法院查证权的重新审视和定位

【正文】
    

    在上世纪末至本世纪初的数年中，在最高人民法院的推动下，我国民事审判方式的改革基本上是沿着“去职权化”的道路向辩论主义方向一路挺进，其中一个重要标志就是最高人民法院于2002年出台了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》），其中对法官依职权调查的严格限制更是辩论主义改革取向的鲜明体现。《证据规定》第15条规定，《民事诉讼法》第64条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：（1）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实。（2）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。第16条规定：“除本规定第15条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。”可见，除了涉及国家、社会公共利益或他人合法权益的事实，以及程序性事项外，对其他证据的调查都应当依当事人申请。该规定大大缩小了民事诉讼中法官依职权调查的权限，是突出当事人责任、弱化法官职权的改革取向的典型反映。应该说，该规定有助于当事人举证责任的强化，使法官得以摆脱过去强职权主义模式下对案件事实大包大揽的沉重负担，也有助于规范法官查证行为，防止滥用查证权。但是，通过实践的感悟和研究，笔者发现，在当前缺乏配套制度和社会环境支持的背景下，片面强调限制法官依职权查证的权力，其所带来的负面效果不容小觑，且在司法实践中，《证据规定》对法官查证权的限制也难以严格执行。

    一、法院在民事诉讼中的查证权过于受限的负面影响

    （一）当事人在诉讼中说谎几乎无成本

    由于法官查证权的退让，诉讼的事实更多需凭借当事人双方的“证据角逐”来定分晓，这就增加了当事人为获取对己有利的事实认定而作虚假陈述甚至提供伪证的诱因。一般而言，对这种诱因的扼制主要来自于人们内心的道德自律。然而，在当前许多人信仰迷茫的社会转型期，一俟与自己切身利益得失相关的诉讼，单靠当事人内心信守道德来制约其在诉讼中不说谎是靠不住的。所以，这就需要从法律制度设计上提高当事人在诉讼中说谎的成本，扼制当事人在诉讼中虚假陈述，而这恰是当前我国证据制度乃至民事诉讼制度的一大缺失。我国目前并没有确立当事人真实义务，实际的结果是：“我”作虚假陈述，如果经过一番辩论和证据角逐，法官采纳了“我”的陈述，那么“我”便可通过诉讼赚一把；如果法官未采纳“我”的虚假陈述，那“我”也没有什么损失。因为现有的制度下，当事人在民事诉讼中的虚假陈述几乎无需承担法律责任，即便是提供伪证这种突破道德底线的行为，在实践中受到司法制裁的概率也不大。而法官查证权的退让又增加了当事人在诉讼中通过说谎、提供伪证获得“胜算”的几率。在这种环境下，如果从“经济理性人”的角度分析，几乎所有涉讼当事人都会有说谎的倾向，有些人没有说谎，只是因为他们在坚守内心的诚信操守。

    因此，在实践中，当事人明明收到信件却说没有收到（即使是挂号信还能狡辩说收到的信封里不是对方所称的东西）；发出过传真说没有发过（电信公司保留传真记录的时间很短）；参与过的事情说没有参与（只盼对方找不到旁证）等类似现象早已司空见惯，在许多当事人或律师眼里，这种行为已不是遭人鄙视的不诚信行为，而成为圈内津津乐道的诉讼技巧。此风之长，不仅会使法律事实与客观事实不一致的案件增多，增加民众对司法的不满；更会腐蚀社会诚信文化的基础，增加社会成员间的不信任，不利于社会和谐。

    （二）对事实认定不服成为当事人不服裁判的主要原因

    虽然当事人的举证责任被强化，但由于受现实国情和客观环境的制约，以及律师制度的不完善，当前当事人（尤其是弱势当事人）的举证能力并没有得到强化和保障。对此，有学者批评，“在审判方式改革的浪潮中，在增加当事人举证义务的同时，却没有赋予当事人相应的调查收集证据的手段。当事人诉讼权利和义务之间的不协调，在审判实践中带来的客观结果就是：事实真伪不明的裁判增加了。当事人和一般的民众对法院能否实现司法正义，肩负起保护当事人合法权益的使命产生怀疑。” [1]该批评中“事实真伪不明的裁判增加”是否属实难以考证，但从下表笔者所在的上海市第二中级人民法院就2006年改判、发回案件的原因分类 [2]来看，55％以上的案件都是因为事实问题（事实不清+新证据）而被改、发的， [3]而纯因法律适用问题被改、发的仅占12．8％。这从一个侧面反映出，对事实认定不服是目前当事人不服裁判的主要原因。无法否认，因当事人“证据竞技”而使法律事实与客观事实不一致的裁判，虽然在辩论主义、形式正义的法理观下被赋予某种正当性，但现实中此类裁判已经成为损害司法公信、增加群众不满、引发上访闹访的一个不能忽视的因素。面对现实，法官在事实发现领域的职权不能再搁置不用了。

