侦查阶段律师辩护制度立法的三大疑难问题管见

【正文】
    

    中外刑事司法经验证明，侦查阶段既是犯罪嫌疑人的合法权益最容易受到侵犯的阶段，也是犯罪嫌疑人最需要律师帮助的阶段。我国1996年《刑事诉讼法》虽然允许律师在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助，但出于对侦查需要的优先考虑以及对律师职业群体的不信任等多种原因，《刑事诉讼法》第96条又对侦查阶段的律师介入进行了严格的限制。在司法实践中，侦查机关对律师介入侦查程序比较普遍地带有“敌视”情绪，已经进入侦查程序的律师在依法为犯罪嫌疑人提供法律帮助时，也往往受到侦查机关的种种限制或者刁难，有的甚至被违法拘捕或定罪判刑。 [1]因而各地律师普遍抱怨：刑事辩护有几“难”（如会见难、申请取保候审难、阅卷难、调查取证难等），最难莫过于侦查阶段；律师代理有风险，最大的风险源于侦查机关。针对这一局面，学术界和律师界对侦查机关的一些做法提出了严厉的批评，并且一致要求进一步完善侦查阶段律师辩护制度的有关立法。如果说，下一次修改《刑事诉讼法》的重点之一是律师辩护制度，那么侦查阶段的律师辩护问题将是“重中之重”。

    完善侦查阶段律师辩护制度的立法，涉及侦查权力的重新配置、犯罪嫌疑人和辩护律师权利的扩大、司法权力的适度介入、证据规则的修改等诸多方面的问题，其核心在于寻求侦查需要与辩护权保障之间的合理平衡。限于篇幅，本文仅从扩大辩护律师权利的角度，就侦查阶段律师与犯罪嫌疑人的会见交流权、调查取证权以及侦查讯问时的在场权三个疑难问题，结合2008年6月1日起实施的新《律师法》的有关规定，略陈管见。

    一、会见交流权疑难问题与解决

    侦查阶段律师的会见交流权，是指辩护律师与在押犯罪嫌疑人之间通过会见、通信等方式进行交流的权利。它既是犯罪嫌疑人的一种基本权利，也是律师展开辩护工作的基础性权利，因而不仅在法治国家得到普遍承认，而且已经被国际刑事司法则所确认。《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款规定：“对判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地享受以下的最低限度的保证：……（乙）有相当的时间和便利准备他的辩护，并与他自己选择的律师联络……”联合国人权事务委员会指出：“足够”的时间取决于个案的具体情况；“便利”必须包括获取被告人准备其案件所需要的文件和其他证据，同时有机会聘请辩护律师并与其交流。 [2]我国已经加入的《儿童权利公约》第40条第2款也规定，所有被指称或者指控触犯刑法的儿童至少应得到下列保证：迅速直接地被告知其被控罪名，适当时应通过其父母或法定监护人告知，并获得准备和提出辩护所需的法律或其他适当协助。为了落实国际公约的这些要求，联合国在一系列规范性文件中都对律师与犯罪嫌疑人的会见交流权作出了明确规定，如1988年12月9日联合国大会批准的《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第15条规定：“被拘捕人或者被监禁人与外界的联络，特别是与其家属或律师的联络，不应当被拒绝数日以上。”第18条规定：(1)被拘捕人或者被监禁人应当有权与其法律顾问进行联络和磋商。(2)被拘捕人或者被监禁人应当被准许有充分的时间和便利与其法律顾问进行磋商。(3)被拘捕人或者被监禁人在不被拖延、不受检查和完全保密的条件下接受法律顾问的会见以及与其进行磋商和联络的权利，不得被中止或者限制，但在法律或合法条例特别规定的例外情况下，司法当局或者其他当局基于维护安全和良好秩序认为确有必要时，不在此限。(4)被拘捕人或者被监禁人与其法律顾问的会谈，可以在执法官员的视线以内但听力范围以外进行。(5)本原则所述被拘捕人或者被监禁人与其法律顾问之间的联络不得被用作不利于被拘捕人或者被监禁人的证据，除非这种联络与继续进行的或者图谋进行的犯罪有关。1990年9月7日第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》也规定，各国政府还应确保被逮捕或拘留的所有的人，不论是否受到刑事指控，均应迅速得到机会与一名律师联系，不管在何种情况下至迟不得超过自逮捕或拘留之时起48小时；遭逮捕、拘留、监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫不迟延地，在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。

