WTO下的政府经济行为研究（上） ——中国经济法学发展趋势展望之一

　　关于中国加入WTO的《中国议定书草案》十九个条文，全部针对国家政府行为而确定，这一严峻的现实要求我们还对WTO规则的本质-限制政府直接或间接采取一些可能扭曲贸易流动手段的能力-具有深刻而透彻的理解。作为市场经济体制下政府干预经济运行规则的经济法学，直接以政府经济行为为研究对象。因此，WTO中关于政府经济行为的若干规则，将对中国现行的经济法制度和理论产生巨大的影响。在某种意义上，WTO与经济法具有目的一致性、功能互补性以及规则契合性[1].但是，长期以来，中国经济法学的发展并为将政府经济行为作为研究的重点，只是在近几年才开始了一些探索性的工作[2].我们认为，目前关于经济法理论中对于经济法最为重要的主体-政府及其经济行为的关注是极为不够的。中国加入WTO以及WTO规则的本质则为经济法学在新的视角下研究政府经济行为提供了良好的契机。我们认为：中国经济法学在未来若干年内应该遵循与WTO本质一致的原则，广泛深入地展开对政府经济行为的研究。

　　一、WTO对政府经济行为的挑战

　　WTO是一个以市场为走向的，提倡贸易自由化的国际组织， 通过对关税及非关税壁垒的消除，对政府权力的限制来鼓励国际贸易的自由化。WTO的基本法律框架正是反映了这一价值趋向。从总体上看，WTO规则最直接的影响在于限制了政府直接或间接采取一些可能扭曲贸易流动手段的能力。WTO的四项最重要的基本原则-非歧视、互惠、市场准入和公平竞争，以及它的五项功能-促进多边贸易协议的实施运作、为已涉及的议题提供谈判场所、执行争端解决的谅解、执行贸易政策审议机制、与世界银行和IFM合作达到全球经济政策决策的进一步融合。这些原则和功能首先提供了其对成员国的制度性安排框架和范围；其次，WTO体制中各项有约束力的条约或规则进一步明确了具体领域的制度性要求。如：依WTO的规则体系，任何政策均可能被一个成员作为废弃或损害市场准入的承诺而对之提出异议和反对。在“准自动性”的争端解决机制下，任何一方均无法阻止专家小组或上诉机构报告的通过，从而导致要么自行修改与WTO规则不一致的国内措施，要么面临赔偿性措施的后果。

　　在这种情况下，加入WTO以后，中国现有的政府管理经济的权力将会受到巨大挑战。根据我们已经作出的承诺，中国政府的经济行为必须作出重大调整，甚至是重构。正是在这个意义上?醒д卟湃衔?肮孛匙苄?ǖ墓嬖蚴嵌晕夜????χ匦露ㄎ坏姆?晌募?盵3].

　　加入WTO对中国政府经济行为的挑战是全方位的，从经济法研究的角度，我们将其归结为四个方面：

　　（一）政府经济行为范围、手段和方式的转变

　　WTO的核心是贸易自由化，这一基本原则要求赋予市场主体自由的选择权与自决权，在法律规定的范围内自主经营，在市场机制下自由贸易。这一原则首先对中国传统的政府经济行为的范围和手段提出了挑战，要求我们彻底改变长期以来政府对微观领域的经济活动进行直接管制的方式和对经济活动全面干预的经济管理范围。比如按WTO的要求，成员国的企业凡是注册登记后，除了有在国内市场上的销售权以外，都享有进出口的权利。而我国现在并不是所有企业都有外贸经营权，除了外贸企业和外商投资企业外，只有一些重点企业和大型企业经过国家批准有进出口权。同样，在进口产品的数量限制上，中国一直实行的是非关税控制，包括进口许可证和进口配额。这些做法不仅违反贸易自由化的原则，也违背了公平贸易原则。现在，我国已作出承诺，外贸经营权要由审批制变为登记制，同时改革不规范的进口行政管理措施。同时，政府经济行为除采用传统的直接管制、命令与服从手段外，亦需采用一些建立在平等协商基础上的柔性而非强制性的手段，如指导、契约、计划（指导性、非约束性计划）、预警、服务等，让市场主体有更多选择的自由。

