情事变更原则之检讨

 情事变更原则是“契约必须严守”原则的例外。但今学界有关情事变更原则的论说有诸多不完善之处。本文拟重新做一全面检讨：称谓上应为情事变更制度；理论根据上应是公平原则；适用要件上应注重确定的界限；法律效果上应设定再交涉义务。

　　“契约必须严守”原则是合同法的一条基本原理,旨在保障私法自治和促进交易安全。然而，若缔约后，因不可归责于当事人之客观情况的出现，致使合同履行发生严重障碍，若坚持“契约必须严守”的原则，则有害于交易之实质正义。于此，各国确立了一些例外规则：如德国新债法上的“法律行为基础障碍制度”、法国民法上的“不可预见理论”、英美法上的“契约受挫制度”。尽管称谓不同、具体规定有所差异。但其功能旨在调适“契约必须严守”原则与“交易实质公平”理念之间的个案冲突。在我国,该例外的规则即所谓之“情事变更原则”。尽管统一合同法最终没有对情事变更原则作出规定, 但学界对此进行了许多探讨。通说认为， 情事变更原则是指：合同依法成立后,因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更,致使合同的基础动摇或丧失,若继续维持原有效力显失公平,则允许变更或解除合同。然因商事经济交往有现实之需要,而立法却做谨慎之考虑!故笔者认为,有必要对今国内学界之情事变更原则理论重新做一全面检讨。

　　检讨一、称谓上:情势变更原则抑或情事变更制度

　　尽管这无涉于具体的制度安排和实务操作,但笔者认为在此确有澄清之必要,所谓之名正则言顺也!据笔者检索发现,国内学界在论及此理论时,在称谓上有两点差异：

　　一是“情势”变更与“情事”变更之别。通常看来，两者可相互通用,这在笔者检索的相关文章中可资印证，两个用语皆有使用，不加区分。但笔者认为在此应当统一使用“情事变更”。这是因为：通过查阅国内几本权威的《法学大辞典》的相关词条解释来看， 这两个用语均来源于“情事不变条款”理论。但就使用上而言，“情事变更”是用于合同法领域的术语,而“情势变更”实际等同于“情势变迁”，是用于国际公法领域的术语。质言之，在民法和国际法继受“情事不变条款”理论的过程中，习惯性的保留了这种细微差异。再者,我国使用“情事变更”一词的由来也可佐证在合同法领域应当统一为“情事变更”。资料显示,“情事变更原则”这一概念最初出现于民国时期，而且“情事变更原则”之用语很可能是由日本的“事情变更 原则”转译而来。[1]此外，现今日语汉字、民国时期及我国台湾地区的著述中均一直使用“情事变更”一词,即使在大陆学界的相关论述中,亦占大多数。

　　二是情事变更“原则”与情事变更“制度”的不同。从笔者检索的相关著述来看,几乎全部是使用“情事变更原则”的称谓。 但笔者对“情事变更原则”这一称谓的妥当性提出质疑并认为，应当使用“情事变更制度”这一称谓较为妥当。这是因为:法律原则是指可以作为众多法律规则的基础或本源的、综合性的、稳定性的原理和准则，其特点是它不预先设定任何确定的、具体的事实状态,没有规定具体的权利和义务，更没有规定确定的法律后果；但它是指导和协调全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制。[2]情事变更制度作为和缓“契约必须严守”原则的苛刻性，这要求有具体的内容和确定的法律后果，以便于个案的运用！综上，笔者认为使用“情事变更制度”更具有妥当性。

　　检讨二、理论根据上：诚信原则还是公平原则

　　关于情事变更制度的理论根据，学界历来存在争论。归纳起来主要有约款说、相互性说、行为基础说、法律制度说与诚实信用说等几种。这几种学说虽各有道理，但目前学界通说是诚实信用说即情事变更制度是诚实信用原则的具体体现。［3］但笔者认为，应当对情事变更制度的理论根据做一检讨并认为公平原则才是情事变更制度的理论根据。　　

