试论医疗侵权责任的立法

　　内容提要: 医疗纠纷主要是医疗侵权责任纠纷。在侵权责任法中应统一规定各种医疗侵权责任，而不依医疗事故侵权与非医疗事故侵权区分医疗侵权的民事责任。医疗侵权责任在类型化上应归入专家责任中的一种，医疗侵权责任不宜实行无过错责任，而应坚持过错责任归责原则。应设立合理的医疗过错的认定标准，对于医疗过错实行过错客观化和过错推定。同时应建立权威的医疗损害鉴定制度，以保证鉴定结论的真实性、科学性、客观性和公正性。

　　当今，医疗纠纷已经成为我国社会的热点，医疗机构及其医务人员与患者间的关系日趋紧张，有的甚至引发群体事件，严重影响到社会的安定团结。这种情况既损害医疗方的利益，也损害患者的利益。而引发纠纷的重要原因之一则是双方对于医疗侵权责任的认定和处理的认识不同。因此，如何从立法上规定医疗侵权责任、平衡医患双方利益是侵权法立法中的重要问题。

　　就医患双方的关系性质而言，一般情形下双方构成一种合同关系，即双方合意由医疗方提供医疗服务，患者一方支付医疗费用。因履行合同发生纠纷的，属于医疗服务合同纠纷，最高人民法院2000 年颁布的《民事案件案由规定（试行） 》专列“医疗服务合同纠纷”为独立的一项案由。在特别情形下医疗方与患者双方也会形成无因管理关系，即医疗方未经患者同意而为了患者的利益对患者提供救治服务，由此引发的支付医疗费等纠纷可依无因管理的规定处理。但就医患双方关系紧张的发生原因而言，当事人主要是就是否因医疗行为造成人身损害以及医疗方是否应对损害承担责任而引起争议。尽管在医患纠纷中也存在一些不属于侵权责任的违约责任纠纷，如医生未如实告知病情但未影响治疗效果，患者一方不付或托欠医疗费等，因此，医患双方的医疗纠纷主要还是医疗侵权责任纠纷。本文的论述也仅限于医疗侵权责任。

　　为解决医患双方在侵权责任方面的纠纷，重要的是准确界定医疗侵权责任，笔者认为，基于平衡医患双方利益和医疗服务的特点，在界定医疗侵权责任方面从立法上应采取以下措施:

　　一、在侵权责任法中统一规定各种医疗侵权责任

　　医疗侵权有各种形态，通常区分为医疗事故侵权和非医疗事故侵权。

　　按照现行法的规定，对于构成医疗事故的侵权责任按照《医疗事故处理条例》处理。而该条例只是一个行政法规，其效力当然低于法律。依《医疗事故处理条例》第2 条规定，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。可见，依此规定医疗事故以医疗方行为的违法性和过失为必要条件。依《医疗事故处理条例》规定，有下列情形之一的，不属于医疗事故: （1）在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的； （2） 在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的； （3） 在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的； （4） 无过错输血感染造成不良后果的； （5） 因患方原因延误诊疗导致不良后果的； （6） 因不可抗力造成不良后果的。另外，医疗事故是排斥故意的，医生在实施诊疗行为时故意造成患者损害的，不属于医疗事故的范畴。[1]但不可否认，在上述不属于医疗事故的情形下，也会给患者造成损害。显然，医疗侵权损害的范围不限于医疗事故损害。即使不属于医疗事故而使患者受到损害的，也应可构成医疗侵权损害。

