和谐语境下的恢复性司法制度之构建

【内容提要】恢复性司法制度通过“和谐”的方式解决社会中“不和谐”的问题，最终使社会关系恢复到和谐状态，这与和谐社会理念和司法和谐理念是十分契合的。毫无疑问，在构建社会主义和谐社会、创建和谐司法环境的今天，构建我国的恢复性司法制度有其必要性和可行性。

　　【关键词】恢复性司法制度 和谐社会 司法和谐 司法制度改革

　　长期以来，刑罚报应性思想一直贯穿于刑罚发展的始终，在这一思想的主导下，刑事司法所关注的对象，始终是犯罪行为本身，从而对犯罪人科以抽象的刑事责任，而对于犯罪行为给被害人及社会关系造成的实际损害却未给予足够的重视。诚如有些论者所言，“被害人被置于一个'被遗忘的角落'，他们的诉求没有人关心，他们与被害人的冲突没有得到缓解，反而更加紧张，导致‘第二次受害’。”【1】

　　司法和谐是和谐社会理论的题中之义，是司法的核心价值，其基本特征应包括公正、高效、权威和认同。这正与恢复性司法所追求的实质正义、补偿被害人的损害与恢复犯罪人的社会角色以及恢复受损社会关系的理念不谋而合。应该说，构建我国的恢复性司法制度，是构建社会主义和谐社会理论在司法领域实现的重要举措，是司法和谐理念在实践中的具体体现，更是我国司法制度改革的重要内容。

　　一、恢复性司法制度的理论阐释

　　（一）恢复性司法制度的涵义及特征

　　恢复性司法是国际上一项新兴的刑事司法制度，其发展的历史不过半个世纪。对于何谓恢复性司法制度，目前尚无统一的认识。为深入研究恢复性司法制度，笔者首先对其涵义与特征进行探讨。

　　1.恢复性司法制度的涵义

　　恢复性司法，最早出现在20世纪70年代，是在复合正义的理念下，对传统刑事司法的审视和改革。最早使用该词的是美国学者巴尼特，其在1977年发表的一篇题为《赔偿：刑事司法中的一种新范式》的文章中，论述了早期在美国进行被害人与犯罪人调解实验中产生的一些原则，恢复性司法就是其内容之一。后来，又相继出现了“理性司法”“积极司法”“重整司法”“关系司法”“社区司法”和“平衡司法”等相关概念【2】。由于各国的司法传统不同，对恢复性司法制度的认识也不尽一致。在学界影响较大的观点主要有以下几种：

　　（1）美国学者John Braithwaite教授以其“重整羞辱”理论为基础，认为在刑事司法程序中，应强调让犯罪人对自己的犯罪行为感到羞辱，认识到其犯罪行为给被害人和社区带来的损害，并主动承担责任，赔偿被害人的损失，从而使被损害的社会关系得以恢复。该司法程序的目的或者功能可以概括为三个方面【3】：第一，恢复被害人遭受的物质损失、身体伤害及人格尊严；第二，实现人们对司法的真正控制；第三，旨在获得社会的支持和认同，在正义得以真正实现的心理基础上恢复社会的和谐。

　　（2）加拿大学者Susan Sharp提出，恢复性司法应包括五个要素【4】：①恢复性司法鼓励充分地参与协商；②恢复性司法寻求愈合因犯罪而造成的创伤；③恢复性司法需求充分和直接的责任；④恢复性司法寻求整合已经造成的分裂；⑤恢复性司法寻求强化社区以预防进一步的伤害。

　　（3）英国犯罪学家Tony F·Marshall认为，恢复性司法是与某一特定的犯罪行为有利害关系的各方当事人聚在一起，共同商讨如何处理犯罪所造成的后果及其对未来的影响的问题的过程【5】。这一概念的核心内容是协商和恢复。主张通过犯罪人和被害人及其家庭、社区的共同协商，来找到解决犯罪的对策，以恢复被损害的社会关系。这一概念后来在国际上被广为接受，成为当前的主流观点。

