政府蛋糕上各异的立法宗旨（2）——有关《招标投标法实施条例》的若干问题（连载）

多花费纳税人1875万元，依两部采购法所设计的不同立法宗旨，所得出的结论截然不同。按《招标投标法》及其拟议的《招标投标法实施条例》进行采购，尽管使纳税人遭遇巨额税款损失，但并不违法；可是，若援引的是《政府采购法》及其相配套的系列规范性文件，此类狂花钱的采购结果，可能就是严重违法了，例如：“中国政府采购第一案”、“格力空调诉广州市财政局案”……

　　在具体分析之前，需要说明的是，不论是《招标投标法》还是《政府采购法》，先后在同一位阶上出台的两部政府采购法，均非国内专家学者或立法部门“自主创新”产品，其主体框架内容均移植于政府采购方面的国际规则；但在国内势力群体、利益集团的立法寻租、权力博弈的结果下，并没有将国际上最具有核心价值的采购规则全面进行移植；不仅仅限于此，当年立法起草部门分别在两部采购法中还融入了许多对本部门特别有利的具有“独创性”的内容。有关这方面的论述，笔者若干年前公开出版的《法治下的政府采购》、《黎明前的博弈》、《中国政府采购案例评析》等专著中已有较多的分析，在本次随后的连载文章中也会根据论题的需要援引相应内容进行简明扼要的讲解……

　　拟议行政法规在第一章中用了五个条款的总则内容，说明了十年前制定《招标投标法法》的指导原则，这是基于《招标投标法》第一条至第七条的立法总则。这部法律概况了当时的立法部门出台这部法律的总的指导原则。立法总则通常是一部规范性法律文件的灵魂，贯穿法律文本的始终，在整部法律条文中举足轻重；当法律正文的内容存在立法缺限或错漏冲突时，我们在实践中通常会援引总则中的条款进行解释和适用。围绕上个世纪末的这七条立法指导原则，《招标投标法实施条例征求意见稿》的总则进一步阐述了《招标投标法法》的立法目的、适用范围、概念解释、强制招标采购范围、监督主管部门等方面的内容；本文主要论说拟议行政法规第一条立法目的，其他总则内容，笔者将在后续的分析中逐条阐述……

　　在竞争性采购活动中，不论是公开招标、选择性招标（国内误称其为“邀请招标”）、两阶段招标，还是竞争性谈判或者其他竞争性的采购方式，均系有许多相互联系、密不可分的环节和链条构成的。而“招标”与“投标”仅仅只是竞争性采购流程中的两个环节；倘若只有这两个环节，是不可能完成具有竞争性的整个采购流程。囿于特定历史时期的立法环境，人们对国际上竞争性的政府采购没有太多的认识，比如十年前出台的我国首部采购法《招标投标法》第一条就规定：“为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。”从前款内容可知，立法部门实际上并没有搞清楚为什么要规范“招标投标”，“招标”或“投标”仅仅只是竞争性采购过程中的某一环节；倘若只是规范采购过程中的“招标”与“投标”，则不可能最终达到“保护国家利益、社会公共利益、保证项目质量”等方面的空泛目标。而两年后出台的《政府采购法》第一条，则更符合国际规则所确立的立法目标，如：“……提高政府采购资金的使用效益、促进廉政建设……”，相互比较一下，即可发现，第二部法律所确立的立法宗旨，在同样的问题上更接近国际上政府采购方面的立法。

　　早在1994年版本的联合国国际贸易法委员会公共采购示范法在其序言第一条的立法目标中就指出：“使采购尽量节省开销、提高采购效率”。从世贸成员的竞争性采购立法内容来看，公共部门获取货物、工程和服务的采购标的，大部分使用的是公共资金或者某些私人融资项目但享受特别优惠的公共政策。因此，各国采购方面的立法无不将节俭使用资金，赢得公众信任，公平竞争机会，避免腐败做法，获取物有所值的产品或服务，作为这方面立法的首要目的。为了取得纳税人对公共部门使用其公共资金的充分信任，确保采购行政的清廉，确保透明、公平竞争，提高采购效率，保证有效使用公共资金，竞争性采购立法需要考虑采购信息充分披露、供应商的机会均等、物有所值的标的、利益冲突回避、第三方监督、供应商权利救济等方面的制度建设。