　　何为医疗损害？ 学者的观点不一。一种观点认为:所谓医疗损害是指因医疗机构在从事其目的的事业（即实施诊断、治疗、护理等行为） 时因过错造成的对就诊人的损害。[2]另一种观点认为:所谓医疗损害是指在诊疗、护理过程中，医疗行为对患者产生的不利益的事实。具体而言是指因医疗行为对患者所造成的人身伤亡、财产损失、肉体疼痛和精神痛苦以及对患者隐私权和名誉权的侵害，是医疗行为引起的对患者不利的后果和事实。[3]前一种观点是从构成医疗侵权责任的角度来定义医疗损害，将医疗损害限定为由于医疗行为的“过错”而造成的损害。这种观点以《医疗事故处理条例》为依据。依据该条例规定，因医疗过失“造成明显人身损害，就构成医疗事故”[4]，而构成医疗事故就发生侵权责任，这也就是说医疗损害必承担医疗侵权责任。后一种观点是从医疗行为引发的不利益的后果来界定损害的，依该观点，发生医疗损害未必承担医疗侵权责任，也就是说，除医疗损害外，还须具备其他要件才能承担民事责任。如果从侵权责任构成要件与责任确定的逻辑推理过程上说，笔者认为对于医疗损害的定义应采后一种观点，将医疗损害仅作为发生医疗侵权责任的一个前提条件，至于医疗方对于该损害的发生是否有过错，这涉及其是否应承担责任，而不影响损害的事实存在。但医疗损害不仅应包括医疗行为侵害具体权利的不利益，如侵害身体权、健康权、生命权、隐私权、名誉权等造成的不利益，也应包括侵害合法利益造成的不利益，例如医疗损害还应当包括医疗机会的丧失。因误诊、漏诊造成的损害往往表现为医治机会的丧失。医治机会丧失很难说是侵害了患者的何种具体权利。

　　最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》（法[ 2003 ]20 号） 中规定“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”依此司法解释，对于医疗赔偿纠纷案件，如果属于非医疗事故侵权或者医疗事故以外的其他原因而引起的医疗赔偿纠纷，在处理上则适用《民法通则》的规定。这是因为虽然“《条例》属于行政法规，其法律位阶低于《民法通则》，但由于《条例》是专门处理医疗事故的行政法规，体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策，因此，人民法院处理医疗事故引起的人身损害赔偿纠纷时应当以《条例》为依据，但是，对不构成医疗事故的其他医疗侵权纠纷应当按照《民法通则》第106 和119 条规定处理。”[5]然而，从医疗行为人的行为性质上说，一般来说医疗事故侵权比非医疗事故侵权要严重（例外的是在医疗中故意侵权的，不认定为医疗事故，但其性质较医疗事故更恶劣） ，但由于对于医疗事故侵权适用《医疗事故处理条例》，对于非医疗事故侵权适用《民法通则》，从而在构成医疗事故的情况下受害人所得到的赔偿额一般低于不构成医疗事故侵权的情况下可得到的赔偿额。这显然是不合理的。而发生这一不合理现象的原因就是对医疗事故侵权责任予以特殊的行政法规规定。从法理上说，侵权责任的承担涉及公民的基本权利义务，自应由法律予以规定。作为专门处理医疗事故行政法规的《医疗事故处理条例》，其中对于医疗事故侵权的责任规定不应低于对于非医疗事故侵权的责任规定。而消除这种不合理现象的办法就是将医疗侵权责任制度统一。

　　因此笔者认为，医疗事故与非医疗事故的划分的主要意义应在于确定医疗行为人是否应承担其他责任，而不在于确定侵权的民事责任。就侵权的民事赔偿责任而言，在医疗活动中不论是基于医疗事故还是非医疗事故，也不论是积极行为还是消极行为，只要使患者的合法权益受到损害，构成医疗侵权赔偿责任，其赔偿标准就应当一致。因此，各种医疗侵权责任都应统一在侵权责任法中规定，作为行政法规的《医疗事故处理条例》则应仅规定医疗事故的其他责任。

　　二、确定医疗侵权责任为特殊的侵权责任

　　将医疗侵权责任统一纳入侵权责任法后，如何来确定医疗侵权在侵权责任法中的地位，亦即将其如何类型化，这是需要解决的。对此，笔者认为应当明确以下问题:

　　（一） 医疗侵权责任应属于专家责任的一种

　　医疗侵权责任不属于一般的侵权责任，而属于特殊侵权责任，对此并无争议。也正因为医疗侵权责任属于特殊侵权责任，因此，须由法律做出特别规定。然而，这一特殊的侵权责任在侵权责任立法的类型化上应归入何类型呢？ 对此又有不同的观点。有的主张作为独立的一个类型；有的主张列入专家责任的类型中。梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》中将医疗侵权责任归入自己侵权责任中的“专家责任”，同时，在专家责任中又对医疗过错的认定、医疗师的免责和限责做了特别规定。[6]王利明教授主持的《中国民法典学者建议稿》在特别的自己责任中规定了“专家责任”，该建议稿的1860 条规定:“专家在向公众提供专业服务时因故意或者过失造成委托人或者第三人损害的，应当承担损害赔偿责任。”“前款所称专家包括医师、律师、会计师、资产评估师、建筑师、工程师、保险经纪人等具有专业知识或者专门技能的人。”依此，医疗侵权责任也应属于专家责任。但该建议稿又在事故责任中特别规定了医疗损害侵权责任[7].依此处理，医疗侵权责任就分别规定在专家责任与事故责任两部分中。笔者赞同将医疗侵权责任归入专家责任这一类特殊侵权责任类型中的主张，但其应作为专家责任中特殊的一种。因为医务人员是经过专业资格认证的、具有特殊专业要求的专门人员，其注意义务不同于一般人的注意义务，其责任应属于专家责任。但医疗侵权责任与其他的专家责任又有所不同，这主要表现在: （1） 医疗专家在义务负担上具有法定性，而非任意性。医疗专家的职业道德要求与其他专家不同，其他专家对于对方提出的服务要求如认为不能达到要求的结果，或者有对方没有如实告知相关事实真象等情形时，专家可以拒绝为对方提供相应的服务，亦即其可选择不承担达不到预期结果的风险；而医务专家基于“救死扶伤”的人道主义，在任何情形下都不应或者不能拒绝提供相应的医疗服务，其须承担不能达到预期效果的风险，有些情形下，医疗专家明知医疗无效也须救治。（2） 医疗专家的注意义务是行为注意义务而不是结果注意义务。基于医疗专家义务承担与其他专家义务承担可选择性上的差别，其他专家的注意义务可以以是否达到要求的结果为标准，而医务专家的注意义务不能以是否达到要求的结果为标准。要求医疗专家不得拒绝治疗的同时，也不能要求医疗专家一切“包治好”。（3） 医疗专家注意义务具有差异性。就其他专家而言，对于提供同一项服务，不论其是高级专家还是一般专家，其提供的服务水平应是一样，其注意义务是相同的。因为，如果该专家不具有承接该项服务的能力和水平，他就可以不承接该项服务。而医疗专家与此不同，不同等级的医疗机构的医疗技术水平和其医疗服务及医学水平是不同的，但其无论如何不能拒绝提供医疗服务。因此，对于同一患者在不同的医疗机构就诊来说，医务专家的注意义务的标准不同；就同一医疗结果，对于水平较低的专家来说是无过错的，而对于水平较高的专家来说却会是有过错的。

　　（二） 医疗侵权责任不能适用无过错责任原则

　　对于医疗侵权责任是实行过错责任还是实行无过错责任，不同学者有不同的看法。一种观点主张，应当实行无过错责任。认为，只要发生医疗损害，不论医务人员是否尽到应有的注意，也不论是否依当时的医疗技术水平采取了适当的预防损害后果发生的措施，医疗方均应对该损害承担赔偿责任。其理由是，医疗方与患者方相比较，患者一方属于弱者，如医疗方不承担损害，则只能由患者方自行承担，而医疗方较患者方更具有承担损害的能力，同时医疗方还可以通过保险等转移风险。应当承认，对医疗损害实行无过错责任确实有利于保护患者的利益，也可节省诉讼成本，而且在一些国家和地区确实也有对医疗损害实行无过错责任的。但是笔者认为，对于医疗侵权我国不具备实行这一归责原则的条件。