　　在大陆法系和英美法系，公平和正义是作为法律精神和目标追求之所在，而不是作为一项法律原则规定下来的。在其民法中，只有诚信原则而无公平原则之规定，有关公平的内容被归入诚信原则之内。于是，诚信原则在大陆法系和英美法系都成了法律的最高原则，甚至被奉为“帝王条款，君临全法域之基本原则。”[4]诚信原则也就成了补充一切法律漏洞的“灵丹妙药”，一切法律规定所不及之问题，均可援引诚信原则予以解决。正是在这种背景之下，当出现情事变更问题而现有法律对此没有具体规定时，学者就主张以诚信原则来填补这个法律漏洞，诚信原则就自然而然地成了情事变更制度的理论根据。我国学者在研究情事变更理论时，借鉴了国外的现有成果，并将它直接引入移植，这就是我国大部分学者将诚信原则作为情事变更制度的上位概念的主要原因。

　　然而这种直接的“拿来主义”并不适合我国的实际情况。我国现行立法中在确定诚信原则之外，把公平原则也作为一项民法基本原则被确定下来，这是我国独特的做法。这种情况下，笔者认为应该依据我国的法律实践，对情事变更制度重新定位，将公平原则作为理论根据。这是因为： 诚信原则具体表现为：1）不为欺诈；2）恪守信用，尊重交易习惯；3）不得规避法律，曲解合同；4）正当竞争；5）不得滥用权利。[5]诚信原则要求民事主体在从事民事活动时应该诚实、守信用，以诚信的方式履行义务，对于约定的义务的忠实的履行。[6]而公平原则要求民事主体应本着公平的观念从事民事活动，正当行使权利和履行义务，在民事活动中兼顾他人利益和社会公共利益；[7]它要求以利益均衡为价值判断标准来调整民事主体之间的物质利益关系，确定民事权利和民事责任。[8]合同法上的情事变更制度，是合同成立之时，双方当事人的权利义务对等且价值相当，根据诚信原则，双方应恪守意思合意之信用，按照约定履行合同，但由于合同履行过程中发生了情事变更，如维持合同原有效力，将导致双方利益关系的严重失衡，有悖于公平原则，因此法律允许对合同进行变更或解除，以消除其不公平结果，恢复双方利益的均衡。从此种意义上来说，情事变更制度是出于公平之理念对双方当事人意思自治的干预，进而对双方达成合意而产生的信用进行了某种程度的“背弃”。所以要寻求一种理论根据上的支持，不仅为干预当事人的意思自治提供充足的理由，而且要证明法院在行使公平裁判权的正当性。于此，笔者主张应当以公平原则作为情事变更制度的理论根据。

　　检讨三、构成要件之确定界限

　　学界在论及情事变更制度的适用要件时，通常认为是：须有情事变更的事实；须情事变更发生在合同成立之后，履行完毕之前；须情事变更的发生不可归责于当事人；须情事变更于当事人缔约时所不可预见；须情事变更使履行原合同显示公平。 笔者认为，上述的适用要件过于笼统，有失周延。情事变更制度是基于公平原则设定，旨在消除因情事变更导致的不公平结果，恢复双方的利益均衡。在构成要件上应当注意两点：一是既然该制度是缓和“契约必须信守”原则的苛刻性，那么作为原则例外之制度的适用要件本身亦应是更苛求的，否则就会动摇原则本身和损害交易安全。二是同周边制度的界限，这有助于在实务上的判断认定。故情事变更制度的构成要件应当是：