    2006年上海市第二中级人民法院二审民商事案件改判、发回类型分布 [4]


  
    （三）对法官查证权的限制在实践中走形

    由于《证据规定》对法官依职权查证的过于限制与现实国情下民众对法官在事实发现领域职权介入的需求存在脱节，导致在实践中出现了两种情形：一种是法官对职权查证限制的置之不理。比如，有学者经对广东、湖北、云南、河北四地法院在民事诉讼中证人利用情况的调查，在“如果在庭外调查证人，基于何原因”的选项中，40．11％的受访者选择“为查明案情而自行决定”，仅32．62％的受访者选择“依当事人申请”。 [5]这一统计结果也符合笔者在审判工作中的实践感受。又如2006年评出的“中国法官十杰”之一金桂兰的宣传事迹中的一则案例，同样体现法官为探知真相而不依申请径行查证的情况； [6]第二种情形是对职权查证限制的规避。法官在办案中是最清楚为证明事实真相而所需取证的方向的，但受“查证必须依申请”规定的限制，法官如欲进一步发现真实，有时会“授意”一方当事人递交一份书面申请，而后便可“依申请”查证了。对于上述这些情况，我们决不能简单地认为是旧职权主义的遗弊、不符合法官中立的现代司法理念而妄加批判，而应该从群众对实质正义的需求和对法院维护正义的期待，以及法官所面临的案结事了的要求和怕被改判追责的压力，来给予深刻的理解和全面的分析。如果一项规定因与现实情况脱节而被经常弃之不用或被规避，那么该规定本身就需要修正了。

    二、从社会转型期公权力的定位来重新审视我国法院查证权

    （一）对域外民事诉讼制度中法官查证权的再认识

    多年来，受英美法系当事人主义的影响，我国学界和实务界大多接受了诉讼能够认定的仅是证据建构的法律事实，无法保证法律事实一定符合客观事实的命题。笔者认为，虽然该命题并没有错，但不能保证法律事实一定符合客观事实，并不表明我们可以放弃让法律事实尽量贴近客观事实的努力。近来，学者对域外（尤其是大陆法系）诉讼法理念和制度的进一步深入研究发现，西方的民事诉讼并没有放弃对事实真相的追求。

    1．大陆法系民事诉讼理念关注事实真相

    德国民诉法学界的高特沃德教授在2002年访问中国时就指出：“我们不应该忘记我们所有证据制度的一个最起点的问题，就是所有的法律体系，无论是大陆法系、英美法系、社会主义法系，都是在于发现真实，针对真相来判决案件，去解决争端，这在各个法律体系中都是一样的。” [7]而被我国学者熟知的创立证明责任法律要件分类说的德国罗森贝克教授，也同样强调事实发现的重要性和法官对事实调查的责任，他认为：“客观的证明责任（结果意义的证明责任）及其分配存在于我们民事诉讼的不同阶段和种类中，在这些场合，收集证据和为进行真实性审查提供资料，不是当事人承担的义务，而是法官承担的义务”， [8]意即只有在法院查证后仍无法断定真伪时，才能适用结果意义的证明责任。我国学者近来通过研究也指出：“大陆法系国家的诉讼目标首先不是程序保障和形式正义，而是发现案件的事实，实现实体正义。” [9]

    2．大陆法系民事诉讼立法改革体现强化法官查证权的趋向

    大陆法系国家和地区对法官在事实发现领域的职权赋予是比较明显的，尤其在20世纪后期开始的以强化法官对诉讼的控制权为基调的司法改革浪潮中，这一职权有进一步加强的趋势。如法国新《民事诉讼法》规定了法官对证据的亲自审查权，依职权调查证人证言的权利，依职权验证、鉴定的权利等。 [10]德国《民事诉讼法》除仍然保留法官不能依职权主动询问当事人未提出的证人外，其他证据方法均可由法官主动调查收集；而这一保留似乎也已岌岌可危，不少学者主张：“只要法官对事实的存在与否产生疑问，就可以依职权调查证据，甚至职权调查证据的范围可以扩展至当事人未提出的证人。” [11]我国台湾地区“民事诉讼法”第288条亦规定：“法院不能依当事人声明之证据而得心证，为发现真实之必要，得依职权调查证据。” [12]