　　众所周知，无过错责任是过错责任的例外，现代社会无过错责任原则已成为许多特殊侵权责任的归责原则。但过错责任原则仍然是侵权责任的一般归责原则，只有在有充分的理论根据时才可将无过错责任原则确认为某种类型侵权责任的归责原则。关于无过错责任原则的理论根据有报偿责任说、危险责任说、原因责任说以及具体的公平正义说等各种学说，其中最有力的为报偿责任说与危险责任说。

　　然而报偿责任说与危险责任说却不能成为医疗损害赔偿责任实行无过错责任的理论根据。因为，报偿责任说“， 亦称利益主义，即'利之所在，损之所归'之主义是也。申言之于取得利益之过程中，而予他人之损害者， 自应由其利益中， 加以赔偿， 方为合理。”[8]而医疗服务并非属于从医疗中取得利益，即使是营利性的医疗机构中的医疗人员也不是从医疗服务中取得利益的，因此，依此学说至多能够说明医疗机构应对其医务人员的医疗侵权损害承担赔偿责任，而不足以说明医疗侵权应实行无过错责任原则。危险责任说“， 认为危险物之所有人或管理人对于危险物所生之损害，应负赔偿责任。”[9]依危险责任说，危险是何人制造的，何人就应对该危险造成的损害负赔偿责任。显然，危险责任说也不能成为确认医疗侵权责任为无过错责任的根据，因为医疗损害的危险并非是由医疗行为或者说医务人员造成的。医疗是有风险的，而这种风险决定于患者与医疗方双方，并不是任何一方所能够控制的。不可否认，医疗纠纷的增多，与患者一方对于医疗结果的期望和要求与现有的医疗技术和医学水平差距太大不无关系。在相当一部分的患者一方看来，到医院看病医院就应查出其患何病，到医院治病医院就应当治好，医院未查出或是未治好其病，就应当赔偿；而且越是需要救济的或者困难的患者一方的期望和要求就越高。然而就现有的医学水平和医疗技术而言，许多疾病是诊断不出或者是不可能治愈的。例如，非典型肺炎等在当时就是诊断不出的；一些癌症是不能治愈的，但正确的治疗可延长患者的生存时间。而对于这些医疗风险，医疗机构和医务专家又是不能回避的。既然在现有的医学水平和医疗技术水平下，任何情况下都会是有风险的，误诊、漏诊，误医、错医的情况不可完全避免，更不用说有的疾病是根本就不可能治好的。对于医疗损害赔偿责任若实行无过错责任，只要有损害发生就由医疗方赔偿，也就不能起到通过责任机制控制和预防损害风险的作用。另外，由于医务人员的医疗技术水平不同，发生误诊、误医等的机率不同，患者的存活机会不同，因此，对于医疗损害不能完全以结果论责任，从而也就不能完全实行无过错责任原则。

　　原因责任说也不能成为医疗损害赔偿责任实行无过错责任的理论根据。依原因责任说，只要行为构成损害发生的原因，就应对此结果负责。但就医疗损害而言，一方面医疗损害的发生原因并非全是由医疗行为不当造成的，如并发症就是如此。更重要的是医疗方并不能不实施行为而使损害不发生。