　　正是《招标投标法》立法宗旨的误导，我国公共部门所需的货物、工程和服务方面的竞争性采购徒具其躯壳，实际生活中的招标采购腐败、贿赂横行。例如：“中国政府采购第一案”，采购人国家发改委、国家卫生部委托国信招标公司等中介机构对公共卫生体系建设项目进行招标采购，拟获取的586台“便携式血气分析仪”通过公开招标的采购方式进行，在所有的招标采购文件中明确规定，均系按《招标投标法》的规定采购，而非依《政府采购法》；采购的最终结果是投标报价最高的中标，而该中标企业“出生”仅十五天时间，马上就赚取了近5000万元；由于采购部门选择高出竞争价格40%的公司，致使纳税人多支出1875万元；而中标的这家供应商在参与竞争之前刚刚成立，且在发生诉讼后就“隐姓埋名”，彻底在人们的视线中消失了。从这起争议的采购价格来看，如果依据旧法，则不悖法；反之，则悖于法。令人遗憾的是，历经十余年法律实践的今天，作为行政法规层面上的招标采购实施细则，仍然还是没有清楚界定所谓的“立法目的”，即：“为了规范招标投标活动，加强对招标投标活动的监督，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法），制定本条例。”倘若我国立法仅仅规范和监督“招标”、“投标”的活动，而对“等标、接标、截标、开标、唱标、评标、选标、定标、中标、授标”等采购环节中的诸多程序不能进行有效规范和监督，显然是不可能实现竞争性采购的立法目标。

　　由于《招标投标法》、《政府采购法》均属于具有竞争意义的狭义中国政府采购法，其诞生过程以及行政法规的拟定均受到利益集团、势力群体的左右，所有条款中无不充斥着权势集团、部门利益的保护。例如：招标采购的信息披露，旧新要求在原国家计委部门指定的纸面或电子形式的媒体上发布；而新法则强调在财政部门指定的媒体上披露。旧法诞生后，原国家计委通过行政规章的形式指定国信招标公司旗下的网站，为全国唯一有权发布招标采购公告的权威媒体；而依据《财经》杂志2007年第2期文章《两部委“推手”政府采购案》的报道，原国家计委常务副主任为国信招标公司的董事长，而接受委托负责起草《招标投标法实施条例》的招标投标协会的会长与国信招标公司的董事长又系同一个人担任，且他所经营的招标公司又拥有立法资源所赋予的有权对外发布招标采购信息的官方网络媒体的资格。类似的情形还有许多，如国家商务部，也按《招标投标法》制定了《机电产品国际招标投标实施办法》，指定了其门下的一家私营公司享有发布机电产品招标采购信息的资格。纳税人如果想在网络媒体上看到国家重大项目的采购信息，必须向这些网站交付巨额的注册会员费。依据《经济参考报》2007年的报道，国信招标公司规定，按照会员的不同级别，每年会员应交纳的注册费有4000元、 8000元、 10000元三个不同档次。如果想看到国家重大的政府采购项目，需要交纳的注册费用相应也就高。按照政府采购的国际规则，国家指定发布政府采购信息的官方媒体，不论是电子媒体还是纸面媒体，均应免费向纳税人提供采购信息，不能设置任何障碍，阻止或限制纳税人获取公共采购信息。政府采购信息发布范围越广，看到采购信息的人越多，参加竞争的供应商也就越多，越有利于公平竞争，贿赂的空间就会狭小，从而有利于节约纳税人的资金。采购信息充分披露，对于提高采购过程的透明度、防止腐败行为非常有帮助。