    3．英美法系的民事诉讼立法也含有法官对事实发现进行职权干预的内容

    作为当事人主义典型的英美法系，其不主张法官查证的一个重要原因在于事实认定属于陪审团的职能，法官查证则是对陪审团职权的侵入。 [13]即使如此，美国自20世纪后期也开始不断加强法官在整个诉讼进程中的职权干预，法官逐渐从消极的裁断者向积极的“诉讼管理者”转变。就事实发现领域，1974年的《联邦证据法》第614条甚至授权地区法官按照自己的意愿传唤证人并自行询问，美国法官这一职权超过了德国法官。1993年在修改联邦民事诉讼规则时还创设证据强制开示制度，即当事人不需对方请求必须主动开示主要的关键证据。因此，有学者认为美国民事诉讼开始摆脱“当事人竞赛理论”而朝“发现真实理论”方向迈进。 [14]

    综上可以发现，前些年有关法官职权在事实发现领域迅速退出的主张，其所依存的西方辩论主义的理念本身正在被西方所修正；而对西方诉讼理论我们甚至存在某种程度的误读现象。如果再进一步将法官在事实发现领域的职权退出，放在当前我国社会转型期国家公权力之进退的大语境下来解读，就不难理解为什么我们曾经的一些看似符合“现代”司法理念的改革举措却招致社会的诟病。

    （二）当前法院查证权在我国进退失据

    在上世纪末、本世纪初的那几年，学界对于民事诉讼中法官调查取证的权力几乎一边倒地主张限制和削弱，主要观点为：法官自行查证会先入为主，影响法官中立，且根本违背辩论主义三原则； [15]并认为，作为私权讼争的民事诉讼，当事人为自身利益具有最强的举证动力，举证发现事实也最有效率，即使举证不能而败诉也相对更易接受。这种一度压倒性的观点促成了《证据规定》对法官查证权的严格限制。

    然而近两年，一些学者又开始批评法院在事实发现领域推卸责任。比如，有学者认为：“审判改革的基本方法就是转移司法正义的经济成本和正义得不到发现而产生的风险，把发现案件真实的风险交给当事人”，“如果实践中的事实认定常常偏离了‘truth’（真实），引起不满和上访，造成剧烈的社会反弹，我们应当反思以程序理念批评实体正义之利弊。因为正义的最终评判者是民众，而不是裁判者自己。” [16]还有学者认为：“很大程度上法官出于自身‘减负’的需要，利用法律给当事人收集证据权所开出的‘空头支票’，可以‘合法地’将自己应承担的责任推给了当事人。” [17]另有学者经过对四地法院的调查，得出57．75％的法官在证人不出庭的情况下不对证人再作调查，而是依证明责任分配裁决的情况，据此批评认为：“证明责任的分配实际上已部分地成为法官‘卸责’的一个借口，只要当事人不能举证法官便依证明责任的分配判其败诉，而不愿花时间精力去发现真实，甚至不顾及案件的具体情况。” [18]

    诚然，上述批评的部分言辞有偏激之处，有的也并不全面，但不可否认这些批评是很有针对性的，既针对一度盛行的片面当事人主义理论，也针对在这种理论指引下司法实践中出现的一些令当事人和群众不满的现实状况。为什么我们法院在民事诉讼的职权运用上一会儿被要求“限权”，一会儿又被指责“卸责”，搞得左右都不是呢？对此，我们需要将法官在民事诉讼中的职权进退放在整个社会转型期国家公权力的进退这一大背景下来作更深入的分析。

    （三）社会转型期国家公权力进退在诉讼领域的“投影”