    以上规定表明，国际刑事司法准则对犯罪嫌疑人与其辩护律师之间的会见交流权提出了三项基本要求：(1)有权会见交流是原则，限制会见交流是例外。(2)第一次会见交流的时间最迟不得晚于拘捕后的48小时。(3)会见交流的情况对外完全保密，执法人员最多可以监视，但不得监听。

    对照这些要求，不难发现，我国《刑事诉讼法》第96条的规定至少有两个问题：其一，关于涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师以及受聘律师会见在押犯罪嫌疑人“应当经过侦查机关批准”的规定，仅仅考虑了侦查机关侦查涉密案件的特殊需要，而对犯罪嫌疑人的律师帮助权却未予适当兼顾，以至于实践中涉密案件的犯罪嫌疑人基本上“无权”聘请律师，更谈不上与律师之间进行会见交流；其二，“律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场”的规定，导致在押犯罪嫌疑人与律师之间的正常会见交流受到不适当干扰，属于对会见交流权的不合理限制。

    针对上述问题，新《律师法》参照国际准则的要求做出了积极的回应。其第33条规定：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”根据这一规定，受聘律师会见在押犯罪嫌疑人，只要凭“三证”（律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函）即可，无需经过侦查机关批准；而且律师会见犯罪嫌疑人时，侦查机关不得以任何方式（包括派人在场、使用监听设备等）进行监听。显然，这一规定是对《刑事诉讼法》“批准”及“在场”制度的突破，它意味着律师在侦查阶段会见在押犯罪嫌疑人不再受侦查机关的任何限制，也不受时间、次数的限制。这对于保障律师在侦查阶段及时与在押犯罪嫌疑人进行会见交流，保护犯罪嫌疑人的合法权益，无疑具有深远的意义。

    然而，对律师与在押犯罪嫌疑人之间的会见交流权是否就不能进行任何限制？换言之，新《律师法》第33条的规定是否“过犹不及”？学术界和实务界尚有不同意见。律师界普遍支持新《律师法》第33条的规定，反对就律师会见在押犯罪嫌疑人进行限制； [3]而侦查实务部门则认为，考虑到我国社会转型时期的治安形势，在涉及国家秘密的案件或者“涉黑”案件中，律师会见在押犯罪嫌疑人还是经过侦查机关批准更为稳妥，学术界也有人倾向于侦查实务部门的意见。 [4]

    笔者认为，在修改《刑事诉讼法》时，对律师与在押犯罪嫌疑人会见交流权的规定，必须尊重有关国际准则的要求，充分考虑我国现阶段以及今后一段时期侦查特殊案件的特殊需要，并且认真借鉴西方法治国家的相关经验。从国际准则的相关要求来看，保障会见交流的权利是一条基本原则，但这一原则并不禁止对特殊案件中的会见交流权进行一定程度的限制。从我国现阶段的犯罪情势、侦查条件以及侦查模式来看，如果允许律师在所有案件中随时凭“三证”会见在押犯罪嫌疑人，一些重大疑难案件的侦查必然难以突破，而且可能引发律师与侦查人员之间的尖锐冲突，尤其是在侦查阶段的初期。即使在法治国家，对于侦查阶段的律师会见也不是完全没有限制的。例如，2004年10月修改后的《法国刑事诉讼法》第63-4条在保障被拘留人与律师会见交流权利的前提下，又对这一权利进行了多种限制：(1)在24小时的拘留期间内，被拘留人只能会见律师1次，时间不超过30分钟。(2)在法律明文列举的有组织犯罪案件中，被拘留人在被拘留48小时以后才能会见律师。(3)在法律明文列举的毒品走私或恐怖犯罪案件中，被拘留人在被拘留72小时以后才能会见律师。《日本刑事诉讼法》第39条规定：“身体受到拘束的被告人或者被疑人，可以在没有见证人的情况下，与辩护人或者受可以选任辩护人的人委托而将要成为辩护人的人（不是律师的人，以已有第31条第2款的许可时为限）会见，或者授受文书或物品。关于前款的会见或者授受，为防止被告人或者被疑人逃亡、隐灭罪证或者授受于戒护有妨碍的物品，可以以法令（包括法院规则。以下同）规定必要的措施。检察官、检察事务官或者司法警察职员（指司法警察员及司法巡查。以下同）为实施侦查而有必要时，以提起公诉以前为限，对第1款的会见或者授受，可以指定日时、场所及时间。但这项指定，不得不适当地限制被疑人进行准备防御的权利。”显而易见，第1款规定的是会见交流的一般“权利”，第2款规定的是基于安全需要的限制，第3款规定的是基于侦查需要的限制。但与此同时，对限制的根据、方式、主体、内容及限度等，均有明确要求，以防止权利原则与限制性例外之间的关系发生颠倒。