　　一、前提要件

　　关于情事变更制度的适用前提要件涉及两点：其一、情事变更制度是否仅适用于合同法领域，还是适用于债法的整个领域？从目前国内学者相关的论述来看，多集中于合同法中予以系统阐述。而台湾地区最新修正后的民法第227条之2规定，“前项规定（指情事变更制度），于非因契约所生之债，准用之。”于此，笔者认为，该制度应仅适用于合同法领域。这是因为，契约之债是意定之债，其权利义务的设定系当事人意思自治的体现。但由于缔约时的客观情况发生了不可预见的变更，致使契约的履行发生了严重障碍。故立法基于公平理念之考虑赋予法院的公平裁判权而对这种利益不均衡状态予以校正，以期实现实质正义。而除契约之债以外的其他债诸如侵权之债，不当得利之债等皆是法定之债，其权利义务的确定体现了法律的一种适时的价值评价，不受情事变更的影响且不涉于当事人意思自治的限制问题。其二、双方在缔结合同时没有相关情事变更条款的特别约定。比如利率的自动调整条款，最惠顾客待遇条款等。因为若有此类特别约定条款的存在，这不仅表明合同当事人对情事变更的发生有所预见，而且这些特别约定条款本身具有很强的可操作性。

    一、客观要件

 　 1、情事变更之客观事实的发生

　　所谓“情事”泛指作为合同成立基础或环境的客观情况；所谓“变更”是指上述客观情况发生了异常变动。情事变更事件主要表现为影响合同履行的社会经济形态的剧变，如物价暴涨、严重的通货膨胀、金融危机等。但在实践中，判断情事是否发生了变更，应结合其他要件综合为之。

在这里，应当区分情事变更与不可抗力。尽管二者关系密切，有相互包容的关系，情事变更在许多情况下是由不可抗力引起的。但是应注意到二者的着眼点不同：情事变更主要着眼于影响权利义务的基础是否发生变更而非引起变更的原因；而不可抗力在合同法中主要是注重在缔约过程中或各种违约样态中作为免责事由而适用的。

　　2、情事变更发生于在合同有效成立以后，履行期间届满之前 

　　这是情事变更制度适用的期间要件。首先，情事变更的发生应当在合同依法成立后。这是因为，一方面情事变更制度是“契约必须严守”原则的例外，是对双方达成合意而产生之信用的一种背离。但这种背离是基于更高的民法理念——公平原则所支撑的。所以在合同法中，这种对一方当事人不信守诺言的例外只有在缔约之后才体现出该情事变更制度所具有的功能。另方面,若在缔约时或之前业已发生了情事变更,则是合同效力的问题。若属于自始客观上履行上不能,则合同没有成立；若属于双方均没有认识到或误认为存在某种缔约基础的话则属于重大误解。这里都不发生情事变更制度适用的问题.

　　其次、如本部分开始所述，学界通常认为，情事变更的发生应当在履行完毕之前。此处值得检讨，合同履行完毕并不等同于履行期间届满，前者着眼于履行行为本身，而后者则是一个期间限定。笔者认为在此应是，情事变更的发生须在履行期间届满之前。因为在履行期间届满之前，若合同一方当事人的义务已经履行完毕了，这时情事变更制度也没有什么适用的意义了。否则,就会发生鼓励对已经实现的交易信用进行否定 ，不利于维护交易安全和既定的经济秩序。然而，这里存在一个问题：迟延履行或受领迟延期间发生了情事变更,能否适用该制度?笔者认为,此种场合不适用情事变更制度,因为这种说法本身存在着逻辑上的错误：试想,若不发生迟延履行或受领迟延,由于双方履行完毕了，即使后来发生了情事变更,也不可能适用之；若是在此迟延期间发生了情事变更,在此表明履行期间已届满且该方当事人存在可归责的事由，亦不发生情事变更制度的适用。