　　从主张对医疗损害赔偿实行无过错责任的理由看，其主要理论根据是具体的公平正义说。诚然，就一般意义上说，医疗方与患者方相比较，后者属于弱者，因此，从表面上看，对医疗损害实行无过错赔偿责任，有利于保护患者方或者医疗服务消费者的利益。但是，我们必须看到，第一，在我国，医疗事业原则上属于公益事业，基本医疗服务是人们生活中不可缺少的社会服务。在医疗领域，我们更极需解决的是让广大群众能够享受基本的医疗服务。我国的公办医疗机构应当属于社会公益法人，其服务收费需受国家监管，不同等级的医疗机构的医疗服务收费标准有所不同，对于医疗机构课以相同的过重的责任恐怕是其承担不了的。第二，在强调保护患者和消费者利益时应注意到对患者和消费者利益的保护有个一般保护和特别保护的问题。如果就特别保护来讲，给医生的责任越重越好，我去看病出了问题，医生的责任负的越大对我越有利；但如果就一般保护来讲，赋予医务人员过重的责任，对广大消费者会不会有好处呢？ 这不无疑问。现在到医院去看病，不论什么情形首先就让你照CT、做各种检查，医生为什么这么做啊？ 不能否认有医院为了创收的一面，但相当多的医务人员是为了免除责任。在这些医疗机构看来，你来查病，医院能做的检查都做了，再出问题也就不关我的事了。而医疗机构为避免发生纠纷和承担赔偿责任，要求患者做项目繁多的不必要的检查以及服用贵重药品，以已告知风险和患者的同意为自己开脱责任，这反而加重了消费者的负担，加重了患者的负担，更加加剧了医患双方的矛盾，引起社会公众的不满。如果对于医疗损害实行无过错赔偿责任，让医疗专家无论在何种情形下都承担责任风险，必将导致其难承其重，若到无人愿意和勇于从事医疗服务之际，则恐非全社会之幸。因此，在确定医疗侵权责任上不应仅考虑患者利益的特别保护，还更应考虑患者利益的一般保护。第三，就医疗侵权责任方式而言，基本上是侵权损害赔偿责任，因此在确定医疗侵权责任上就不能不考虑赔偿责任的功能。一方面，侵权损害赔偿责任当然具有补偿受害人损害的功能，是权利的救济方式，但是补偿并不是侵权损害赔偿责任的唯一功能，预防或者避免同类损害的发生也是其重要的功能。在通过由医疗方承担赔偿责任，从而使受害的患者一方得到救济的同时，也应通过侵权损害赔偿责任的承担，增强医疗机构和医务人员的责任感，尽量减少和避免医疗侵权行为的发生。另一方面，也须看到，侵权损害赔偿并不是唯一的救济方式和完美的救济方式，现代社会对于损害的救济方式呈多元化趋势，医疗损害的救济也需要有多种方式、多种渠道。例如，设立医疗风险基金等，也是有效的医疗损害的救济方式。第四，一般医疗机构不具有消化承担无过错责任风险的能力。因此，笔者认为，除了少数高收费的非公办医疗机构外，可让医疗机构通过保险、价格等措施来化解承担无过错责任的风险。若由国家拨款解决，恐怕国家尚未具备这方面的能力；若由医疗机构自行消化，则必提高收费标准，这就如前所述，虽对受损害的具体患者方有利，但却不利于潜在的患者即一般医疗服务对象“， 看病难”、“看病贵”的问题会更加突出、更加严重。

　　综上所述，笔者认为，医疗侵权责任的归责原则不应适用无过错责任原则。也就是说，对于医疗中发生的损害，如医疗方无过错，则不应当承担赔偿责任。例外的是，在发生无过错输血感染造成不良后果的损害时，医疗方应承担一定的赔偿责任。于此情形下，之所以应“判令医院与血站、病人共同承担无过错输血中AIDS 感染的病人的治疗费用”，是因为“医院和血站是受益者。”[10]但此种情形下，医疗方承担的责任是否为无过错责任，是有争议的。我们认为，于此情形下，医疗方之所以承担责任不是基于无过错责任归责原则，而是基于公平责任原则，正是在适用过错归责原则中的例外。

