贪污贿赂犯罪的新发展与立法应对

9月22日，为配合全国人大法工委征求《刑法修正案（七）（草案）》（以下简称《草案》）意见，江苏省南京市人民检察院和南京大学经济刑法研究所组织了“贪污贿赂立法研讨会”，对《草案》中有关修改贪污贿赂立法的第十一条、第十二条进行了热烈讨论。

　　对受贿犯罪立法（《草案》第十一条）的建议

　　1.关于主体的表述

　　从《草案》看，第十一条是想对刑法第三百八十八条斡旋受贿的主体范围进行扩大。但在立法上要表述清楚确实比较难。有专家提出，主体中的“近亲属”是一个法律概念，还比较好理解，但其他与该国家工作人员“关系密切的人”，实际工作中要达到相关的证明要求，实在太难。建议参考最高人民法院、最高人民检察院于2007年7月8日颁布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中表述“特定关系人”，将“关系密切人”改为“有共同利益关系的人”。

　　对此有专家提出，本罪的成立，关键在于二者之间有一定的影响力，而不在于二者之间一定要有预设的什么关系，因此建议干脆取消主体上的限制，将其扩及一般主体，只要有斡旋能力，不需要什么特定关系。

　　还有专家提出，可考虑借鉴贪污罪关于犯罪数额的立法，增加提示性规定，对“关系密切的人”作一个界定。

　　2.关于行为方式的表述问题

　　有专家提出，该款罪表述冗长，需要证明的东西太多，如“利用职权或者地位形成的便利条件”是比较难证明的。

　　从实务上来说，还有一个比较难证明的就是“不正当利益”。对此，有专家提出，对贪污贿赂的立法应该借鉴我们已经加入的《联合国反腐败公约》，而且我们有义务去借鉴，它同样是我们国家的法律渊源。建议此条规定与公约接轨，将“谋取不正当利益”改为“谋取利益”。当然打击面应大到何种程度，需要对贪污贿赂犯罪进行通盘考虑。

　　3.共犯与对合犯问题

　　《草案》第十一条扩大了斡旋受贿的主体，在实践中，可能会发生以下几种情况:一是该国家工作人员知道其近亲属或与其关系密切的人在利用其职权或地位形成的便利条件，为请托人谋取不正当利益，但对索取或收受请托人财物不知情；二是该国家工作人员根本就不知道其近亲属或与其关系密切的人在利用其职权或地位形成的便利条件，为请托人谋取不正当利益，更不知道其索取或收受财物；三是该国家工作人员知道其近亲属或与其关系密切的人在利用其职权或地位形成的便利条件，也知道收受或索取财物。对于第三种情况是不是构成共犯？事先有通谋，能认定共犯，但事后才知道这些情况的能不能认定共犯？在实践当中证明困难，不好操作。

　　还有专家指出，贿赂犯罪是对合性犯罪，与受贿罪相对应的是行贿罪。《草案》中增加了受贿犯罪的主体范围，但并没有规定相关的行贿人要不要追究刑事责任。当斡旋受贿的犯罪主体扩及一般主体后，向不具有国家工作人员身份的一般主体行贿也应相应纳入行贿罪的客观方面要件，以使受贿罪与行贿罪的立法规定继续保持基本的对应性，从而使刑事法网更严密。

　　4.本罪的罪名与法定刑问题

　　与会专家提出，现行刑法第三百八十八条并不是一个独立的罪名，对于在职国家工作人员斡旋受贿的行为，规定“以受贿论处”，且其法定刑是依照贪污罪的规定处罚。《草案》将主体扩大为非国家工作人员，其罪名应如何确定？是将这种行为认定为独立的“斡旋受贿罪”呢，还是仍旧沿用原来的做法，“以受贿论处”。如果新增一个独立的“斡旋受贿罪”，那么是不是也应当将在职国家工作人员的斡旋受贿行为包括进来，否则会出现同性质的行为不同罪不同罚的情况。如果仍旧认定为“受贿罪”，那么如何与现有的受贿罪相协调？法定刑相冲突的情况又应当如何解决？

　　关于本罪新增的法定刑，与会专家对其数额与情节并重的做法给予了肯定，认为是此次立法修改的一大亮点。但是也有人提出了一些可商榷之处:

　　一是法定刑的规定缺乏可协调性。《草案》规定“国家工作人员的近亲属与关系密切的人”最高刑是七年以上有期徒刑，即最高为有期徒刑上限十五年，与受贿罪的死刑相比，降了两格，可能导致国家工作人员将本来由自己操作的事情转而由别人操作，避开重刑。但也有学者提出相反的看法，认为将非国家工作人员纳入本是一个很大的动作，非国家工作人员仅起说合作用，法定刑数额考量应不同于第一款。近亲属与关系密切的人不应当承担如此重的责任，他们仅是扰乱公务的行为，而不是权钱交易的行为，不应当按照数额来定刑，而应当按社会危害性来定刑。其量刑也不应当参照贪污贿赂，而应当有所区别。

