活立木购买合同再次转让后遭遇政策变化的损失如何承担？

案情：2005年2月，汪宾与山场林权所有人龙先签订一活立木购买合同，合同约定：由汪宾付款购买林木并负责申办林木砍伐许可，龙先提供林木并保障砍伐作业的顺利进行，砍伐期限自签订合同之日起至2007年12月止。2006年3月，汪宾以高于原合同1万元的价格将活木购买合同转让给刘林。正当刘林等林木长大些准备申请砍伐时，2007年3月，当地政府将林木所在山场列入不准砍伐的地区之一，并冻结了该山场林木的砍伐许可审批，刘林的合同目的不能实现，遂将汪宾起诉至法院，要求其返还转让合同所得款项的利益1万元。

    分歧：本案有三种分歧意见

    一种意见认为汪宾不需要返还转让合同所得。理由是：本案是买卖合同纠纷，风险应自合同标的物的交付时起转移，汪宾在2006年3月合同签订之日起就将合同的权利、义务内容转让给了刘林，风险应随之转移，当地政府林业政策改变是合同签订之后发生的，故汪宾不承担损失。 

    一种意见认为汪宾应当返还转让合同所得。理由是：本案是活木砍伐经营许可权转让合同纠纷，汪宾转让该合同的权利、义务内容不能违反有关制度的禁止性规定，在合同履行期间，政府林业政策规定合同中约定的山场林木不准砍伐，汪宾取得的1万元利益没有法律依据，是不当得利，应予返还。

    一种意见认为汪宾与刘林应合理分担损失。理由是：本案是活木经营合同转让权属纠纷，汪宾转让的是原合同的权利和义务，因此在合同履行期间，汪宾应对刘林实现权利的可行性提供保障义务，本案因林业政策改变致使合同目的不能实现，是履行中遭遇了不可抗力，合同转让双方均无过错，故损失应按公平原则由当事人合理分担，汪宾应分担损失的一半，返还5000元给刘林。

    笔者同意第三种意见。

    理由：

    因涉及风险转移问题，本案首先要识别纠纷的性质，是买卖合同纠纷还是权属转让合同纠纷。在汪宾与刘林之间的转让对龙先承包山场林木的砍伐经营权属的转移，不是法律意义上的物的转移，因此不存在风险随标的物交付之日起转移的问题。

    本案山场林木在合同签订之后，被当地政府列入不准砍伐的范围并冻结了砍伐许可审批，因政府行为致使转让合同目的不能实现，是合同履行中出现的不可抗力，为法定的免责事由，也是合同的法定解除条件之一。民法通则第115条和合同法第97条均规定，无过错一方所遭受的损失可请求赔偿，但本案中双方均无过错，而损害客观存在，故可根据民法通则的公平原则，可由双方平均分担损失，汪宾应返还5000元给刘林。 刘小保 龙伟