政府蛋糕上的立法博弈——招标投标法实施条例的有关问题

　　2009年9月29日至2009年10月26日，国务院法制办在其官方网站上公告了《中华人民共和国招标投标法实施条例（征求意见稿）》（以下简称《招投标法实施条例征求意见稿》）。这是一件颇让人振奋的消息，意味着国内行政法规层面上的招标采购实施细则即将出台，未来我国公共市场所需的货物、工程和服务，其获取过程将有具体的操作规程；与此同时，也意味着我国各级政府、团体组织、事业单位、国有企业等部门自由裁量的采购行政权将会受到一定程度的羁束，招标采购过程中的贿赂猖獗趋势将会受到相当程度的遏制，中国纳税人的每年巨额税款将会在一定范围内得到有效利用！而这，对于长期关注这一领域的法律人来说，是件多么令人欣慰的事情！然而，仔细阅读所有的条款内容后，笔者连续几天彻夜失眠了，足足一个星期，每天始终为拟议行政法规中的每一个条款所困扰！已有半年多时间没有关注这一领域的我，似乎应该说点什么，可是说了也白说！

 

　　从事法律生涯已有二十余载的我，大半的时间都在闭门造车，潜心学习研究国际国内的公共采购制度，撰写这方面的文章，论字数也有数百万了！可是，在这个强势群体、利益集团横行霸道的世界，我沧海一粟，年年在写，天天在说，能管什么用呢？在法律人为弱势群体的社会，谁理睬你一个普通执业律师的呼唤呢！可是，看了拟议的行政法规，预计我国政府采购市场即将面临重新“洗牌”，又将跨入无法无天的混沌状态，已经搁笔好久的我，或许是长期养成的职业病，感觉还是应当有点最起码的社会责任感，出来说说，尽管说了也是白说，但不说白不说……

 

　　自从2000年1月1日，我国《招标投标法》实施以来，几乎所有的工程建设项目包括所需的货物和服务，均须按照这部法律进行招标采购，也都执行了这部法律，但几乎都存在不同程度的暗箱操作。在我国重特大贪污贿赂的刑事案件中，大概有百分之五十以上的公职人员的职务犯罪，总是与政府投资的建设项目存在着千丝万缕的联系。比较典型的是高速公路、隧道桥梁、市政建设等方面的工程招标采购，而国家在高速公路方面每公里大概需要投入亿元的建设资金。在欣喜享受四通八达的便捷公路的同时，人们所不愿看到的是一些官方发布的令人触目惊心的统计数据，在近十年时间里，全国有二十余个省市的交通厅局级领导均因工程建设而前“腐”后继，被绳之以法，但公开披露的“硕鼠”，仅仅只是此类职务犯罪的万分之一。而最近屡屡曝出的全国各地高校的腐败案件，几乎全部是与政府招标采购工程项目有关，例如：中共海南省委党校、同济大学、湖北大学、湛江师范学院、武汉大学、南京财经大学、三峡大学、中南财经政法大学、华中科技大学、湖北教育学院、黄冈师范学院、西北农林科技大学、榆林高等专科学校，等等。这些采购人的业务主管或相关项目的负责人，所涉及的职务犯罪均源于政府采购的工程项目。倘若按照国际上的政府采购规则进行“货真价实”、公平、公正、透明的招标采购程序，那么，公务人员的职务犯罪机会和概率就会大为减少，其积极意义是纳税人的税款将会得到充分有效的利用，采购部门所需的物有所值的产品或服务会得到满足。可是，国内现行的《招标投标法》自身所存在的诸多漏洞和缺陷，完全不能达到国际上设制招标采购的立法宗旨和目标，更不能解决现实生活中层出不穷的问题。

 

　　上个世纪九十年代中后期，正当我国忙碌着准备加入WTO时，国务院相关工作部门开始起草《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》（以下分别简称《招标投标法》、《政府采购法》），这两部同一位阶上的法律都属于狭义上的“中国政府采购法”，主要都是规范公共资金的竞争使用、约束公共部门自由裁量权的程序性法律，基本上都没有涉及实体层面上相关制度的系列行为规范。而在两部采购法的起草过程中，尤其是在《招标投标法》颁布后、《政府采购法》即将定稿时，强势群体、利益团体之间为了各自部门的既往行政权力，对于诸多不可谦让的问题，立法过程中的激烈争吵程度近乎打架，捶桌子、甩杯子，相互对骂的现象屡见不鲜；而随后争权夺利、彼此打压、相互“竞赛”所发布的诸多行政规章、行业规定，更是有恃无恐……

 

　　我国《政府采购法》出台后，相关部门积极着手起草《中华人民共和国招标投标法实施条例》。而且随后几年的立法规划中，《招标投标法实施条例》和《政府采购法实施条例》每年都进入国务院行政法规的年度立法计划，由国务院的职能部门相关兄弟单位具体负责起草工作，且这些兄弟单位每年总是争先恐后在相关媒体上预告本年度即将出台由本部门负责起草的行政法规层面上的实施细则。可是，一年又一年的过去，无论是《招标投标法实施条例》还是《政府采购法实施条例》，两部行政法规始终处于难产状态。其原因可能是多方面的，依笔者个人所见，主要根源在于，两部高高在上、千疮百孔、矛盾百出、冲突重重的政府采购法《招标投标法》、《政府采购法》，凌驾于行政法规之上，所有的下位法均必须无条件地服从上位法的规定，从而才能符合我国《宪法》所确立的法制统一的基本原则。