    鉴于上述原因，笔者认为，新《律师法》第33条关于会见交流权的规定的基本精神是可取的，但是这一规定显得过于理想化，难以得到落实；同时对律师与在押犯罪嫌疑人之间的通信权又缺乏规定，因而需要在修改《刑事诉讼法》时继续加以完善。根据我国现有的法律解释以及侦查取证的实际需要，参酌国际刑事司法准则的相关要求和法治国家的经验，建议在修改《刑事诉讼法》时对犯罪嫌疑人与辩护律师之间的会见交流权作出如下规定。

    1.除本条另有规定的以外，接受犯罪嫌疑人或者其近亲属委托的辩护律师，在犯罪嫌疑人被第一次讯问以后，凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权同在押犯罪嫌疑人会见、交流。

    2.在下列犯罪案件中，辩护律师同被拘留的犯罪嫌疑人之间的会见不得超过两次：(1)组织、领导、参加黑社会性质组织罪。(2)组织、领导、参加恐怖活动组织罪。(3)二人以上实施的重大走私犯罪、毒品犯罪和贪污贿赂犯罪。(4)跨国、跨境实施的严重犯罪。自犯罪嫌疑人被逮捕之日起，辩护律师有权随时会见犯罪嫌疑人。

    3.在涉及国家秘密的犯罪案件中，辩护律师会见在押犯罪嫌疑人，应当经过侦查机关批准。但在侦查终结以前，辩护律师有权会见在押犯罪嫌疑人至少两次。

    4.辩护律师会见犯罪嫌疑人时不受监听，但侦查机关认为必要时可以采取适当的安全保障措施。

    5.辩护律师有权同在押犯罪嫌疑人通信，但在第2款和第3款规定的犯罪案件中，经县级以上侦查机关负责人批准，可以对辩护律师与在押犯罪嫌疑人之间的通信进行检查。

    以上规定第1款确认了所有犯罪案件中辩护律师同在押犯罪嫌疑人会见交流的一般权利，这是基本原则；第2款吸收了现有法律解释中相关规定的精神， [5]对部分重大复杂案件的犯罪嫌疑人在拘留期间与辩护律师之间的会见交流权做了限制；第3款在尊重现有规定的基础上，明确了涉密案件中犯罪嫌疑人与辩护律师之间在侦查阶段至少有两次会见交流的权利，辩护律师会见在押犯罪嫌疑人时，除必要的“三证”以外，还必须提供侦查机关批准会见的书面依据，侦查机关可以根据案件的具体情况限制会见的日期、时间和次数，但至少必须批准会见两次，不得完全禁止会见；第4款吸收了新《律师法》第33条的规定，同时考虑到国际刑事司法准则所允许的必要监视措施；第5款明确了辩护律师与在押犯罪嫌疑人之间的通信权，但为了保证对重大复杂案件的侦查工作顺利进行，又允许经过批准程序对通信进行检查。综合分析上述5款的规定，总的来说对侦查阶段辩护律师会见交流权的保障比现行《刑事诉讼法》的规定更为充分，比新《律师法》的相关规定更加明确、具体，同时也在最大程度上体现了对现实条件的尊重，既有利于犯罪嫌疑人及其辩护律师依法准备辩护，也有利于侦查机关依法有效地侦查重大复杂案件。