　　如前所述，笔者赞同将医疗侵权责任归入专家责任中。专家责任不适用无过错责任归责原则，而适用过错责任归责原则。但专家的过错责任不能是一般的过错责任，而应当是过错推定责任。因此，医疗侵权责任也应适用过错推定原则。过错推定在各国法上的表现形式并不一致，在英美法上称为“事实自证法则”，德国法上称为“外观证明”，我国民法学界一般称为“过错推定”。[11]对于医疗专家的过错责任实行过错推定，也就是说只要因医疗活动造成损害，就推定医疗方是有过错的，受害人无须证明医疗方有过错，而医疗方须证明自己没有过错。如果医疗方不能证明自己没有过错或者存在法定的免责事由，就应承担侵权损害赔偿责任。这是因为医疗方与患者双方尽管法律地位平等，但二者实际上处于信息不对称的状态。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（2001年12月21日）第4条中规定“， 因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”这一关于举证责任倒置的规定表明，对于医疗侵权中的因果关系和过错均实行推定规则。在王利明教授主持的专家建议稿中主张“在因医疗行为引起的侵权诉讼中，医疗机构及医务人员应当证明不存在医疗过错或者医疗行为与损害之间不存在因果关系”[12]，这一主张值得赞同。

　　三、设立合理的医疗过错的认定标准

　　如上所述，对于医疗侵权中的过错和因果关系应实行推定规则。这也就是说，在患者一方主张医疗方就医疗损害负赔偿责任时，原告不负证明被告有过错的证明责任，但被告可以主张自己对于医疗损害的发生没有过错而不承担赔偿责任。因此，即使实行过错推定，也需要确定合理的医疗人员过错认定标准，以使医疗方能够证明自己不具备过错。对于医疗人员的过错判断标准，有不同的观点。有的主张采主观说，以具体医务人员的实际认识能力为标准；有的主张采客观说，即以社会普通医务人员的认识能力为标准；有的主张采取主客观结合说。笔者认为对于医疗方的过错应分两种情形或者两步来认定:第一步是实行客观行为推定，而不必也不能以其他方式证明其没有过错；[13]第二步在推定中对过错的判断标准采主客观结合说。

　　这里的所谓客观行为推定，是指医疗机构只要存在某种医疗行为，就推定其是有过错的，医疗机构除证明自己未实施认定其有过错的行为外，不能以其他方式证明自己没有过错。按照《医疗事故处理条例》的规定，构成医疗事故的条件，包括行为违法和过错。这里的所谓行为违法，是指医疗机构及其医务人员在诊疗护理过程中违反医疗卫生管理法律、法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。笔者认为，就医疗侵权赔偿责任的构成来说，医疗机构及其医务人员只要有上述行为，就应认定为有过错。因为这一行为本身就说明其是有过错的，除非医疗机构及其医务人员能够证明其医疗活动中没有违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。梁慧星教授主持的建议稿中对过错的认定实行了这种客观化的标准，主张:“医师在执业活动中有下列行为的，应当认定为医疗过错: （1） 违反有关法律法规、医疗行业和医院各种管理规章制度和操作规程进行诊疗护理操作； （2） 未经患者或其近亲属同意，擅自对患者进行诊疗或者实验性诊疗； （3） 未根据病情的需要，及时将患者转往其他医疗机构治疗、未充分履行转诊指示说明义务及疗养指导说明义务； （4） 对患者未进行充分问诊或者未将诊断的有关情况及准备采取的治疗方法之可能风险、副作用、后遗症等告知患者或者其监护人、近亲属，而直接予以诊治。”[14]不过，这里所指的后三项完全可以为第一项涵盖，它们不过是第一项内容的具体表现而已。这一认定过错规则也类似于“违法视为过失”规则。违法视为过失在英美法中的表现形态为“法律上的当然过失（Neligence per se ） ”。“Neligence per se”一词的字面含义为“行为本身的过失”，是指当成文法明确规定了被告对原告所负有的注意义务时，如果被告违反了该注意义务，那么就理所当然地表明被告的行为具有过失，这种过失是无可争议的。[15]我国的医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规规定医疗机构及其医务人员的基本行为规则，是对其在医疗活动中应注意义务的基本要求，因此，医疗机构及其医务人员在医疗诊治活动中只要违反这些成文法规定的行为规则，也就应认定其有过错。