 

　　在国务院的实施细则迟迟不能出台的情况下，中央政府各相关工作部门，为了本行业、本部门的利益，先后出台了多部与上位法相互冲突矛盾的行政规章，而且争先恐后，互不相让，例如：《工程建设项目招标范围和规模标准规定》、《通信建设项目招标投标管理暂行规定》、《建筑工程设计招标投标管理办法》、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》、《建筑工程方案设计招标投标管理办法》、《机电产品国际招标投标实施办法》、《教育部人文社会科学重点研究基地重大项目招标投标管理办法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》、《公路工程施工招标投标管理办法》、《铁路工程建设施工招标投标管理办法》、《水运工程施工监理招标投标管理办法》、《水利工程建设项目重要设备材料采购招标投标管理办法》、《国家技术创新项目招标投标管理办法》、《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》、《评标委员会和评标方法暂行规定》、《评标专家和评标专家库管理暂行办法》、《政府采购评审专家管理办法》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《中央单位政府采购管理实施办法》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》、《工程建设项目货物招标投标办法》、《政府采购供应商投诉处理办法》、《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》、《招标公告公布暂行办法》、《政府采购信息公告管理办法》、《招标投标违法行为记录公告暂行办法》、《大中型建筑工程项目方案设计招投标管理办法》、《中央招标代理机构资格认定管理办法》、《政府采购代理机构资格认定办法》、《自主创新产品政府首购和订购管理办法》、《政府采购进口产品管理办法》、《自主创新产品政府采购评审办法》、《自主创新产品政府采购合同管理办法》、《招标投标部际协调机制暂行办法》，等等。除了数百部中央一级的行业规定、行政规章，全国各省、市、县有关招标采购方面的规范性文件，更是多如牛毛，让人无所适从。

 

　　前述行政规章所规范的采购标的基本上是属于《政府采购法》的管辖范围，例如：水利工程、交通工程、重大建设工程基本上是属于政府投资的项目，其获取过程都必须按照政府采购法的规定进行招标采购；所有的工程项目，几乎都涵盖设计、监理等服务方面的采购标的，也都包括水泥、钢筋等货物方面的采购标的，即属于现行《政府采购法》第二条所管辖的采购标的。又如：教育部门的人文学科研究，尤其是重大科研项目，使用的都是公共资金，均属于政府采购法所指向的采购标的。可是，在《招标投标法》、《政府采购法》双轨制的政府采购体系下，我国市政工程及其货物和服务方面的采购、环境工程及其所需的货物和服务方面的采购、交通工程及其货物或服务方面的采购、大件办公用品和交通工具方面的采购，分别归属于不同部门管辖。

 

　　尽管《政府采购法》第十三条已经非常明确规定，各级财政部门是政府采购货物、工程和服务的主管监督部门，但在两部政府采购法并存之下，实际上我国各级政府采购货物、工程和服务并没有统一的监管机关。比较典型的例子如“中国政府采购第一案”，采购人国家发改委、国家卫生部拟获取114亿元的公共卫生建设项目，包括项目所需的工程、货物和服务的招标采购，其统一监管部门应该属于国家财政部；可是，国家发改委、国家卫生部并不认可国家财政部是他们的主管和监督机关，而国家财政部被推上被告席时也公开承认自己不是法定的监管部门。尽管如此，实践中，各级财政部门还是非常积极主动地去依法行使自己的职责，对各级政府采购货物、工程和服务实施监督，但也是心有余而力不足！其原因是前一部政府采购法并不认可各级财政机关是货物、工程和服务的统一监管部门。

 

　　避开上位法的强制性行为规范的障碍，《招投标法实施条例征求意见稿》似乎打算统一货物、工程和服务的主管和监督机关，即“国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目建设过程中的工程招标投标活动进行监督检查。县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域内的招标投标工作。县级以上地方人民政府发展改革部门和其他有关行政主管部门按照各自职责分工，依法对招标投标活动实施监督，查处招标投标活动中的违法行为。”

 

　　从前款内容可知，所谓的“指导和协调、监督、检查、执法”，其实质方面的效果主要是在行政法规层面上解决统一的主管权力。但如果没有下位法必须服从上位法的立法原则，《招标投标法实施条例》可以说是一个非常有意义的积极探索，可以解决目前所存在的许许多多实际问题。尽管如此，行政法规的立法宗旨并非是为了解决现实生活中的统一监管难题，实质问题是后一部法律《政府采购法》在客观方面已经完全架空了行政机关原先各自独立、无拘无束的采购行政权力，致使采购人不能随心所欲地进行所谓的招标采购；如果不在行政法规层面上重新进行权力分配的话，未来的趋势则是不可想象的。然而，在《招标投标法》、《政府采购法》没有修改完善之前，突破后一部政府采购法的强制性规范进行下位法的设计，拟达到立法的实际效果几乎是天方夜谭，绝对不可能的事情……

 

　　（待续）

 

　　谷辽海

　　2009年10月22日凌晨于北京寓所