　　学者们对恢复性司法的深入研究和各国的广泛实践引起了国际社会的重视，2002年4月，在维也纳召开的联合国预防犯罪和刑事法委员会第十一届会议讨论并通过了《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》（以下简称《基本原则》）的决议草案，鼓励各会员国在制定和实施恢复性司法程序时利用该决议。根据这个文件，恢复性司法是指运用恢复性过程或目的实现恢复性结果的任何方案。所谓恢复性结果，则是指作为恢复性过程的结果而达成的协议，如赔偿、社区服务和其他任何用来实现被害人和社会的恢复以及被害人和犯罪人关系重新整合的方案或反应。所谓恢复性过程，则是指被害人、犯罪人和任何其他受犯罪影响的个人或社区成员，积极参与解决犯罪产生的事务的任何过程，这个过程通常是在一个公正、不偏私的第三方的帮助下进行的，如调解等【6】。

　　2.恢复性司法制度的特征

　　（1）恢复性司法制度具有全面的恢复性。报应性刑事司法理念认为，犯罪是刑罚存在和发挥作用的原因，刑罚是犯罪导致的必然结果。罪刑之间存在着一种现实联结、因果联系，即刑从罪生，罚当其罪【7】。建立在此基础上的报应性司法关注的核心就是犯罪与刑罚的因果关系，其遵循的逻辑是刑法维护着社会正义——犯罪违反了法律，破坏了正义——需要实施刑罚以扶正正义（或者说刑罚的施行扶正了社会正义）。恢复性司法则着眼于犯罪造成的实际损害，关注被害人受到了何种损失，如何弥补这种损失和恢复被损社会关系。整个恢复性司法模式都是围绕“恢复”运行和发展的【8】。

　　（2）恢复性司法制度具有广泛的参与性。报应性刑事司法理念认为，犯罪人之所以要受到刑罚的处罚，正是因为其行为触犯了国家颁布的刑事法律，所以报应性司法的整个过程以国家为主导。报应性司法的适用过程正是国家权力发挥作用的过程，其发挥作用的方式是国家——犯罪人单项惩罚模式。而恢复性司法程序由被害人、犯罪人、中立第三方共同参与，具一定的广泛参与性。

　　（3）恢复性司法制度具有充分的自主性。报应性司法模式要求有罪必罚与刑罪相当，不允许基于犯罪之外的因素而减免刑罚，反对有罪不罚、无罪施罚、轻罪重罚与重罪轻罚【9】。因此，在传统诉讼制度中，刑事司法活动的核心是犯罪行为，犯罪人是否有罪、犯罪性质是法庭辩论的焦点。在对犯罪行为进行追诉的过程中，犯罪人和被害人无权对犯罪行为的处理结果进行选择，即使是作出裁判的法官，也必须“以事实为基础，以法律为准绳”，而不能根据双方的协商方案进行宣判，因此，刑罚通常就成为一种必然结果。恢复性司法是在与犯罪相关的当事人的自愿、平等、协商的前提下运作的，其遵循的原则是自愿原则、平等原则、可恢复性原则和司法参与原则。

　　（4）恢复性司法制度具有较强的灵活性。在法律规范层面，报应性司法是以犯罪违反特定的规范为前提。然而规范本身有好坏善恶之分，无论道德规范还是法律规范，莫不例外。如果刑罚所惩罚的行为是一种违反恶法但不违反善德的行为，报应论所体现的正义就成为一种“不义”了。而不义比完全没有刑罚更糟糕【10】。恢复性司法是正规司法程序之外的一种非正式程序，通过平等协商解决犯罪问题，在最大程度上实现了实质正义。恢复性司法不会因恶法对善良道德的影响，而放弃对正义的追求，因此说恢复性司法具有较强的灵活性，此其一。在刑罚实施层面，报应性司法中的责任形式主要是生命刑和自由刑以及仅在某些国家存在的肉刑，如新加坡的笞杖刑。犯罪人承担责任的方式比较单一。尽管随着刑罚结构的多元化，在世界各国相继出现了行为矫正、保安处分等，但自由刑在刑罚体系中的中心地位没有动摇。恢复性司法因其更注重犯罪造成损害的恢复，所以犯罪人承担责任的方式并不局限在传统刑罚模式之中，如赔偿损失、道歉、社区服务等，具有较强的灵活性，体现了“非刑罚化”的刑法改革发展趋势，此其二。