　　（二）政府经济行为的程序化和公开化

　　政府经济行为的实施必然会给市场主体的贸易活动及其结果带来影响，最终影响贸易自由化的实现。因此， WTO对程序和透明度的要求非常高，它不仅确立了以程序公正来保障实体公正的原则，而且有相当多的关于程序的具体规定，如知识产权保护、许可证的发放、反倾销调查和反倾销税的征收都有明确的程序规定，政府行使经济管理权必须遵循既定的程序，并公开政府经济行为的程序。这一方面可以控制政府经济行为，解决权力过程的失控问题，防止政府经济行为对贸易主体经济利益的侵害，即使是有损害后果发生，也给受害主体提供补救的渠道；另一方面，贸易主体可以合理预测政府经济行为对自身利益可能带来的影响以便作出有利的经济决策。而在我国，政府经济行为的程序与透明度都十分有限，这将是更大的挑战。

　　政府经济行为中最为大量和最具影响力的是通过制定和发布具有普遍拘束力的规范性文件对不特定多数人的行为进行管制。而目前可能扭曲市场功能的重要途径也就是人们通常所称的“红头文件”。根据我国有关组织法的规定，国务院可以发布行政法规，国务院各部门及县级以上各级人民政府可以规定行政措施、发布决定和命令；《地方组织法》第61条规定，乡镇人民政府可以发布决定和命令。这些“行政措施”、“决定”、“命令”等都是行政规范性文件，它们的范围广、数量大、层次多。过去，这些规范性文件公布的范围有限、有的甚至就没有公布、也没有法定的公布程序和公布方式。但是，在加入WTO以后，凡是与贸易有关的规范性文件都将接受透明度原则和贸易审查机制的约束，如果不符合WTO规则，极有可能引发贸易争端，启动争端解决机制，甚至有可能引发贸易制裁。在这样的现实背景下，政府经济行为如何实现程序化和高透明度是亟待解决的难题。

　　（三）政府经济行为终局性的丧失

　　WTO为了保证自由贸易目标的实现，规定了较为全面的司法审查制度。司法审查作为一个普遍适用的原则，也就是说，与WTO成员国政府行为有利害关系的当事人均可以请求成员国国内法院通过司法审查的方式寻求救济。这一原则对我国政府经济行为的终局权威性提出了挑战。

　　根据我国现行法律的规定，司法审查的范围仅限于法律规定的具体行政行为，主要是侵害公民财产权、人身权的行为；司法审查的内容仅为合法性审查，不涉及行为的合理性或适当性。并且，我国法律还规定有一些行政终局裁定的行政行为。这些规定与WTO的司法审查原则是直接冲突的。WTO司法审查的范围既包括抽象的政府经济行为，如GATS第6条第2款（a）项规定，“每个成员应维持或按照实际可能，尽快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被证明合理时给予适当的补救”。根据GATS的上述规定，中央、地方或者行使行政权力的非政府团体在作出影响服务贸易的抽象行政行为时，应当接受司法审查。又要求将部分终局裁决行为须纳入司法审查范围， 根据行政诉讼法和最高人民法院司法解释的规定，目前我国有关终局裁决的具体行政行为的规定主要如商标法第22条、第27条、第29条、第35条的规定，公民出境入境管理法第15条的规定，行政复议法第14条、第30条第2款的规定等。根据WTO和中国的承诺，应当接受司法审查的行为包括获得或者颁发进出口许可证、许可或配额有关的行为，为保障措施或国际收支目的或针对不公平贸易而采取的措施，以及TRIPs和GATS有关条款所指的行政行为等。当事人如果对这些行为不服申请国务院裁决后，应当可以申请司法审查，除非国务院放弃接受申请并作出裁决的权力。