    此外，为了保障会见交流权的有效落实，《刑事诉讼法》还应当强化侦查机关的告知义务，同时确立相应的证据排除规则，如规定凡是案卷材料中没有合法有效的书面证据证明侦查机关已经依法履行了告知义务的，或者侦查机关违法阻止辩护律师依法会见在押犯罪嫌疑人的，犯罪嫌疑人在会见辩护律师之前向侦查机关所作的陈述一律不得作为控方的证据使用。

    二、调查取证权的问题与解决

    根据现行《刑事诉讼法》第37条和第96的规定，只有“辩护律师”才可以收集调查证据，而侦查阶段受聘为犯罪嫌疑人提供法律帮助的“律师”是无权进行调查取证的。《刑事诉讼法》实施以来，学术界普通主张为侦查阶段的律师“正名”，因为律师作为被追诉者的法律代表，其身份本质上就是“辩护人”。在此基础上，学术界主流意见一致呼吁赋予辩护律师在侦查阶段以调查取证权，以便及时、有效地收集有利于犯罪嫌疑人的证据，更好地保护犯罪嫌疑人的合法权益。 [6]律师界甚至主张赋予辩护律师在侦查阶段向“本案中作为证人的在押犯罪嫌疑人、被告人、被判刑人”调查取证的权利。 [7]有的学者对侦查阶段律师调查取证的利弊进行权衡之后，主张赋予律师在侦查阶段有限制的调查取证权，即聘请专家对侦查机关已经勘查过的犯罪现场进行再勘查、对侦查机关尚未询问的证人和被害人进行询问、收集侦查机关尚未收集的有利于犯罪嫌疑人的实物证据以及委托鉴定。 [8]

    新《律师法》仍然没有明确侦查阶段犯罪嫌疑人聘请的律师是否具有辩护人的地位，其第35条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”这一规定虽然取消了《刑事诉讼法》第37条关于辩护律师调查取证要经过检察院、法院“许可”以及被害人、证人“同意”的规定，但从本条前后两款的关系来看，并没有明确授权律师在侦查阶段调查取证，甚至没有授权律师申请侦查机关调查取证，就这一点而言，它与《刑事诉讼法》第37条没有本质区别。因此，新《律师法》第35条没有解决律师在侦查阶段的调查取证权问题。

    从比较法的角度来看，在强调正当程序的当事人主义刑事诉讼中，律师在接受犯罪嫌疑人的委托或者法院指定之后，可以随时调查取证，至少在非强制调查取证方面，控辩双方的调查权是基本平等的； [9]而在更强调真实发现的职权主义刑事诉讼中，辩护律师的调查取证权基本上是理论上的，实际上辩护律师很少进行调查。魏根特教授指出：“德国的辩护人也不经常使用原则上存在的、自己进行侦查的可能性，要么是出于经济原因，要么他们担心，这可能被看作对‘官方’调查的不适当干涉。” [10]我国刑事诉讼至少在真实发现的程序方面，仍然倾向于“官方调查”，对辩护律师的调查取证行为相对比较排斥，即使在起诉和审判阶段，虽然律师的调查取证权已经在法律上得到确认，但实际上至今也未完全落实。当然，如果能够赋予侦查阶段接受犯罪嫌疑人聘请的律师以收集、调查证据的权利，对于更加有效地保护犯罪嫌疑人尤其是在押犯罪嫌疑人的诉讼权利，促进侦查机关客观公正地收集证据，可能会有一定的积极作用。然而，由于我国公、检、法三机关尤其是公安机关与律师基本上处于互不信任的状态，“纠问式”的侦查构造短时间内难以得到根本改变，即使将来法律确认了侦查阶段律师的辩护人身份，侦查机关与辩护律师之间也都有一个互相适应的过程；如果一并赋予侦查阶段辩护律师以调查取证权，不仅会增加犯罪嫌疑人或者法律援助机构的经济负担，而且必然进一步加剧收集取证方面的“控、辩”冲突，其实际结果也必将对辩方更加不利。有鉴于此，笔者认为在下一次修改《刑事诉讼法》时不宜赋予律师在侦查阶段的调查取证权。