　　（二）恢复性司法制度的功能

　　1.恢复性司法制度有利于犯罪人与被害人的良性互动

　　被害人心理学认为，刑事犯罪的发生和被害的发生，都是一个心理过程。这个心理过程分为被害前、被害中和被害后三个阶段。鉴于恢复性司法大多解决业已完成且被发现的犯罪，在此仅研究被害人被害后的心理。被害人在遭受侵害后的心理活动是十分复杂的，其心境【11】通常呈现出否定、消极的特点，一般来说，遭受的侵害越大，心境则可能越消极、强烈，持续时间也往往更长【12】。而犯罪人在心理上往往消极面对甚至逃避刑事责任，不能正确认识其行为所造成的损害，同时传统的刑罚理论认为，对犯罪人苛以刑罚的原因在于犯罪行为侵害了刑法所保护的社会关系，这就把具体的犯罪人与被害人之间的关系抽象成为犯罪人与国家之间的关系，给犯罪人与被害人之间留下了难以弥合的裂痕。恢复性司法以犯罪人与被害人为核心，在程序上引导犯罪人与被害人及时有效地沟通，在实体上促使犯罪人与被害人达成悔过赔偿与谅解宽恕的协议。犯罪人认识到了自己的犯罪行为给被害人造成的实际损害，从而主动承担责任并真诚悔过；被害人得到了实际的补偿和心理抚慰，宽恕被害人的行为。这就在犯罪人与被害人之间形成了良性互动，改善二者之间的关系。而这正是传统的刑罚所不具有的功能。

　　2.恢复性司法制度有利于犯罪人社会角色与受损社会关系的双重恢复

　　恢复性司法的基本理念在于：犯罪不应当被认为是对公共规则的违反或者对抽象的法道德秩序的侵犯，而应当被认为是对被害人的损害，对社区和平与安全的威胁及对社会公共秩序的挑战。对犯罪的反应应当致力于减轻这种损害、威胁和挑战【13】。恢复性司法通过程序的设置与相关当事人的参与，更加注重调解与协商的作用，以此唤起犯罪人的责任感，赔偿犯罪所造成的损害，恢复被损害的社会关系。与此同时，恢复性司法还鼓励被害人与犯罪人双方的家庭成员、亲友、社区代表以及受到犯罪影响的相关社会成员都参与到程序当中来，被害人与犯罪人达成赔偿谅解协议的同时，犯罪人与其家庭、被害人家庭、社区以及其他相关社会成员的关系也得以修复，从而犯罪人的人格和社会角色被社会承认，实现了复归。

　　3.恢复性司法制度有利于实现预防犯罪与矫正犯罪的功能互补

　　在贝卡利亚看来，“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”【14】尽管贝卡利亚对刑罚宽和化做出了不可磨灭的贡献，但在犯罪预防的观点上，一直主张一般预防而忽视了犯罪的个体差别。根据贝卡利亚的观点，刑罚主要应与行为的社会危害性相适应。因此，只考虑行为的差别，而不考虑行为人的差别【15】。显然，一般预防理论是无法有效地矫正犯罪的【16】。随着历史的车轮由近代进入现代，刑罚由等价时代步入矫正时代，刑罚的中心由对犯罪的等价报应与等价威慑转向对犯罪人的隔离、教育、感化与改造。等价刑体制由此崩溃，以个别预防作为刑罚的基本理性与唯一目的的矫正刑体制应运而生【17】。进入恢复性司法程序后，则通过充分的沟通和调解，达成调解赔偿协议，使犯罪人真诚悔过，不愿再犯，并顺利回归社会，即实现了预防犯罪与矫正犯罪的互补。

　　二、恢复性司法制度与司法和谐的关系

　　最高人民法院提出的司法和谐的理念，不仅仅只是在民事审判工作中适用，在刑事审判工作中，同样需要秉持这一精神。正如樊崇义教授所说，无论是刑事还是民事，讲求司法和谐都是十分必要的。“现在的刑事犯罪多为人民内部矛盾引起的，无论是轻微刑事案件还是重大刑事案件，都要讲司法和谐”，“靠压、卡的方法是行不通的，实现社会安定才是我们最终的目标”【18】。司法和谐理念的提出，为我国司法体制改革和司法工作指明了方向。