　　（四）政府经济行为统一性的强化

　　自由贸易必须有平等的竞争环境和统一的市场规则，WTO的各种规则最终都为统一的国际大市场而建立，因此，成员国政府必须承担的一项义务就是保障WTO规则的统一实施。《货物贸易总协定》第34条第12款明确规定：“缔约方应当采取一切可能采取的适当措施，保证在它的领土以内的地区政府和当局、地方政府和当局能够遵守本协定的各项规定。”《中国议定书草案》也专门承诺：“中国政府保证WTO协定以及本议定书在其整个关税领土内，包括国家一级以下政府部门，统一实施。”从理论上讲，我国的国家结构、立法体制和行政管理体制为WTO规则的统一事实提供了保障。但从现实上看，愈演愈烈的地方保护主义对WTO规则的统一实施构成了极大的威胁。地方保护主义表现在经济方面，是地方政府从当地的经济利益和财政利益出发，对于本地与外地的贸易和其他经济往来进行不适当的干预，如对本地资源的输出加以禁止、对外地产品实行打压或封锁，以图保护当地的局部利益。地方保护主义造成国内的统一市场遭受严重破坏，各地区自成体系、各自为政、各自为战，市场分割，互筑藩篱、阻塞流通、重复建设、盲目发展。地方保护主义也使竞争的公平性破坏殆尽，各个地区、各个行业、各个企业的条件、环境、实施的政策都不同，在地方的庇护下，优势企业不能参与竞争，劣势企业和劣势产品可以安然度日，无需面对竞争。地方保护主义在执法和司法中的表现也十分突出，一些地方以服务地方经济为名，保护本地的非法产业，如制假售假、假冒商标；一些地方制定“土政策”，实行区域性或行业性保护，以“合法”形式掩盖非法目的等等。从本质上讲，地方保护主义是人为的而不是经济发展所必然存在的，是行政的强制性封锁而不是市场的自发运动。地方保护主义的盛行，从根本上违背了WTO的贸易自由原则，不利于国内统一市场的形成，也不利于中国参与国际大市场的竞争。由于地方保护主义与WTO的公平竞争原则、不歧视原则和透明度原则等基本原则相冲突，必须坚决加以纠正。

　　二、政府经济行为规范的经济法意义

　　从以上分析不难看出，WTO作为一种特殊的法律机制，它的直接目的在于排除政府行为对自由贸易的干扰，是对各成员国政府经济权力的一种限制，它所设计的各项制度以及以贸易报复为手段的争端解决机制都是为了实现这一目的服务的。在中国，如果没有与WTO规则体系相适应的法律规则，我们加入WTO以后将十分被动。

　　但是，只要我们简要回顾一下中国现代史，就可以看到政府经济行为在中国经济发展中的地位以及按照政府经济行为规范为核心的新思路构建经济法理论框架的重要意义。

　　（一）对中国政府经济行为的基本认识

　　新中国成立后，我国作为以计划经济为主要特征的社会主义国家，政府一直在经济生活中发挥着主导作用，并形成了一种高度行政化的经济运行体制。在这种体制中，所有重要和重大宏观经济决策的理论突破和方案出台都源于中央政府内部，并通过行政网络和强制手段迅速扩散到经济各领域，各经济主体为贯彻中央政府决策而启动；在经济运行过程中，生产资料所有权归各级政府掌握，人事任免权也在各级政府手中，一旦宏观经济形势出现紧急情况，政府则依据庞大而有效的行政网络迅速强制地进行紧急刹车，宏观经济形势的控制权又回归到政府手中。换言之，启动中国经济的主体是中央政府，制动中国经济的主体还是中央政府。在启动之后，制动之前的中国经济是行政约束下的“不完全”经济运行。沿着这一线索，我们不得不承认这样一个事实：政府-中国经济运行的中枢。在中国经济发展中，政府经济行为直接左右着中国经济的启动、运行、刹车的全过程。现实的中国经济不能忘记，也无法完全摆脱历史的惯性。

