陈金钊:法律解释的“正确性”何在？——当代中国法律解释学的境遇之一

发布日期：2009-12-22 文章来源：互联网

【内容提要】当代西方的法律解释学者放弃了对法律解释正确性的追求，认为所有的解释都是基于不同的理解。这对法治来说无疑是毁灭性的立论。不管法律解释有没有实质意义上的正确理解，对一个维护法治的法律人来说，起码在姿态上应该追求正确的解释。虽然正确解释的立论已经被哲学的实质主义所解构，但是从逻辑上说，一般性的法律可以作为解释是否正确的标准。解释结果的合法性、客观性以及有效性，是法律解释者应当坚持的原则，这也是法治的基本要求。
【关键词】法律解释法律解释学法治形式主义法学实质主义法学
理解与误解并存于解释活动中。现代解释学的方法论志趣，是追求对文本的正确理解，认为避免误解是最主要的目标。自施莱依马赫以来，方法论被称之为避免误解的艺术。然而，误解是伴随着理解过程始终的一种现象，真正消除了误解也就不存在理解的问题。从辩证法的角度说，有了错误的理解才有所谓正确的理解。这就使得建立普遍适用的解释学成为必要。但本体论解释学对方法论的建构有不同的认识。以伽达默尔为代表的哲学解释学者，认为理解与误解之间的区分似乎无关宏旨，误解甚至可能成为新的意义生长点，方法很可能是阻碍人们获得真理的思维。这种反思理解与误解的方法，有其学理依据，但这种积极的意义还是不能得到人们的普遍认同。法学界最早发起了对本体论解释学的反击。意大利法学家贝蒂就带着对法律客观性的拯救使命，回应了伽达默尔放弃理解的标准的做法。我国哲学家潘德荣认为，我们需要阐明理解的前提：理解是一种探索式对话，而不是独白式宣告。在这种条件下，本体论解释学与方法论解释学才能达成一种谐调，相互补足。理解意味着一种区分，只有阐明了误解的性质及其形成原因，才能深刻地理解被理解对象以及理解的主体本身。⑴