　　3、情事变更为处于不利地位的当事人在缔约时不能合理预见

　　这里应当注意以下几点：1）预见的主体。应当是指因发生情事变更而受有重大不利益的一方当事人。这要求其既没有实际的预见到，又没有义务预见到；否则，前者属于自甘冒风险，后者是一个危险负担问题。然而，这里存在这么一种情形：其本来应当预见到但由于自身的原因如经验不足，或预见的情形与实际不符。笔者认为这属于合同的效力认定问题或属于显示公平的问题，也不发生情事变更制度的适用。此外就对方当事人而言，无论其预见与否或应当预见与否，除非其负有法定的或约定的预见义务以外，亦不涉及情事变更制度的适用。2）预见的时间。应当在缔约之时。3）预见的内容。应当是指作为合同成立的基础或环境的客观情况以及发生情事变更的可能性。如当时的物价水平、法律规定等。这里要着重同商业风险相区分。一般说来，商业风险属于交易人从事商业活动所固有的风险，是可以预见的，能够由当事人自行承担的并不会发生不公平的后果的。这显然是不同于情事变更制度所涉及的适用要件的限制。4）可预见的程度。这里有疑问的是：只要受有不利益的一方对可能的情事变更有预见就不应适用情事变更制度呢？笔者认为这不能绝对化，因为有时情况的改变是渐进的，但这些渐进改变的最终结果可能构成情事变更情形。所以，尽管一方对潜在的风险已有所预见，但对于超过其预期的、异乎寻常的剧变也应当归于情事变更制度的调整。

　　4、情事变更须不可归责于双方当事人

　　情事变更制度是基于公平原则而对一种不测风险损失的分配。如果这种损失的发生可归责于双方或一方当事人，则应当按其过错分配风险而不适用情事变更制度。

　　这里应同危险负担制度相区分。危险负担制度是关于双务合同中，由谁承担因不可归责于双方当事人事由所引起的损失的制度。其同情事变更制度的本质区别在于，危险负担制度所划分的损失是不可归责之事由所造成的“真实发生的、实在的”损失，双方所获的交易价值是因不可归责事由而减少。相反，情事变更制度所划分的损失其实并非 “真实发生的、实在的”损失，双方所获的交易价值总量并没有因不可归责之事由而减少。[9]此时，只是因不可归责之事由导致合同双方的对价关系严重失衡，一方遭受损失的同时，对方因此获得额外利益。

　　5、情事变更后，合同双方的均衡发生了根本改变

　　就该要件，如本部分开始所述，学界通常认为，若再维持原合同的效力，将致使将显失公平。笔者认为这种表述过于宽泛、欠缺严谨。以“显失公平”表述情事变更对合同履行造成的不公平后果，容易与可撤消民事法律行为中的显失公平制度相混淆。这两个制度均涉及到当事人双方权利义务的严重失衡，都可能导致合同的变更或消灭。但二者在利益失衡的原因、适用要件、法律效果等方面有重大区别。质言之， 显失公平制度属于合同效力判定问题，而情事变更制度属于合同履行中的问题。故笔者认为，应借鉴《国际商事合同通则》(PICC)中第6.2条的艰难情形（hardship）之规则，而采用“因情事变更的发生使合同双方的均衡发生了根本改变”这一措辞则更具有合理性。根据合同一般原则，情事变化不影响合同义务的履行，除非合同双方的均衡发生了根本改变，艰难情形规则不得被援引。至于变化到何种程度才算是“根本性的”，要依具体情况而定。但是，如果履行能够以金钱方式准确计算，则履行费用或价值改变达到或超过50%时，则很可能构成“根本性的改变”。实践中，合同双方均衡的根本改变，可能以两种不同但相关的方式表现出来。一是一方当事人履行其义务时费用大幅度增加，该方当事人通常是履行非金钱债务。二是一方当事人所得到的履行价值大幅度降低，包括对于接受方来说，履行已不再有任何价值的情况。这种履行可能是金钱性的或者是非金钱性的债务。当然履行的价值下降必须是客观上可测算的。至于履行目的落空只有当合同双方知道或至少应当知道该目的时，才可以予以考虑。   

