论，可参见下列版块的专题讨论，“哗然，南京小伙救助老太反赔四万五”，//shehui．daqi．com/ztnew/245510/1/index．html：“南京彭宇案的道德与法律纷争”，//www．jcrb．com/pyafz/index．htm：“扶人却被判撞人南京小伙好心没好报”，//www．jcrb．com/200709/ca638475．htm；等。
[5]Holmes，The Path of Law，Hav．L．Rev（1987）10，pp457—478；更详尽的论述，可参阅David Luban，The Bad Man and the Good Lawyer：A Centennial Essay on Holmes's“Path of the Law”，New York University L Rev．72（1997），p．1547．
[6]例如，季卫东：《彭宇案的公平悖论》，//www．jcrb．com/200709/ca638399．htm；《彭宇案的法官犯了低级错误吗——与季卫东教授商榷》，//8hot8．com/pengyu/archives/208；周永坤：《常理与判决——兼评彭宇案的判决理由》，//guyan．fyfz．cn/blog/guyan/index．aspx？blogid=248068；陈永苗：《法学教授还是法学野兽——再评彭宇“见义勇为”案》，//8hot8．com/pengyu/archives/173；等。
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