    但是，为了借助于律师的力量防止和纠正侦查机关侦查取证方面可能发生的偏差，较好地发挥律师在侦查阶段的应有作用，笔者建议赋予侦查阶段的辩护律师以下三项权利：(1)查阅讯问犯罪嫌疑人的笔录、诉讼文书和鉴定意见的权利。(2)申请侦查机关组织鉴定、补充鉴定或者重新鉴定的权利。(3)申请侦查机关保全有利于犯罪嫌疑人的证据的权利。第一项权利有利于对侦查机关讯问犯罪嫌疑人以及适用强制措施的行为加以制约，同时也便于律师及时发现侦查机关在侦查取证方面的重大缺陷，以便决定是否申请鉴定或重新鉴定、是否申请保全证据。第二项权利是对现行《刑事诉讼法》第121条的扩展，既然犯罪嫌疑人有权被告知鉴定结论并申请补充鉴定或者重新鉴定，犯罪嫌疑人的律师当然也应当有这样的权利；同时，辩护律师在会见或者与犯罪嫌疑人家属的交流过程中，如果发现犯罪嫌疑人可能存在精神疾病或者其他影响其行为能力的情形，也应当有权申请侦查机关组织鉴定。第三项权利是对没有赋予律师调查取证权的一种弥补，即律师发现了有利于犯罪嫌疑人的证据或者证人，如果不立即收集取证，将来可能难以收集时，有权申请侦查机关保全证据。在笔者看来，与其让律师承受直接调查取证可能面临的压力和风险，还不如允许律师利用侦查机关的强制力调查、收集有利于犯罪嫌疑人的证据，何况中国的侦查机关也有客观、全面地收集调查证据的义务。

    为了保障律师查阅讯问笔录或鉴定意见、申请鉴定和保全证据的权利得以落实，立法应当规定：辩护律师依法要求查阅侦查机关讯问犯罪嫌疑人的笔录或鉴定意见，侦查机关拒绝其查阅的，该讯问笔录或鉴定意见不得作为控方的证据使用；辩护律师依法申请侦查机关进行鉴定、补充鉴定或者重新鉴定、保全证据，侦查机关除确认没有必要或者明显是为了故意拖延诉讼的以外，应当在3日以内作出同意申请的决定，并在收集取证时通知申请人到场；侦查机关不同意申请的，应当书面说明理由；申请人不服驳回申请的决定时，可以申请上一级侦查机关进行复议；驳回申请的，辩护律师除了可以要求复议以外，还可以在案件进入审查起诉阶段后继续向检察机关提出申请或者直接委托鉴定，或者在审判阶段申请人民法院通知证人出庭作证。

    三、侦查讯问时的律师在场权的问题及其解决

    在讨论侦查讯问程序的完善时，学术界普遍主张确认辩护律师的在场权，以便增加讯问过程的透明性，借助于律师的力量防止刑讯逼供和其他违法讯问行为，同时也可以防止犯罪嫌疑人事后翻供。至于辩护律师在场权的适用范围，则有三种不同意见：一种意见主张辩护律师有权在所有刑事案件的侦查讯问过程中在场，不受案件类型的限制； [11]第二种意见主张只有在法律规定“应当指定辩护律师的案件”中，辩护律师才有权于侦讯时在场； [12]第三种意见则认为，辩护律师的在场权适用于三种不同的案件：(1)依法应当指定辩护律师的案件。(2)犯罪嫌疑人在接受讯问时已经聘请了辩护律师的案件。(3)符合法律规定“可以指定”且已经指定了辩护律师的案件。 [13]不难看出，第一种意见范围最大，第二种意见范围最小，第三种意见范围居中。中国政法大学诉讼法学研究中心“刑事审前程序改革实证研究”课题组自2002年起在北京、甘肃、河南等地进行了侦查讯问时律师在场的试验，最终研究报告主张：“对于职务犯罪、普通刑事案件中可能判处10年以上有期徒刑或者死刑的， [14]在讯问阶段应当实行律师在场制度。”对于其他案件，“并不是不实行讯问时律师在场制度，而是应当根据案情的需要和司法利益的需要而定”，例如，“组织、领导、参加黑社会性质组织罪，组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，也应当允许律师在场。” [15]这种意见所主张的案件范围与上述第三种意见比较接近。