　　如果医疗机构及其医务人员在诊疗活动中没有违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，则进行第二步的过错认定。此时的过错认定应以医疗机构及其医务人员是否尽到应有的注意义务为标准。医务人员的注意义务应依据同类专家的医疗水平确定。如其尽到了该同类专家医疗水平要求的注意义务，则为无过错；否则即为有过错。但在同类专家的医疗水平的认定上是实行区域性的标准还是全国一致性的标准，是一个值得讨论的问题。有的学者认为，医疗专家的注意义务标准具有区域性，因此，对于医疗专家的过错认定应实行区域性标准，也就是说医疗专家能够证明自己尽到了同区域内的同类专家能尽的注意义务，也就证明自己没有过错。笔者不赞同这种观点。对于这一问题，美国的法院于1979 年在WORRISON V·MacNAMARA 滴虫病之尿道途径测试案中就发生过关于医疗过失的标准，如各区并不相同时，是否应采取全国一致之标准的争执。该案原审法院依据全区境内的医生皆通行的做法而认定被告无过失。上诉法院在判决理由中指出，“法制上，有所谓'区域性法则'（Locality Rule） .亦即，判断过失与否之标准，应以同一区域之医疗人员所应具有之标准为准。即使此一区域的过失标准，较其他地域宽松，亦无碍于此一标准之适用。此一法理产生之原因，乃肇因于过去交通不便，城乡间之医疗水平本有显著之差异。盖其实无机会取得和城市医疗人员相同之学习环境。惟于20 世纪的今天，交通文明日益精进，所有医疗人员皆按同一标准接受医疗教育，亦按全国一致之标准取得医师资格，往昔城乡间医疗水准之差异不存在。此一法则之适用，其实益已大不如前。相反的，若医疗标准因地而异，恐将造成医师们怠于进步。有鉴于此，本案法院不拟如往昔般，再行适用'区域性法则'，盖其俨然已成为19 世纪的遗物矣！”“综上所述，本案法院以为原审法院采取区域性法则而拒绝原告所举之证人，乃属不当。原审法院应适用'全国一致之标准'作为判断基础。”[16]笔者认为，美国法院的这一判决理由同样可适用于我国医疗过失标准的认定。在我国，同一类医疗专家和医疗机构的评定也已适用同一的标准，因此，对同类专家和同类医疗机构的医疗水平和医疗技术的要求是统一的，从而也就应以全国性的统一标准来认定具体的医疗方有无过失。

　　四、建立权威的医疗损害的鉴定制度

　　发生医疗损害，双方就医疗侵权损害赔偿发生纠纷时，由于医疗行为的特殊性，对于损害与医疗行为间有无因果关系、医疗方有无过错，如上所述，应适用推定规则，由医疗方负举证责任，其应负责证明自己无过错或者医疗行为与损害间无因果关系。在医疗方举证否认医疗行为与损害间有因果关系或者证明自己并无过错，而患者一方又不接受时，第三方的鉴定结论就成为极重要的证据。因此，为使第三方的鉴定结论具有真实性、科学性、客观性、公正性，须建立权威的医疗损害鉴定制度。

　　依《医疗事故处理条例》第20 条的规定，在对于是否构成医疗事故发生争议时，由当事人双方共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。尽管为保证鉴定结果的公正《， 条例》中对于技术鉴定专家的组成、鉴定专家组的工作程序、鉴定组成员的回避等都做了规定，但由于医疗事故鉴定工作是由医学会组织的，而医学会又是由卫生行政部门主管的组织，因而使进行和负责医疗事故技术鉴定工作的专家、医学会与医疗机构有着特殊的联系，这就难免发生“他们出于对行业利益或本单位利益的考虑，所做出的鉴定不符合实际、不科学、不公正的情况”，[17]也使患者一方对其做出不构成医疗事故的结论即使正确也持怀疑态度或者根本就不接受，从而导致医患双方的赔偿纠纷久拖不决，甚至愈来愈烈，有的案件经多次鉴定，徒增诉讼成本。为消除上述现象，需要完善和改进现行的鉴定制度:

　　第一，应建立权威的、独立的鉴定机构。医疗服务人员是否尽到同类专家应尽的注意义务，应由专家做出鉴定结论。为保证鉴定结论的科学性、独立性、权威性，笔者认为应建立权威的、独立的专家库（不是由医学会建立，专家也不应先限于本行政区域内的专家，而应从全国范围内选择） .在医患双方发生争议、当事人要求鉴定时，应由法院组织鉴定工作，即由法院从专家库中抽取并确定若干鉴定专家对于损害与医疗行为间有无因果关系、医疗方有无过错以及医疗损害的程度等予以鉴定。

　　第二，应明确鉴定专家的权利义务。专家进行鉴定时不受任何人的制约，有权对匿名的医案独立做出结论。同时，专家的鉴定意见应实行实名制，每位专家都应对自己的鉴定结论负责，当然，对于专家的鉴定意见须实行保密制度。

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　　注释:

　　[1]参见赵敏等主编:《医疗事故争议与法律处理》，武汉大学出版社2007 年版，第13 页。需要注意的是，谈到故意造成患者损害的，不属于医疗事故，只是说对实施行为的人不依医疗事故追究责任，而其行为已构成故意伤害或故意杀害，应依此追究其责任，而对于医疗机构来说，其毫无疑问应承担侵权损害赔偿责任。依举轻明重规则，过失造成损害的都应承担赔偿责任，故意造成损害的更应承担赔偿责任。

　　[2]王利明。 民法典侵权责任法研究[M] . 北京:人民法院出版社，1993.p516

　　[3]龚赛红。 医疗损害赔偿立法研究[M] . 北京:法律出版社，2001.p122

　　[4]赵敏，邓虹主编。 医疗事故争议与法律处理[M] . 武汉:武汉大学出版社，2007.p12

　　[5]黄松有主编。 解读最高人民法院司法解释？民事卷[M] . 北京:最高人民法院出版社，2006.p219

　　[6]梁慧星主持。 中国民法典草案建议稿附理由（侵权行为编？继承编） [M] . 北京:法律出版社，2004 .p55-67

　　[7]王利明主持。 中国民法典学者建议稿及立法理由（侵权行为编） [M] . 北京:法律出版社，2005.p264

　　[8]郑玉波。 民法债编总论[M] . 台北:三民书局印行，1978.p139

　　[9]郑玉波。 民法债编总论[M] . 台北:三民书局印行，1978.p140

　　[10]赵敏，邓虹主编。 医疗事故争议与法律处理[M] . 武汉:武汉大学出版社，2007.p24

　　[11]程啸。 侵权行为法总论[M] . 北京:中国人民大学出版社，2008.p363

　　[12]王利明主持。 中国民法典学者建议稿及立法理由（侵权行为编） [M] . 北京:法律出版社，2005.p267

　　[13]这种推定是对过错实行客观化的认定标准，但不同于过失客观化。过失客观化是指过失虽为主观意志状态之体现，但需外化为行为始能认定。为判断行为人是否有过失，原告不需直接证明被告主观意志上是否存在可非难性，而只需将具体加害人的“现实行为”（ Ist - Verhalten）衡诸善良管理人在同一情况下的“当为行为”（Soll - Verhalten） ，若认定有差距，加害人行为低于其注意标准，即属有过失。

　　[14]梁慧星主持。 中国民法典草案建议稿附理由（侵权行为编？继承编） [M] . 北京:法律出版社，2004 .p63

　　[15]程啸。 侵权行为法总论[M] . 北京:中国人民大学出版社，2008.p358

　　[16]潘维大。 英美侵权行为法案例解析[M] . 北京:高等教育出版社，2005.p96-97

　　[17]陈晓军主编。 医疗损害赔偿[M] . 北京:中国法制出版社，2004.p41（烟台大学·郭明瑞）