　　（一）恢复性司法制度体现司法和谐

　　恢复性司法改变了以国家起诉为标志的传统刑事司法模式和以监禁刑为中心的现代刑罚结构，致力于解决传统模式中存在的诸多问题，如被害人的权益得不到关注、监狱人满为患和严重的交叉感染、司法资源严重浪费、罪犯改造效果不理想等。在最大程度上发现客观真实，最大限度地兼顾各方利益，弥补犯罪造成的损失，恢复被损害的社会关系，实现实质正义。这样的结果无疑是公正的。

　　恢复性司法在刑事诉讼程序之外，设置了相关当事人会谈协商程序，在犯罪人和被害人之间搭建了一个相对平等、友好的接触平台，将犯罪人与被害人及其他相关社会成员之间的对话贯穿始终。在会谈中，被害人讲述他的受害经历以及因不法行为所受到的损失与伤害，犯罪人则解释他的所作所为以及行为的原因并回答被害人的提问，最终形成赔偿悔改协议【19】。至此，被害人与犯罪人之间的关系得到了修复，被害人和社区的损失得到了补偿。与传统刑事司法相比，虽然少了强制性因素，但协商调解的结果更容易为对方接受，因而可以取得更好的社会效果。这正是司法认同的体现。

　　（二）恢复性司法制度维护司法和谐

　　恢复性司法对司法和谐的维护作用，主要体现在恢复性司法的实践效果上。从各国的恢复性司法实践来看，恢复性司法活动对被害人、犯罪人以及社区、国家等，都具有良好效果。根据Jharna Chateriee的报告，在对一种名为“社区司法论坛”的恢复性司法活动的参加者的调查发现：87％的被害人对社区司法论坛经历感到满意或者非常满意；95％的活动参加者（包括100％的被害人）感到社区司法论坛的程序是很公正的；89％的参加者感到达成的协议是很公平的；95％的被害人和79％的犯罪人评价说，协议的公平性是很高的；88％的犯罪人、95％的受犯罪人供养的人和94％的被害人、88％的受被害人供养的人说，如果他们能够在此进行诉讼的话，他们会选择社区司法论坛，而不会选择传统司法制度；98％的犯罪人指出，社区司法论坛帮助他们理解了自己行为的后果；97％的受犯罪人供养的人以及所有被害人和受他们供养的人都相信，犯罪人理解了自己的犯罪行为及其所造成的后果，承担对自己行为的责任。

　　（三）恢复性司法制度促进司法和谐

　　恢复性司法制度正是司法和谐理念在刑事司法领域的运用，其对犯罪处理的全新理念和实践，必将对司法和谐起到重要的促进作用。

　　1.恢复性司法制度促进司法和谐理念的运用。在恢复性司法的整个运行过程中，司法和谐理念是贯穿始终的。司法和谐理念中的公正、高效、权威与认同，在恢复性司法中表现为参与调解的广泛性与平等性、自愿性，受损利益的补偿性与恢复性，各方利益的兼顾性，最后，还有案件处理的高效性与认同性。

　　2.恢复性司法制度促进司法和谐理念的推广。恢复性司法是在全国民事审判工作会议上提出的，但刑事司法领域同样要实现司法和谐的目标。毋庸置疑，恢复性司法制度的构建，将使司法和谐理念进一步渗透到刑事司法领域，是刑事司法向公正、权威、高效和认同的价值趋进。而且，在非刑罚化日益成为刑罚发展趋势的今天，恢复性司法的案件适用范围还将进一步扩大，从轻微刑事案件和自诉案件，扩展到包括青少年犯罪、老年人犯罪等更多类型的犯罪。这就使司法和谐的理念不断深入和推广，为越来越多的人所接受。

　　3.恢复性司法制度促进司法和谐理念的发展。传统的司法理念着重强调司法的刚性作用，就是最大限度地体现司法的公正性，维护司法的权威性，凭借国家的司法权或者说是司法权的威慑作用来解决纠纷，维护社会稳定。恢复性司法制度使司法和谐理念得到新的发展。这就是刑事司法的存在更在于它的协调作用，解决犯罪问题的途径并非只有刑罚一种。可以在犯罪人与被害人以及社区之间建立一个桥梁，和谐解决犯罪产生的问题。这是以往司法理论与实践所不具有的。