    回顾我们市场经济改革的历程，其主基调是国家公权力越来越多地从各个可以市场化的领域退出，赋予市场参与者以主体地位和自主权利，主要通过市场机制来配置各类资源。这一改革总趋势将会继续下去。但是，在“小政府、大社会”被一度片面理解的情况下，公权力在医疗、教育、住房保障等领域也在“市场化”的浪潮下迅速退出，结果导致在目前靠市场还不能解决的诸多民生领域，出现公共服务不足，进而使社会分配不公加剧，社会矛盾尖锐化的现象。党和政府已经清醒地意识到了这一问题，并开始在理念和措施上纠偏。

    具体到诉讼领域，当事人主义民事诉讼模式的体制基础是自由市场经济制度，理念基础是基于商品经济条件下所要求的私法自治理念，正如学者所言“辩论主义是私法自治在诉讼中的投影”。 [19]我们坚持社会主义市场经济的改革方向，那么在民事诉讼改革中以当事人主义为基础本身并没有错。但当事人主义同样需要法官职权的干预来弥补其自身的缺陷，诚如市场经济同样需要国家权力的介入来弥补市场失灵一样。而法官职权干预的深浅程度，取决于这个国家或社会的市场经济的发展程度、法治文化的成熟程度以及传统历史文化的影响程度等因素。笔者认为，如果在市场经济和法治文明成熟度较高的英美法系发达国家，法官在诉讼中的职权介入可以较少的话，那么，在转型期的中国，在当事人举证能力欠缺、律师制度不完善、老百姓受传统司法观念影响较深、社会诚信度不足的情况下，法官在诉讼中对于发现真实进而实现正义的职权介入尚不能退出过快。这主要是由我国社会转型期对法院在民事诉讼中需承担的责任所决定的。

    1．当前需要民事诉讼输出来促进社会诚信的“正外部性”效应

    民事诉讼是私权讼争，但其裁判不仅影响着当事人之间的正义分配，还影响着社会整体正义的实现程度。失去个案正义的基础是没有社会普遍正义可言的。正如德国学者所言：“诉讼不单是在形式上以纠纷的终结为目的，还必须实现符合社会目的的状态，只有符合正义和真实的裁判，才能达到这样的状态，因而，以实现案件真实为裁判的立足点，国家就应当直接关心这一目标的达成。” [20]所以，民事裁判是一个具有极强“外部性”效应的社会公共品，而不只是当事人之间“角逐”的产物，培根的法谚“不公正的裁判污染正义的水源”正是司法裁判“外部性”的体现。对具有“外部性”效应的事物，国家公权力的介入是必不可少的。在我国社会转型期，社会诚信文化正在重建过程中，在此大背景下，于民事诉讼的事实发现领域，就应当强调通过公权力的介入来弥补诚信当事人举证能力的不足，使法律事实尽量贴近客观事实，从而扼制诉讼投机，防止证据规则被不诚信当事人利用来牟取不当利益。这正是通过职权干预来最大程度地发挥民事诉讼事实发现机制的“正外部效应”——促进社会诚信。

    2．政治与社会需求决定了法院必须拥有相应的查证权

    学者秦晖曾深刻分析了转型社会中公权力的进退常会出现“尺蠖”效应，即当政策放开需要政府变“小”时，政府“卸责”的速度会远快于“卸权”的速度；而当政策紧缩需要政府变“大”时，政府“扩权”的速度又会远快于“扩责”的速度，由于权责始终不对应，结果不论政府变“大”还是变“小”，掌握权力一方（或特殊利益群体）的利益总是不减反增，犹如尺蠖两头无论怎样伸缩，总朝一个方向蠕动。秦晖借此批评近年来在国企改制、医疗、教育等领域的改革中，出现的公权力在公共服务领域不到位，而垄断利润不断集中膨胀的现象。 [21]笔者认为，“尺蠖”理论的核心是要求公权力不论进退，都要权责对应。就法院查证权之所以会出现正反两方面的意见之争，症结就在于对法院在民事诉讼中的“权”与“责”，往往只关注一面，而忽视了另一面。按照权责对应原则，如果对法院查证权予以严格限制，那么因法律事实和客观事实不一致的裁判而带来的诸如当事人上访、社会不稳定、社会诚信度降低等一系列“负外部效应”，就不应由法院来承担责任。但在当前的现实环境中，法院是不可能推卸掉这些责任的，既然要求法院在社会转型期承担较多的社会稳定、实质正义、社会诚信等方面的政治和社会责任，那么法院就不能在调查取证权方面作茧自缚，而应当拥有必要的“武器”（查证权），来消除在事实发现领域可能产生的导致社会不稳定的因素。当然，权力扩大会带来权力的负面效应，查证权也是如此，对查证权负面效应的约束在于查证权的规范行使和监督，而不是查证权的放弃。