　　中国现阶段正在进行的经济体制改革，实质上也就是各种市场经济主体与国家之间权力的调整与再分配，即企业自主权的不断扩大，对应于政府对企业行政干预和调控权力的逐步萎缩。但不能因此就把这种政府对企业行政干预和支配权力弱化的趋势推演为政府经济行为和经济职能总体弱化，并据此认为，体制改革将逐步否定政府经济行为的意义。我们知道，改革作为利益关系的调整和利益格局的重新构造，必须首先树立一个绝对权威的主体来制定政策，操纵各种经济杆杠，推动改革的进程。毫无疑问，这个主体只能是国家。也就是说，经济管理的权限过于集中于政府，但改革这种状况还是只能依靠政府的干预与权威，政府在经济体制改革中的行为特点仍极大地影响着经济改革的进程。且不论在市场发育成熟的私有制国家，由政府经济行为所体现的国家干预仍然是全社会经济发展的重要力量，单就中国的实际情况而言，我国企业在过去旧体制下完全依附和从属于国家的这种状况虽然在改革中有了很大变化。然而，无论是现在企业模式转换阶段，还是将来企业模式成熟、定型阶段，企业的完全自主独立都是不可想象的。十一届三中全会以来，经济改革的事实就表明，企业行为仍是处于从属和次生的地位。改革的实际进展取决于政府权力的让与。在改革初期的扩权、放权中，企业只是扩权、放权的客体；在后来广泛推行的承包制中，虽然给予企业讨价还价的权力，但从本质上说，承包制仍然是企业对政府要求的一种允诺。此外，企业自发的各种改革要求也只有在政府的许可下才具有意义。为什么会出现这种情况呢？问题不在于政府是否允许企业独立，而在于企业实际上不能完全独立。这除了宏观上分层管理的缘故外，还由于在社会主义制度的前提下，国家直接控制着资源所有权、资产所有权这样的事实。只要国家所有权不完善，就不会有完全发达的生产要素市场，而只要生产要素市场不完全，企业就不会中断对国家的依赖。更何况，国际经验已经证实，不发达国家实现工业化必须参加国际竞争，但从其与世界市场和国际分工的关系来看，这些国家同目前各发达国家相比，明显处于十分不利的地位，这正是不发达国家实现工业化所面临的一大矛盾。如何解决这个矛盾？从世界一些后起国家的工业化经验看，唯一可行的办法就是加强国家的作用，即充分发挥政府 在工业化过程中的作用，前苏联、日本、前西德、东南亚国家等都是这方面的例子。中国是世界上生产力不发达的国家之一，我国的国内企业生产水平同发达国家、甚至是一些发展中国家的企业都存在着很大差距，在这种情况下，单纯依靠各企业自身力量在国际市场上竞争是很难有所作为的，必须依靠政府通过一系列措施以及雄厚的资产实力来扶植国内企业的发展，提高企业的市场竞争能力。可以断言，政府经济行为在任何情况下都不会被忽视。由此我们可以看出，如果说在改革以前，政府经济行为主宰着整个社会经济运行过程的话，那么，在改革中政府经济行为仍然是决定着改革整个进程的核心与中枢力量。

　　（二）规范政府经济行为的经济法意义

　　现代市场经济是有宏观调控的市场经济，政府承担着广泛的宏观经济管理职能；同时，政府又以其直接和间接控制的社会经济资源同企业、消费者一道参与市场经济活动，由政府在社会经济生活中不可替代的功能以及多重角色所决定，政府本身即作为经济体系结构中的“内生变量”而存在，成为社会制度演进、变迁的内在动力。因此，政府在影响经济运行中的巨大作用要求设置完备的制度框架和行为规则来保证政府经济行为的科学性、合理性和正确性，作为研究国家干预经济运行的法律规范体系的经济法，当然要研究政府经济行为及其法律规范问题。然而，在过去相当长时期内，经济法学界对于政府经济行为却研究不足，重视不够，诸多经济法论著几乎没有政府经济行为研究的内容。这种只注重研究经济法规则、规范体系及其结构的现象不仅直接影响到经济法理论研究的深入，而且与现代法学由“法即规则”向“法即行为”[4]重心发展的道路相左，亦与政府在社会经济生活中日趋重要的现实不相符合。事实上，研究规范化运作的政府经济行为具体作用领域、方式与手段等问题，即是对现代经济法政府（国家）干预、调控经济运行这一本质的详细阐释与分析，例如，政府经济行为的发动阶段体现政府干预、调控经济运行的动机与目标；实施阶段体现政府在一定动机驱使和目标引导下所采取的行为方式与手段；完成阶段体现政府目标得以满足、实现的程度与效果。从政府经济行为这个崭新的角度考察经济法的观念与制度，能够确立政府经济行为作为核心范畴的地位，在相当程度上突破、拓宽经济法基础理论的传统研究领域。

　　注释：

　　[1] 参见吕忠梅、鄢斌《面向WTO发展中国经济法》，载于《华中科技大学学报（社会科学版）》2001年第1期。

　　[2] 我于1994年开始申报有关政府经济行为研究的课题，但始终被认为不是法学研究的内容而遭淘汰，经过三年多的努力，1997年司法部批准了这一课题。课题申报的过程清楚地反映了经济法学界对政府经济行为研究意义的认识程度。现该课题成果：《规范政府之法-政府经济行为的法律规则》已由法律出版社出版。，

　　[3] 沈敏荣《WTO与中国经济法的发展》，载于《现代法学》2001年第4期。

　　[4] 张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第126页。

　　吕忠梅 廖华