    与学术界立场针锋相对的是，侦查实务部门的研究人员反对建立侦查讯问时的律师在场制度，他们认为，口供在我国刑事诉讼中仍然占有重要地位，侦查讯问时律师在场不利于犯罪嫌疑人如实供述犯罪事实，不利于实现控制犯罪与人权保障的平衡，即使在发达国家也没有被普遍规定；确立律师在场制度不仅会严重影响侦查效率，而且还会引发公众对社会公正正义的质疑；至于律师在场的正面作用，可以通过实行侦查讯问全程录音录像制度、改革刑讯逼供案件的举证责任制度、完善非法证据排除规则等途径来实现。 [16]笔者认为，从防止刑讯逼供等非法侦讯的角度来看，赋予律师在侦讯时的在场权，应当是一种比较有效的措施，而且目前的国际趋势也是越来越多的国家确认了律师的在场权，特别是具有大陆法系传统的意大利以及曾经对我国刑事诉讼制度产生过重要影响的俄罗斯，都在最近的《刑事诉讼法典》中确认了律师于警察侦讯时的在场权。 [17]德国2004年由执政党的议会党团提交的“刑事诉讼程序改革讨论草案”也建议，在警察讯问犯罪嫌疑人时，应当维持辩护人“参与的机会”； [18]传统上对犯罪嫌疑人的律师帮助权比较重视的英美法系国家，也逐步加强了律师在场权的保障。 [19]但是，基于以下几点理由，笔者主张，我国法律应当规定在审查起诉阶段检察人员讯问犯罪嫌疑人时，犯罪嫌疑人的律师有权在场；至于侦查阶段的律师帮助，关键在于落实犯罪嫌疑人与律师之间的会见交流权，保证犯罪嫌疑人能够尽快地在侦查人员不在场的情况下会见自己的律师或者“值班律师”；至于律师于侦讯时在场的“权利”，以暂不确认为宜。

    第一，现有的国际刑事司法准则只要求保障犯罪嫌疑人有足够的便利和条件获得律师的法律帮助，没有明确规定律师有权在侦讯时到场，而且法国、日本等相当一批法治水平远远高于我国的国家都还没有确认这一权利。我国立法没有必要超越国际准则的要求，也不可能落实现实条件所无法保障的“权利”。

    第二，我国目前的律师人数严重不足，参与刑事诉讼的律师更是非常之少，即使确认律师于侦讯时的在场权，能够受益的犯罪嫌疑人也非常有限。而且从防止刑讯逼供的需要来说，与其确认律师于侦讯时的在场权，不如规定重大案件的侦讯过程由中立的技术人员进行同步录音、录像，因为同步录音、录像可以公平地适用于法律所明文规定的全部重大案件，可以比律师在场更有利于在必要时再现侦讯的内容和场景，从而也更有利于检察院或法院审查判断口供的可采性与可信性。

    第三，侦讯过程并不是人才招聘市场上的“面谈”，而是侦查人员与犯罪嫌疑人之间的一个斗智斗勇的过程，不可能要求侦查人员每一句问话都那么“和风细雨”。鉴于我国目前及今后相当长一段时间内口供对于侦查破案乃至定案仍然具有举足轻重的地位，而侦查机关收集实物证据的能力相对有限，加之其他多种复杂因素，如果把律师在场作为犯罪嫌疑人或者辩护律师的一项“权利”确认下来，很可能会对侦讯过程造成不应有的消极影响。