    三、通过确立当事人真实义务和为法院查证权“松绑”来促进诉讼诚信和社会诚信

    我们应当重新关注民事诉讼中发现事实真相的重要性和诉讼结果对社会诚信的“外部性”效应，但这并不意味着要回归职权主义模式。笔者认为，我们应当按照协同主义 [22]的诉讼理念，就事实发现领域，在当事人和法院之间“两处借力”，协同促进法律事实尽量贴近客观事实，即在当事人层面明确当事人真实义务，在法院层面恢复法院就案件事实必要的依职权调查的权力。

    （一）确立当事人真实义务

    当事人真实义务要求“当事人在诉讼中，不能主张已知的不真实事实或自己认为不真实的事实，并且不能在明知相对方提出的主张与事实相符或认为与事实相符时，仍然进行争执。” [23]在西方，真实义务引入民事诉讼曾经历过一番波折和争论，因为传统辩论主义将民事诉讼作为私权竞技来对待，认为“不必把盐送到敌阵”，为赢得诉讼而实施的欺瞒行为最多只是不符合道德规范，但不能认定为违反法律义务。但以德国赫尔维希为代表的学者则认为，民事诉讼并非是“因为当事人玩弄技巧或泯灭良心的行为就能决定胜诉败诉的制度，将‘是’认为‘不是’，这样颠倒是非的裁判不仅违背公益，也有损司法威信”，“陈述真实为民事诉讼的基本原理，如果民事诉讼法容许当事人作虚假陈述的话，那就是一种耻辱”。随着时代的发展，主张真实义务的一方占了上风，1933年德国修改的《民事诉讼法》第138条明确规定：“当事人应完全并真实地陈述事实状况。” [24]之后，真实义务逐渐被各国民事诉讼立法所吸收，并上升为法定义务。 [25]

    当事人真实义务理论是20世纪兴起的民事诉讼诚信原则理论和协同主义诉讼理论的重要组成部分，它既包括如实陈述义务，即禁止当事人故意作虚假陈述或提供虚假证据；也包括完全陈述义务，即当事人不能故意隐瞒对裁判有实质影响的事实和证据，当在诉讼中被问及时，应如实回答或提供。

    当前，我国应在民事诉讼制度和证据制度中明确规定当事人真实义务的意义在于：第一，它有助于在制度上促进法律事实尽可能地贴近客观事实。真实义务将当事人保证陈述真实从道德自律上升为法定义务，并课以违反该义务的不利法律后果。法律的强制和威慑功能，应能够在整体上减少当事人作虚假陈述、提供虚假证据的概率。第二，它有助于发挥通过民事诉讼促进社会诚信的“正外部效应”。将当事人真实义务上升为法定义务本身就是向社会的宣示和对人们行为的指引，而在诉讼实践中适用真实义务能够扼制涉讼前的各种不诚信行为的实施者利用诉讼途径反而获益，从而能够通过维护诉讼的诚信来推动市场交易行为等各类社会行为的诚信。第三，它有助于促进诉讼效益。当虚假陈述和伪证充斥的时候，当事人之间为驳斥对方陈述而举证、反证所产生的成本势必轮番垫高，法院为查明事实真相的成本也会增加；反之，如果大多数当事人都能遵循真实义务，那种为混淆真相的无谓的诉讼成本必然降低，诉讼效率也会提高。诚如日本学者河本喜与之所言：“承认真实义务为法律上义务，法院得容易发现实质的真实，当事人亦得避免无益之争执及节省诉讼费用，又得防止诉讼延滞。” [26]