　　三、构建中国恢复性司法制度的基本思路

　　（一）中国恢复性司法制度的现实基础

　　恢复性司法属于域外刑事司法制度，在我国是否存在其本土化的基础？笔者认为，恢复性司法与我国的刑事司法实践是可以顺利衔接的，在我国存在着深厚的恢复性司法本土资源。

　　1.文化基础。中国文化的一个至为基本的原理就是“和合性”，因此，总是认为“合”好，“分”是不好的【20】。儒家文化是中国的传统文化，孔子曰：“听讼，吾犹人也。必也使之无讼乎”，“听讼，及法禁于已然之后，治其末，而塞其流；无讼，乃礼禁于未然之前，正其本，而清其源。”【21】可见，在中国传统思想文化里，以礼止争，以讼为非，把无讼当成是诉讼的理想状态。无讼不是没有冲突，而是不将其与人对簿公堂，通过互相沟通、谅解，私下解决，平息纠纷，维护和谐。恢复性司法是以和谐为导向的，作为一种新的纠纷解决范式，其强调治疗因犯罪行为引起的被害人、被告人和社区的创伤，恢复原有的和谐社会关系与秩序。因而，恢复性司法在中国有着几千年的文化渊源。

　　2.制度基础。我国《刑事诉讼法》明确规定，对于告诉才处理的案件以及被害人有证据证明的轻微刑事案件，人民法院可以在查明事实、分清是非的基础上进行调解；自诉人在判决宣告前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉；对于已经审理的自诉案件，当事人自行和解的，应当记录在案；调解应当在自愿、合法，不损害国家、集体和其他公民利益的前提下进行；调解达成协议的，法院应当制作刑事案件调解书，调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。除此之外，按照《刑事诉讼法》规定，对于刑事附带民事诉讼的案件，被害人有权获得赔偿。这些制度中都存在恢复性司法制度的元素，必将成为恢复性司法制度本土化的制度基础。

　　3.政策基础。党的十六大提出了构建社会主义和谐社会的理论，党的十六届六中全会审议并通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》把构建社会主义和谐社会作为新时期全党全国的工作重心。同时，2006年最高人民法院和最高人民检察院的工作报告均明确提出我国今后将实行“宽严相济”的刑事政策【22】。建设社会主义和谐社会就要整合社会关系，维持社会秩序，解决社会冲突，倡导社会公平，体现社会正义。和谐社会要求刑事冲突的解决以多元、开放、互动为前提，以理性、人本、认同为内核【23】。“宽严相济”的刑事政策要求在刑事司法过程中，关注司法层面的非犯罪化、轻刑化和非监禁化。恢复性司法以恢复原有的和谐的社会关系和秩序为目标，强调通过非刑罚方式，治疗因犯罪行为引起的被害人、被告人和社区创伤。因而，引入恢复性司法，有利于刑事冲突解决方式的多元化及和谐社会价值目标的实现【24】。构建社会主义和谐社会的战略目标和“宽严相济”的刑事政策，构成了恢复性司法本土化的政策基础。

　　4.实践基础。2003年7月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于开展社区矫正试点工作的通知》，此后，北京、上海、河北等地先后出台了关于社区矫正的规定，对社区矫正工作进行了初步尝试。2001年5月，河北省石家庄长安区出台了《关于实施社区服务令暂行规定》，对符合不起诉条件的未成年犯罪嫌疑人，由检察机关下达社区服务令，推荐到社会公益性机构，由检察机关聘用的辅导员对其进行思想感化教育，并在规定时间内，从事有益的无偿工作，对社区做出一定补偿，使其重拾自尊，早日回归社会【25】。浙江省高级人民法院、省人民检察院，省公安厅联合颁发了《关于当前办理好轻伤犯罪案件适用法律若干问题的意见》。2004年4月，北京市海淀区人民检察院正式启动了对犯罪的未成年人实施暂缓起诉制度。被暂缓起诉的未成年犯罪人要参加当地帮教委员会的帮教活动，每月至少参加一次社区公益劳动。考验期满后，帮教委员会将出具综合考察报告，由检察院作出起诉或者不起诉的决定。上述刑事司法实践，构成了恢复性司法本土化的实践基础，为构建我国的恢复性司法制度，提供了大量的有益经验。