    当然，不把侦讯时律师在场确立为一项“权利”，并不意味着完全禁止律师在侦讯时在场。从我国的实际情况出发，并考虑到外国人在我国犯罪有逐步增多的趋势，可以规定在以下三种情形下，侦查机关“应当允许”律师于侦讯时在场：(1)对未成年的犯罪嫌疑人进行侦讯时。(2)犯罪嫌疑人在被采取强制措施时已经有律师，并且通知其律师到场不影响及时讯问的。(3)犯罪嫌疑人坚持要求有律师在场陪同，否则不愿意接受讯问的。另外，侦查机关认为有律师在场，有利于犯罪嫌疑人如实陈述的，经犯罪嫌疑人同意，也“可以允许”律师于侦讯时到场。在场律师对侦讯活动如无异议，应当在讯问笔录上、录音带或录像带的封条处签名，但是，除对侦查人员使用刑讯逼供等直接侵犯犯罪嫌疑人人身健康的违法方法可以当场加以制止以外，不得妨碍侦讯的正常进行；如对违法侦讯有异议，应当在侦讯结束时提出，并且在侦讯笔录中记明。在场律师不适当地干涉侦讯活动时，侦查人员经县级以上侦查机关负责人批准，有权要求律师离开讯问现场。

【作者简介】
孙长永，西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心教授，博士生导师。

【注释】
[1]参见陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001年版，第220～246页；田文昌、陈瑞华主编：《中华人民共和国刑事诉讼法再修改律师建议稿与论证》，法律出版社2007年版，第5页。
[2]See General Comments of the Human Rights Committee of the International Convention of Civil and Political Rights, General Comment 13, p.9.
[3]同前注 [1]，田文昌、陈瑞华主编书，第66～67页。
[4]参见王丽丽、孟澍菲：《新律师法：叫好之后还有隐忧》，《检察日报》2008年1月21日。
[5]参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部和全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（1998年1月19日）第11、12条的规定。
[6]参见樊崇义主编：《刑事诉讼法修改专题研究报告》，中国人民公安大学出版社2004年版，第199～202页；徐静村主编：《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第32～33页；陈卫东主编：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版，第160～161页。
[7]同前注 [1]，田文昌、陈瑞华主编书，第236～244页。
[8]参见陈光中主编：《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社2006年版，第309～310页。
[9]即使如此，在英国的侦查阶段，辩护律师也基本上只能依赖警察提供的信息。See Mireille Delmas-Marty and J.R.Spencer eds., European Criminal Procedure, Cambridge University Press, 2002, p.169.
[10]［德］魏根特：《德国刑事诉讼程序的改革：趋势和冲突领域》，载陈光中主编：《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》，中国政法大学出版社2004年版，第242页；更详细的阐述，参见［德］魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第152～155页。
[11]同前注 [6]，陈卫东主编书，第350～352页；宋英辉主编：《刑事诉讼法修改问题研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第296页。
[12]同前注 [8]，陈光中主编书，第478页。
[13]同前注 [6]，徐静村主编书，第159～160页。
[14]从上下文的意思看，此处似乎遗漏了“或者无期徒刑”几个字，疑为笔误。
[15]樊崇义主编：《刑事审前程序改革实证研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第183页。
[16]参见朱孝清：《侦查讯问时律师在场之我见》，载陈光中、汪建成、张卫平主编：《诉讼法理论与实践：司法理念与三大诉讼法修改》，北京大学出版社2006年版，第280～285页。
[17]参见意大利《刑事诉讼法典》第63条和第350条、俄罗斯《刑事诉讼法典》第53条和第75条。
[18]同前注 [10]，魏根特文。
[19]英国学者埃德·凯普教授指出：“由于拘捕讯问在本质上具有强制性，咨询律师权必须扩展至讯问时有律师在场的权利，必须赋予律师为防止警方的胁迫或不正当行为的干预权或者为犯罪嫌疑人提供咨询和支持的权利。”参见［英］麦高伟、杰弗里·威尔逊主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第101页。