　　就拟议行政法规的立法目标而言，不管是依据《招标投标法》还是《政府采购法》，公开招标采购均属于现行两部法律的主要采购方式，不论是财政部门监管的政府采购，还是其他部门势力范围的“招标”采购活动，均须执行国务院《招标投标法实施条例》的规定；但依据旧法的立法宗旨，采购部门均不需要考虑公共资金的节俭使用和采购行政的廉洁问题。可是，按照后一部法律的立法宗旨，则必须执行新法所确立的立法目标。然而，拟议行政法规并没有这方面的立法目标；而是依照十年前的的立法宗旨，也就是说，实践部门完全可以不执行新法的规定。从《招标投标法》出台至今十几年的时间里，有关的国际组织、世界上许多国家已经在持续不断地修改、完善这方面的立法；可是，若干年来，我们国内竞争性采购立法仍然无动于衷。不仅仅如此，至今还仍然照样画葫芦依据十年前的相关规定，为势力群体、利益集团获取更大的部门或行业利益，进而拟议相关的行政法规。此类抱残守缺的做法，显然有悖于竞争性采购规则的国际立法趋势。

　　2006年12月，世界贸易组织政府采购委员会推出的、修改后的《WTO政府采购协定》暂行文本在其序言中指出：“……依照《联合国反腐败公约》等国际文本，公平、透明地执行政府采购、避免利益冲突和腐败做法，建立有关政府采购的透明措施极其重要……”。为什么要实施公平和透明的采购制度呢？为什么要避免利益冲突和腐败的做法呢？政府采购不同于民间采购，使用的是纳税人的资金，关系到许多公共政策的制定、公共财政制度建设；对于需要照顾的弱势群体、需要特殊关注的某些行业供应商，以及每年为公共财政做出贡献的供应商，立法需要赋予他们享有平等的竞争机会。而为了保证公平竞争，必须避免利益冲突；相关部门、采购人员、供应商等，如果存在利益冲突的，则必须执行回避的规定。公平竞争的前提是采购信息的广泛发布，从而才能确保竞争激烈，采购人员的腐败机会也会降低，利益冲突情形也得能够得到有效防范。而采购部门所需的物有所值的产品或服务，才能充分得到满足，政府采购的公共政策目标或公共资金节俭使用的目标也才能有效的实现。因此，政府采购制度的系列透明措施，对于公共政策目标的实现、公共财政制度的有效建立和完善具有非常积极的意义。

　　《联合国反腐败公约》第一条宗旨声明的第三款指出：“提倡廉正、问责制和对公共事务和公共财产的妥善管理。”根据《联合国反腐败公约》第九条第一款规定，各缔约国均应当根据本国法律制度的基本原则采取必要步骤，建立对预防腐败特别有效的以透明度、竞争和按客观标准决定为基础的适当的采购制度。这类制度可以在适用时考虑到适当的最低限值，所涉及的方面应包括：公开分发关于采购程序及合同的资料，包括招标的资料与授标相关的资料，使潜在投标人有充分时间准备和提交标书；事先确定参加的条件，包括甄选和授标标准以及投标规则，并予以公布；采用客观和事先确定的标准作出公共采购决定，以便于随后核查各项规则或者程序是否得到正确适用；建立有效的国内复审制度，包括有效的申诉制度，以确保在依照本款制定的规则未得到遵守时可以诉诸法律和进行法律救济；酌情采取措施，规范采购的负责人员的相关事项，例如特定公共采购中的利益关系申明、筛选程序和培训要求。

　　根据上述，笔者认为，竞争性采购作为规范公共资金有效使用的一种方法，为避免腐败和利益冲突的做法，我国必须重新设计竞争性采购立法的宗旨，而且必须避免有直接利益冲突的机构起草行政法规。为了与最新的政府采购国际规则接轨，我们需要借鉴近两年世界上最新政府采购立法方面的成功经验。当前，我国需要考虑的是，两部政府采购法的修改和完善的问题。由于中国早已加入《联合国反腐败公约》，国内竞争性采购规则必须符合《联合国反腐败公约》前述的最基本要求；但现行的政府采购法律制度，与《联合国反腐败公约》所明确的立法目标之间还是非常遥远。正如四年前笔者的相关论著，我国应当废止《招标投标法》，将其中的程序内容纳入到《政府采购法》中，与此同时，充分吸收《联合国反腐败公约》、新版《WTO政府采购协定》暂行文本的相应内容。至于行政法规层面上的《招标投标法实施条例》或者《政府采购法实施条例》均不宜匆匆忙忙急着出台。其原因，笔者将会在后续的论文中进一步逐一加以分析。（未完待续）（北京市辽海律师事务所·谷辽海）

　　2009年10月22日

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