　　（二）构建中国恢复性司法制度的具体建议

　　由以上论述可知，目前构建我国的恢复性司法制度，时机已经非常成熟。笔者认为，在司法和谐理念的指导下，中国的恢复性司法制度，主要应从以下几个方面进行建构。

　　1.恢复性司法的适用案件范围

　　恢复性司法是传统司法的补充而非替代物，其积极意义是显而易见的，但不能过分夸大其适用范围，而应该严格限定在一定范围之内。纵观各国恢复性司法的适用范围，多为轻微刑事案件和青少年犯罪的案件。构建我国的恢复性司法制度，其适用案件范围应限于自诉案件和公诉案件中特定种类案件。

　　公诉案件中特定种类案件包括：①特定的过失犯罪，如过失致人伤害案、过失损坏财产等，没有明显的主观恶性，行为人能够对自己的行为真诚悔改，并愿意提供赔偿，被害人和犯罪人双方有协商解决犯罪问题的可能，被害人愿意谅解犯罪行为。这种犯罪案件可以适用恢复性司法。②特定的轻微刑事案件。犯罪事实清楚，证据充分，嫌疑人认罪，社会危害性不大，可能判处3年以下有期徒刑以及拘役、管制等较轻刑罚的案件（危害国家安全罪、危害公共安全罪、危害国防利益罪、走私罪等侵犯对象为非个人或法人利益的犯罪除外）【26】。③青少年犯罪。青少年犯罪是社会矛盾的集中体现，具有社会的、经济的、文化的、心理的综合背景。青少年犯罪人的教育感化、青少年犯罪的预防不仅仅是“缓和语气、对话式的庭审方式，寓教于审”能够解决的。只有触及青少年人格和犯罪行为背后的经济、文化、家庭、社区等因素，才能对症下药，并采取有效的举措【27】。运用恢复性司法解决青少年犯罪问题已成为当今国际刑事司法的发展趋势之一。

　　2.恢复性司法的适用条件

　　恢复性司法的适用案件范围已经确定，但并非所有上述案件都能够适用恢复性司法程序。恢复性司法程序的适用，还需要满足一定的条件。第一，被害人与犯罪人双方必须出于自愿。进入恢复性司法程序是双方当事人自愿选择的结果。第二，被害人与犯罪人地位平等。恢复性司法程序通过平等的协商、沟通而最终达成处理犯罪问题的协议，它倡导尊重每个人的尊严和权利。只有这样，被损害的利益才有被恢复的可能。如果任何一方存在权利的压迫或者其他利益的影响，从而使作出的决定有不符合其意愿的可能，都不能适用恢复性司法程序。第三，经司法机关同意和监督。这样做是为了使恢复性司法程序的运作更具高效性和权威性，并保证协议的最终实施。

　　3.恢复性司法的适用阶段

　　（1）案件受理、立案阶段。公安机关受理控告到立案前，当事人希望通过调解或和解解决纠纷的，公安机关可以委托人民调解组织进行调解，经调解达成调解协议，被害人明确要求不追究加害人刑事责任的，公安机关可以同意被害人要求，作出不予立案的决定。对于已立案但尚未进入检察阶段（刑事拘留、取保候审、逮捕等），当事人希望通过调解或和解解决纠纷的，公安机关可以委托人民调解组织进行调解，经调解达成调解协议，被害人不要求追究加害人刑事责任，公安机关可以同意被害人要求，作出撤销案件的决定【28】。

　　（2）审查起诉阶段。检察机关在审查起诉阶段，犯罪人与被害人愿意通过协商调解或和解解决纠纷的，可以委托人民调解组织进行调解，达成调解协议后，被害人不要求追究犯罪人的刑事责任的，根据案情和犯罪人的悔罪情形，可以作出不起诉的决定，或建议公安机关作撤案处理【29】。