    一项法定义务必须辅以违反该义务的不利法律后果，该项义务才具有真正的约束力；否则，该义务只是“无齿之虎”。参照各国关于违反真实义务的法律后果的规定，并结合我国国情，笔者认为，违反真实义务的当事人，根据情节轻重程度，应给予以下不同类型的法律后果：（1）拒证推定。该项后果已在现行的《证据规定》第75条作了规定，即持有证据的一方当事人无正当理由拒不提交该证据，可推定该证据的内容不利于持有人。（2）不利之心证及于其他事实的认定。即当事人对某一项事实作虚假陈述或提供伪证而被发现后，法院对其他相关事实在真伪不明的情况下，亦可作出对不实陈述方不利的心证推定。（3）诉讼成本增加部分的负担。即为推翻虚假的陈述和证据，而使对方当事人增加的举证成本和费用，或者使法院增加的查证成本和费用，应由违反真实义务的当事人承担。（4）损害赔偿。因虚假陈述或提供伪证，而给对方当事人造成除举证费用以外的其他损失的，违反真实义务的当事人应承担损害赔偿责任（如给对方造成名誉损害的精神损害赔偿）。（5）司法制裁。因提供虚假证据而严重妨碍诉讼的，可给以罚款、拘留等司法制裁，该内容已在现行《民事诉讼法》中有所规定，但在司法实践中应加强落实。至于对违反真实义务者是否可直接驳回诉请或追究刑事责任，笔者认为就目前国情而言尚不足取。

    （二）恢复法院就案件事实必要的依职权查证的权力并辅以规范化约束

    法官在事实发现领域的职权介入应体现在三个方面：一是释明，二是调查，三是心证。受篇幅所限，本文对法官通过释明权和心证权的行使来发现事实不予论述（虽然此两项职权也很重要），而仅就查证权的行使作必要的阐释。结合前文的论述，笔者认为，我们应当恢复“人民法院认为必要时就案件事实得依职权调查收集证据”的规定，同时对查证权的行使予以规范化、透明化。

    如果缺乏法官依职权查证作支撑，当事人真实义务是难以落实的。因为真实义务作为法定义务，其约束力在于如果违反将承担不利后果。但如何判定当事人违反了真实义务呢？即如何知道当事人的陈述是虚假的呢？假如仅凭当事人之间的“证据角逐”，法官根据证明力大小和证明责任分配原则，作出事实认定，那只是我们通常所说的法律事实；姑且认为法官根据该法律事实作出裁判是正当的，但法官能否基于该法律事实进一步认为败诉一方还违反了真实义务，再对其课以额外的制裁呢（如承担对方举证费用、赔偿对方损失甚至被罚款、拘留）？实践中恐怕难以行得通。笔者认为，真实义务一经诉讼法明定，那便是当事人参加诉讼后承担的公法上的义务，对于违反公法义务的事实的证明标准要远高于私权讼争事实的“盖然性优势”标准，而应近似于“排除合理怀疑”的标准，这才能保障义务人的基本权利不被侵犯。如此高的证明标准，没有法官职权的介入，是难以认定的。换言之，认定一方当事人违反了真实义务的事实应当几乎是“铁板钉钉”的。当然另一方面也要看到，真实义务的效力更多在于威慑，促使大多数当事人能如实陈述，实践中并不需要法官依职权查证的屡屡介入，这也是真实义务能够总体上提高诉讼效益、降低诉讼成本的原因。但法官不能放弃查证权，否则真实义务也就形同虚设了。

    笔者最后所要说明的是，在给法官就案件事实真相依职权查证的权力“松绑”的同时，对查证权以相应约束依然是十分必要的。这种约束不在于放弃查证权，而在于规范查证权的行使。这种规范应包括以下内容。

    （1）查证权的在后使用原则。即法官首先应积极鼓励当事人举证，并优先选择释明权和辅助调查权（如调查令）的运用来帮助当事人举证，只有在运用上述手段对提交的证据进行审核比较后，仍难以断定真伪的情况下，才得使用查证权。而不是在诉讼之初就径直介入查证，这也是协同主义诉讼观要求当事人承担“事实解明的第一位责任”，法官承担“事实解明的第二位责任”的体现。 [27]

    （2）查证的目的、过程和结果的公开原则。法官应当将查证的目的、过程和结果向当事人公开，并给当事人进行质证、提出异议和进一步反驳的权利。但笔者认为这种公开可以是事后公开，不以事先公开为必要。因为实践经验表明，往往“突袭”的调查才能探知事实真相，如果事先告知当事人欲调查的对象，就不排除当事人会抢先与被调查人串通，或改变被调查对象的信息的可能性。

