危险游戏造成损害如何担责

   原告肖A与被告肖B是同村的伙伴，均出生于1998年。2004年8月6日下午，肖A与肖B在肖B家的屋后玩耍，两人玩模仿电视节目中的武打动作游戏。不久邻居肖某因听到哭声来到现场，发现现场就两小孩在哭，而肖A的右眼鲜血直流，肖B则在旁一边哭一边说：“我赔你一只眼睛。”此外还发现地上有一根竹子。两小孩均没有说出伤是怎么造成的。肖A的右眼经住院治疗，但终因伤势过重，右眼内容物被摘除并植入义眼。肖B的监护人仅支付肖A的治疗费1500元。法医鉴定肖A的伤残五级，但无法鉴定伤害是自伤还是他伤。现肖A向吉水县法院起诉要求肖B的监护人赔偿医疗费、残疾赔偿金等各项损失69652元。 

    分歧：对本案的处理有以下几种意见： 

    第一种意见认为：原告要求被告的监护人承担侵权的赔偿责任，但原告没有证据证明侵权行为是被告实施的，按照侵权责任的构成要件，原告应承担举证不能的后果，法院应驳回原告的诉讼请求。 

    第二种意见认为：事发现场只有原告及被告在场，原告受到了伤害，且被告也于当场说出要赔一只眼睛，为此可以推定是被告致伤原告眼睛的，原告的各项损失应由被告的监护人赔偿。 

    第三种意见认为：原告与被告玩耍模仿电视节目中的武打动作游戏，属危险性的游戏，具有伤害他人或自己的可能，现原告受到伤害，但无法确定是自伤还是被告伤害的，应按照共同危险行为适用准共同侵权行为责任承担原则在原告与被告之间平均划分责任，即判决被告的监护人承担赔偿全部损失的50%。 

    评析：笔者赞同第三种意见。 

 　 本案原告无法证明伤害是由被告造成的，且因被告也没有故意侵害的指向性，不能因现场仅有两人及肖B当时说的赔只眼睛而推定原告的伤害为被告造成的，故本案不适用一般的侵权责任原则。但本案原告与被告因玩耍危险游戏而致伤，但又无法确定是自伤还是他伤，其行为符合共同危险行为的特征。所谓共同危险行为又称准共同侵权行为，是指数人实施的行为均具有侵犯他人合法权益的危险性，其中某一人或部分人的行为导致损害结果的发生，但无法确认谁是真正的加害人的侵权行为。在共同危险行为中，共同危险性是指数人的行为都在客观上有危及他人财产和侵害他人人身的可能，这一方面是指数人所实施的行为造成了损害后果只是一种可能性，各个行为人的行为都没有特定的指向，损害发生的真正原因乃是数人中的一人或一部分人的行为。另一方面也意味着，如果某人所实施的行为根本没有造成损害后果的可能性，则该人并不属于此处所说的共同危险行为人。本案原告与被告玩耍的危险游戏，不但有可能造成他人损害，而且可能造成自己损害。一般情况下是自伤还是他伤应能区分得出，但由于本案两当事人均为不满10周岁的无民事行为能力人，故无法确定实际伤害是谁造成的，其客观要件符合共同危险行为构成。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第7项规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当按照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”综上，本案原告不能证明损害不是自伤，被告也不能证明损害不是自己行为造成的，而责任又是在原告与被告两方之间划分，故应由原告与被告平均分担损害后果。这种处理也是权衡被告的利益和原告的利益之后所作出的一种法律上的选择，它更有利于填补受害人的损害。彭箭