　　（3）审判阶段。恢复性司法在审判阶段，应由特别组成的“审判”组织以调解、协商等方式来“审理”适用该程序的案件，具体应分为青少年犯罪与成年人犯罪分别审理：①对于青少年犯罪，设立少年法院【30】。我国目前的青少年法庭在审理青少年犯罪案件时适用的程序，并非真正意义上的恢复性司法。应在我国一些具备条件的地区如上海等大城市，尝试建立少年法院，配有相应的法官和专业人员，如心理专家、教育工作者等，负责处理情节较轻的大多数青少年犯罪案件，着力从教育感化、弥补损失、恢复关系的角度，解决少年犯罪人的犯罪问题。②对于成年人犯罪，针对成年被告人所实施的有特定被害人的轻罪案件，由调解机构主持，适用恢复性司法程序。具体而言，就是由检察机关提起公诉的轻微刑事案件或当事人自诉的案件，人民法院在受理宣判前，双方当事人有意愿调解或和解的，人民法院可以委托人民调解组织进行调解，经调解达成调解协议，被害人不要求追究加害人刑事责任的，法院可以作免予刑事处罚处理，或者依据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第177条的规定，建议检察院撤回起诉，检察院可以依据《人民检察院刑事诉讼规则》第351条的规定撤回起诉。检察机关撤回起诉后，可以作不起诉处理或建议公安机关作撤案处理【31】。

　　4.恢复性司法程序的运行

　　虽然恢复性司法在各国司法实践中有不同的模式，但各种恢复性司法都有一个使犯罪人和受害人进入对话的模式，其通常有以下步骤：承认错误；分担并理解有害的影响；在补偿方面达成一致；就将来的行为构筑理解。在此过程中，利益相关方充分参与、主导程序，相互尊重；不是对抗，而是平等的对话、协商；通过这样的程序，被害人的复仇心理得到消解，赔偿心理得到满足，伤害受到治疗，犯罪得到宽恕，被害人与犯罪人的人际关系得到维持，从而犯罪人与被害人得以回归社区与社会【32】。笔者认为，我国建立恢复性司法，也应当遵循上述程序和规则，由调解人负责召集和主持被害人与犯罪人，在平等、自愿的前提下，以抚慰被害人心理，赔偿被害人损失，缓解对抗情绪，恢复社会关系为目的，就如何解决犯罪问题进行协商、讨论，并最终达成协议。被害人和犯罪人在此期间，可以随时撤出恢复性司法程序。在程序运行过程中，要充分保障当事人各方的安全。如果恢复性程序不合适，或没有可能，应将案件交由刑事司法当局处理，并应毫不迟延地作出如何继续处理的决定【33】。在适用恢复性司法的案件中，刑事司法人员应尽力鼓励罪犯对被害人和受害社区负责，为其回归社会提供条件。

　　注释：

　　【1】石先广：“司法新动向：恢复性司法在上海悄然兴起”，载《中国司法》2007年第3期。

　　【2】吴宗宪：“恢复性司法述评”，载《江苏公安专科学校学报》2002年第3期。

　　【3】John Braithwaite，“Restorative Justice and A Better Future”，Australian National University，1996.

　　【4】王平：“卷首语：第三只眼睛看刑事司法”，载王平主编：《恢复性司法论坛》2005年卷，群众出版社2005年版，第2页。

　　【5】Tony F.Marshall，Restorative Justice：A Overview\[A\] A Restorative Justice Reader：[c]William

　　【6】Article 2，3，6，7，10 of Preliminary Draft Elements of a Declaration of Basic Principles on me use of Restorative Justice Programmes in Criminal Matters，UN，2000.转引自宋英辉、许身健：“恢复性司法程序之思考”，载《现代法学》2004年第3期。

　　【7】陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版，第60l-602页。

　　【8】吴宗宪：“恢复性司法述评”，载《江苏公安专科学校学报》2002年第5期。

　　【9】邱兴隆：“报应论的价值悖论”，载《政法论坛》2001年第2期。

　　【10】参见邱兴隆：《刑罚的哲理与法理》，法律出版社2003年版，第145-146页。

　　【11】俗称“心情”，是指一个人在某一段时间内所具有的一种持续性和一般性的情感或情绪状态。

　　【12】参见罗大华主编：《刑事司法心理学理论与实践》，群众出版社2002年版，第68-69页。

　　【13】宋英辉、许身健：“恢复性司法程序之思考”，载《现代法学》2004年第3期。

　　【14】【意】贝卡利亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国法制出版社2005年版，第52页。