　　检讨四、法律效果之再交涉义务的设定

　　我国学界通常认为， 情事变更制度的法律效果应包括第一次效力和第二次效力，即原则上应维护原有的合同关系，仅就不公平之处予以变更，如增减给付、延期或分期给付变更给付、拒绝先为给付等以达到重新使当事人间利益得以平衡。如果仅依第一次效力，尚不足以排除不公正之结果，则应依第二次效力即：使合同关系终止或消灭。然而，情事变更制度的价值考量中涉及到“当事人意思自治”与“法官公平裁量权”之间的合理界限。这种“二次效力”的观点实际上体现了法官的主导，而当事人的意思自治却抹杀殆尽。故学理上提出了“再交涉义务”的概念。实践上，“再交涉义务”已在《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》中予以体现，另外我国统一合同法草案中亦有规定。鉴于国际商业规则的规定及其本身体现的合同自由原则，笔者认为，在我国应予以借鉴，也即再交涉义务是情事变更制度的独立效果，且是第一次效果，而后才考虑上述所提及的“二次效力”。

　　一、再交涉义务。

　　所谓再交涉义务是指当情事变更发生后，履行不利方在合同尚有履行意义时应当通过与对方再交涉改定合同的义务。但在适用中应有严格把握。再交涉义务的规定对于不利方当事人来说是对其权利的一种限制，不得作过严要求，只需其形式上履行此义务即可，不易在结果上有确定要求，否则会与情事变更制度创立目的相悖。在此应当注意以下几点：

　　1、适用前提。当事人双方负有“再交涉义务”应以合同的履行具有意义为前提，即虽然情事变更至合同履行困难，但其履行仍具有价值。若合同履行亦已丧失其履行意义，则其必然应通过解除合同而达到适用情事变更原则的主旨，此时双方不受“再交涉义务”约束，履行不利方可直接通过提起诉讼或仲裁解除合同。

　　2、不利方当事人有权要求重新谈判。即当情事变更出现后，首先规定不利方当事人有权要求对方就原合同条款重新谈判，以使之能适应变化后的情况，但这应当符合一定的要求。1）不利方当事人应及时向对方提出变更合同主张并与其积极磋商。若当事人提出主张迟延又无正当理由，则就丧失重新谈判的权利。2）不利方当事人应当说明请求重新谈判的理由，以便让对方当事人更好地判断该重新谈判的要求是否正当，而且该重新谈判的请求应当完整的提出。3）不利方当事人提出重新谈判要求和双方在重新谈判过程中的行为，应当遵守诚实信用以及合作义务的一般原则。这样处于不利地位的当事人必须诚实信用的认为情事变更确实存在，并且不是作为纯粹的随机应变的策略。

　　3、不利方当事人无权在提出重新谈判时停止履约。情事变更的认定具有其复杂性，须通过“法定裁量”才能最终确定。如履行不利方认为是情事变更事实出现，就允许其通过主张交涉停止合同履行，则很有可能导致实际违约的大量涌现。另外，不赋予不利方当事人终止履行的权利亦益于其积极履行再交涉义务，以便及时进入诉讼或仲裁阶段。

　　二、情事变更制度的“两次效力”。

　　第一次效力即合同的变更。经过“再交涉义务”阶段，使得目的尚可实现的合同得以通过双方协商更改订立。若此阶段协商未果，则可通过裁定方式由法院或仲裁机关加以变更，变更的内容包括增减给付，分期或延期给付，同种给付的变更，拒绝先为给付等内容。

　　第二次效力即合同的解除。当合同的目的由于情事变更而不能实现时即当第一次效力尚不足以排除不公平的结果，则采取消灭原合同关系的方法以恢复公平。 

　　但这里应注意的两个问题：一是不利方当事人若因解除合同给对方造成了财产损失，则应否负赔偿责任？笔者认为，结合统一合同法第97条的精神，此情形下其依法应承担赔偿责任。二是若“两次效力”所规定的措施均不可采用，则如何？笔者认为应借鉴《国际商事合同通则》的规定，于此情形，合理的解决办法是：法院要么指导双方当事人为就合同达成协议而重新进行谈判，要么维持原合同的条款不变。

 

 

参考文献:

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[5]张新宝编著.民事活动的基本原则[M].北京：法律出版社.1986.29

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[8]徐国栋.民法基本原则解释[M].北京:中国政法大学出版社.2003.57.

吴锦萍