    （3）查证期日的限定。查证一般应当在庭前准备的过程中完成。

    （4）对查证范围的限制和相关保密义务。法官不得利用职权调查与案件无关联性的当事人情况，对于在调查过程中获知的当事人商业秘密、个人隐私，应当予以保密。

    （5）因违法调查而给相关单位或人员造成损失的，应承担国家赔偿责任。

【作者简介】
徐子良，上海市第二中级人民法院。

【注释】
[1]赵信会：《民事诉讼中的证据调查制度》，《现代法学》2004年第6期。
[2]该分类是上海市高级人民法院2006年起要求上海市各级法院在流程管理系统中输入的内容。
[3]其中在“二审平衡”项中也包含许多当事人对事实认定不服而上诉的情况。
[4]笔者利用上海市第二中级人民法院的流程管理系统统计得出。
[5]徐昕：《法官为什么不相信证人》，《中外法学》2006年第3期。
[6]2005年11月2日出版的《人民法院报》上刊登了《黑土地上的女法官（上）》一文，里面记载了这样一个案例：被告苏萍被原告起诉欠6000元未还，她感到冤枉，因为她早就将这笔钱还给了原告妻子，收回了欠条。后打听得知，原告和他妻子离婚了，原告对金桂兰法官称苏萍未还钱，而欠条被前妻洗衣服洗没了。为此苏萍从家里翻出欠条交给法官，而金桂兰却未动声色。后来金桂兰不顾化疗后的强烈反应，两次找到100多里外原告前妻改嫁居住的林场，原告前妻被法官感动终于承认收到了苏萍的还款。宣判后苏萍问法官：“我有欠条你干吗还下乡啊？”金桂兰说：“我光听你一面儿不行啊，我得听他前妻怎么说啊。”后来苏萍谈起这事就说：“如果她就凭欠条判我赢，我还不至于这么感动，但她身患重病，还下乡调查，这是最让我感动的。”
[7]江伟主编：《比较民事诉讼法国际研讨会论文集》，中国政法大学出版社2004年版，第124页。
[8]（德）罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第31页。
[9]同前注 [1]，赵信会文。
[10]参见熊跃敏：《法官职权调查证据的比较研究》，《比较法研究》2006年第6期。
[11]（德）席尔肯：《德国民事诉讼中法官的作用》，转引自上注，第83、84页。
[12]同前注 [10]，熊跃敏文。
[13]同上注。
[14]See Jerome Frank，Courts on Trial 80．转引自肖建华：《构建协同主义的民事诉讼模式》，《政法论坛》2006年第5期。
[15]辩论主义三原则简言之：一是当事人没有主张的事实不能作为判决的基础；二是当事人之间无争议的事实，法院应当作为判决基础；三是法院审查的证据仅限于当事人提出的证据。
[16]肖建华：《审判权缺位和失范之检讨——中国民事诉讼发展路向的思考》，《政法论坛》2005年第6期。
[17]赵泽君：《论民事诉讼程序传承与移植的冲突与协调》，《法律适用》2005年第9期。
[18]同前注 [5]，徐昕文。
[19]唐力：《辩论主义的嬗变与协同主义的兴起》，《现代法》2005年第6期。
[20]（德）贝塔戈来斯：《西德诉讼制度》，转引自上注，唐力文。
[21]参见秦晖：《“尺蠖”之伸缩，还是天平的调整》，《凤凰周刊》2005年第25期。
[22]协同主义理念是西方20世纪后期兴起的不同于辩论主义和职权主义的民事诉讼理念，它强调法官和当事人双方在民事诉讼中构成三方协同的“作业共同体”，共同能动地推进事实的发现和正义的实现。同前注 [19]，唐力文。
[23]柯阳友、吴英旗：《民事诉讼当事人真实义务研究》，《北京科技大学学报》2005年第3期。
[24]同上注。
[25]如，美国《联邦民事诉讼规则》第11条规定，对违反真实义务的诉请一律驳回，并要承担对方当事人的律师费用和诉讼费用；英国在上世纪末的新《民事诉讼规则》中要求当事人对提交的各种书面材料需签署事实声明确认，不签署的不得作为证据。签署后被证明是虚假的，比照证人虚假陈述的后果可判处藐视法庭罪；日本《民事诉讼法》第209条规定，经宣示的当事人作虚伪陈述的，法院得处以10万日元以下罚款。参见许绍玉、王杏飞：《诚信原则在民事证据法上的运用》，《政法学刊》2005年第5期。
[26]同前注 [23]，柯阳友、昊英旗文。
[27]同前注 [19]，唐力文。