　　【15】对此，我国学者黄风曾指出：贝卡利亚以为建立起犯罪与刑罚的阶梯并使之相互对称，就能有效地遏制诱惑人们犯罪的动力。其实，事情并不那么简单，一个人犯罪驱动力的大小主要取决于他所处的社会环境向他提出的要求以及他的心理素质和生理素质。要想防止犯罪人重新犯罪，就必须根据每个人的个性特点和反社会倾向性程度，采取不同的矫正措施，而不应只注意犯罪行为的危害后果。参见黄风：《贝卡利亚及其刑法思想》，中国政法大学出版社1987年版，第125页。转引自陈兴良：《当代中国刑法新视野》，中国政法大学出版社1999年版。、

　　【16】矫正是指法定有权对判有罪者进行监禁或监控机构及其所实施的各种处理措施。矫正的目的是对犯人进行再教育，重新培训和行为治疗，使之再社会化。参见陈兴良：《当代中国刑法新视野》，中国政法大学出版社1999年版。

　　【17】邱兴隆：“矫正刑的理性反思”，载《河北法学》1999年第1期。

　　【18】王斗斗、张亦嵘：“司法和谐新理念折射观念之变”，载《法制日报》2007年1月8日。

　　【19】尹璐、赵宁：“论恢复性司法视野下正义之实现”，载《沧桑》2006年第4期。

　　【20】张建伟：《司法竞技主义——英美诉讼法传统与中国庭审方式》，北京大学出版社2005年版，第431页。

　　【21】王洁卿：《中国法律与法制思想》，三民书局1982年版，第25页。

　　【22】其中，《最高人民检察院工作报告》指出“宽严相济”刑事政策的主要内容是：“坚持区别对待，对严重刑事犯罪坚决严厉打击，依法快捕快诉，做到该严则严；对主观恶性较小、犯罪情节轻微的未成年人、初犯、偶犯和过失犯，贯彻教育、感化、挽救方针，慎重逮捕和起诉，可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉，做到当宽则宽”。中共中央政治局常委、中央政法委员会书记罗干同志在2005年12月5日召开的全国政法工作会议上的讲话中指出：“宽严相济是我们在维护社会治安的长期实践中形成的基本刑事政策。在和谐社会建设中，这一政策更具有现实意义。我们要立足当前社会治安实际，审时度势，用好这一刑事政策。”宽严相继刑事政策的理念基础是刑罚谦抑。所谓刑罚谦抑，就是缩减刑罚在犯罪治理中的运用，少用甚至不用刑罚，而采用其他刑罚替代措施，获得最大的社会效益，有效地预防和控制犯罪。参见姜涛：“'宽严相济'刑事政策的制度基础与价值边界”，载《法商研究》2007年第1期；陈兴良：《当代中国刑法新视野》，中国政法大学出版社1999年版，第106页。

　　【23】吴常青：“论恢复性司法的本土资源与制度构建”，载《法学论坛》2006年第3期。

　　【24】吴常青：“论恢复性司法的本土资源与制度构建”，载《法学论坛》2006年第3期。

　　【25】吴常青：“论恢复性司法的本土资源与制度构建”，载《法学论坛》2006年第3期。

　　【26】石先广：“构建中国式恢复性司法若干问题的思考”，载《中国司法》2006年第3期。

　　【27】陈京春：“论青少年恢复性刑事司法——我国建立少年法院的配套改革”，载《中国刑事司法杂志》2007年第2期。

　　【28】石先广：“构建中国式恢复性司法若干问题的思考”，载《中国司法》2006年第3期。

　　【29】石先广：“构建中国式恢复性司法若干问题的思考”，载《中国司法》2006年第3期。

　　【30】自1899年美国芝加哥市建立第一个少年法庭至今，少年法庭或法院的实践已经有一百多年的历史。在我国的刑事司法系统中，一些地方法院设有少年法庭，但这些青少年法庭只是针对青少年犯罪案件的特征，在审理时应用了不同的方式而已，如一般少年犯罪案件均不公开审理，审理时或审讯时要有其法定代理人或监护人在场等，其他方面与一般法庭并无多大差异。

　　【31】石先广：“构建中国式恢复性司法若干问题的思考”，载《中国司法》2006年第3期。

　　【32】吴常青：“论恢复性司法的本土资源与制度构建”，载《法学论坛》2006年第3期。

　　【33】宋英辉、许身健：“恢复性司法程序之思考”，载《现代法学》2004年第3期。

　　海南大学·段书臣 暨南大学法学院·杨超男