　　此外，新增的“并处罚金”，可能与刑法受贿罪财产的规定刑种不协调。

　　二是对于离职的国家工作人员的规定，初衷是要加大打击力度。但《草案》不仅把离职的国家工作人员放进来，也把其近亲属以及其他与其关系密切的人作为打击的对象，这就会造成打击面过宽。还有学者提出，对于离职国家工作人员的近亲属及关系密切的人利用“余权”谋利益与离职国家工作人员直接利用“余权”谋利益作一样的处理不妥，后者应该比离职的国家工作人员直接利用“余权”的受贿轻一些，建议“数额巨大”以上的才处理，并降一个刑罚档次。

　　对巨额财产来源不明罪立法（《草案》第十二条）的建议

　　针对巨额财产来源不明罪法定刑偏轻的格局，此次刑法修正案修订时，重新设计本罪的罪刑阶梯，将本罪的法定最高刑由五年有期徒刑提高到十年有期徒刑，从而避免了贪污受贿与巨额财产来源不明罪刑度上的过分落差性，有助于加强刑事法网的严密性。对此，与会人员均给予了肯定。但认为此条修正还存在以下几个问题:

　　1.表述有待精确化

　　与会的专家提出，应将巨额财产来源不明罪中的“可以责令其说明来源”改为“应当责令其说明来源”。对于“本人不能说明其来源”的规定，有人指出，该罪适用举证责任倒置，即“证明倒置”。说明与证明是两回事，实践中常常有能说明但无法证明的事。因此，仅有“说明”责任是不够的，而应当是“证明”责任，公职人员应当有义务证明自己的财产来源是合法的。建议改为“本人不能证明其来源的”或“本人不能说明并证明其来源的”。

　　还有专家提出，对巨额财产来源不明的修正，从初衷上看是要提高量刑幅度，但该罪名的举证责任问题很难解决。将举证责任交给犯罪嫌疑人本是有争议的，犯罪嫌疑人究竟应当说明到什么程度，侦查机关、公诉人要证明到什么程度，都要明确。犯罪嫌疑人说明过程中提供的线索要具有可查性，否则就认定为不能说明其来源。因此，表述为“本人不能说明其来源的，差额部分以非法所得论”表述不妥，建议改为“本人不能说明其来源或经查无法查明其来源的，……”。还有学者提出，“差额部分以非法所得论”提法不妥，应是“犯罪所得”；“差额部分予以追缴”是应有之义，不用强调。还有人提出，针对实践中认定了巨额财产来源不明罪后又查清来源的情况，应当明确，处罚的是“不说明”的行为，而不是财产本身的非法性。巨额财产来源查清后还要按相应罪名继续处罚，否则不合情理。现在的加重处罚还是倾向于针对财产的非法性，应当增加条款明确处罚的是“不尽说明义务”，这样可以消除老百姓对此罪的误解。

　　2.加快财产申报制度的立法

　　与会学者指出，巨额财产来源不明罪的实体法价值在于严密法网、堵塞漏洞，使犯罪分子受到应有的惩罚。在程序法上，该罪客观上可以减轻和降低司法机关的证明责任，为司法机关迅速有力地打击腐败犯罪提供立法上的依据。这次修订是对公众呼吁的回应，但提高法定刑是有限的，仅增加一个量刑档次无法从根本上解决问题。要根本解决问题，关键还在于配套制度。如果其他配套制度不健全（如财产申报制度），设立这个罪的意义就会降低，为此应当尽快完成官员财产申报制度，从立法上确立官员的财产公布义务。这样做的好处是可以为巨额财产来源不明罪奠定法理基础，而不致陷刑法于“边设定义务边科加处罚”的尴尬境地。总之，刑法对单个罪名的修改，除了从社会的客观需要出发，还应与刑事政策的变化相呼应，并着力体现现代刑法理论的发展。如此，才能让我们的刑事立法更成熟，也能让我们的刑法典更完善。（南京大学法学院·孙国祥 南京市人民检察院研究室·刘军）

　　相关链接

　　《刑法修正案（七）（草案）》

　　十一、在刑法第三百八十八条中增加两款作为第二款、第三款:“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

　　“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”

　　十二、将刑法第三百九十五条第一款修改为:“国家工作人员的财产和支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”（孙国祥 刘军 曾宪文）