一、法律解释中的正确理解是指什么？
在法律解释的问题上，现在流行的观点是“只有不同答案，而没有正确答案”。这是伽达默尔“只要有理解，理解便会不同”思想在法学界的翻版。这实际上是放弃了理解的标准以及对正确理解的追求。传统法理学告诉我们，法律是明确的行为规范，是法官据以判案的标准。面对在法律问题上只有不同答案、而没有正确答案的命题，人们不禁要问，法律作为衡量行为的标准与尺度是不是还有作用？能起什么作用？传统法律推理方法中强调的“一般优于个别”以及解释的涵摄理论都接着被推翻在地，法治据以支撑的理论与方法是不是不能支配我们的思维了？接下来，法官用法律来衡量行为的工作目标也只好放弃了，客观、公正也不知来自何处了。学术上的这种躁动对法治的危害是严重的，按照极端哲学解释学的看法，法律解释学作为方法也是没有必要了。因为在哲学解释学看来，所有的理解都不是任意的，没有任意的不受限制的理解，但这种限制不是受方法的限制的，而主要是受理解者前见的限制。但这种没有目标的理解是不需要法律解释方法限制的，方法不仅不能达到对目标的理解，反而是限制理解达到目标障碍。但是，法学家必须看到，法律解释是一种维护法治的实践活动，法律解释不是为了专制，法律解释绝不是自由的，而是一种受法律约束的思维活动。
　　我们认为，在法律解释问题上必须看到它与发现真理的理解是不一样的：发现真理的理解是向前看的，而发现法律意义的看法是向后看的，法治就是要在经验范围解决问题。这就是说，我们虽然不能用已有的方法发现新的真理，但可以用方法发现法律的意义。所以在法律解释问题上，不是说有没有正确的理解，而是法治要求我们必须进行正确的理解。虽然绝对意义上的正确理解是困难的，但决不能放弃这一目标。虽然我们所追求的绝对正确会遇到哲学上的难题，但法学研究未必需要在哲学后面爬行，法学有着自己的标准。尽管这种标准并不是无可挑剔的，但是，实际上现代法律已经拿出粗略（也许在立法者看来是精确）的标准。我们不能因为这个标准需要解释就放弃标准的衡量作用。我们看到，自然科学界有很多的标准，这些标准也是在不断修改，也需要解释，但这并不影响它的衡量作用。法学实际上也是这样，尽管一些后现代法学者认为自己摧毁了法律的确定性和正确性，使正确理解烟消云散，但这只是理论逻辑的展现，实际情况并不是像理论家说的那样。理论家已经把法律的不确定性绝对化了，立法者制定的法律并不像他们说的那样到处都是不确定性的。法律存在着相对的确定性。法律作为标准尽管不很完善，但还是对人们的理解产生了很大的约束作用，放弃理解的标准只是为一些胡乱的判决找到了借口。
　　也许在法律解释学中的正确理解，不是指对法律条文的正确理解，而是指对待法律解释的姿态。对法律条文的正确理解，是具体法律解释技术要解决的问题。研究法律解释学首先应当解决姿态问题。现在，受哲学解释学的影响，法律解释学认为“理解”背后的“无知之幕”，常常遮蔽人们对真相、真理、真意等的探究。被遮蔽的“真相”确实存在，已经成为哲学家、历史学家批评的武器。被遮蔽的真相有的是人为造成的，有的是人类的认识能力局限所出现的。真相或者真意问题的解决，也许不是法律解释学家所关心的问题，他们所关心的是恰当的、可接受的理解。关于正确理解的所谓真相、真意的问题，原本就是由哲学、历史学提出的，因而还得由哲学或历史学去解决。法学家关心的是那些能够由证据所证明或者根据法律可以推定的事实；关心的是已经公布的法律在多大程度上能够约束人们的行为和思维，使法治在最低限度—卜实现。法律人没有时间也没有必要去关注那么多事实真相以及所谓法律的真意。他们必须在有限的法定时间内解决冲突与纠纷。对那些哲学上、历史上永存争议的真相，可能是永远的哲学难题和历史疑案。但法律解释学者首先得告诉人们那些能够探寻到的和应该坚持的，而不是摆出来一个又一个的问题，使人们陷入更多的困惑。从法哲学的角度看，对法律的理解确实没有正确答案，所有的理解都是不同的理解。因为所谓正确理解是因为有一个正确的标准，但标准如何是正确的还需要另外一个标准，这就会陷入无穷的循环，使所谓“正确”理解被一一否定掉。法律解释学者不必因为找不到正确理解的最终标准而感到苦恼。无穷无尽的哲学追问，使得法学正在失去规范学科的地位，法哲学、法理学甚至法律解释学几乎被理解成玄学。现在的解释学，尤其奠基于哲学解释学的各种学说越来越神秘化，而逐渐变成了纯粹的理论和干扰“正确”理解的因素。有些法官正是看到了在法律解释问题上没有正确答案而放弃了积极认真的探寻。对自己所倾情的判断，哪怕是错误的判断或明显有违法律的判断没有任何羞愧之心。支撑他们这种心理的理由是：反正所有的理解都是不同的理解。放弃对正确判断的追求使得法律人在做出错误判断的时候也心安理得。我们认为，哲学的道理未必都能用到法治秩序中。法治在很大程度上就是要把哲学上的无限思维的链条暂时中断，而运用逻辑和人类已有的知识找到相对正确的答案。这个正确答案的初级标准就是形式逻辑以及建立在形式逻辑基础上的法律规范。这就是说，违反逻辑思维规则而得出的解释结论就是错误的理解，违背法律规范“原意”的理解就是错误的答案。这个标准经不起哲学上的无穷追问，但对法．治建设确实有重要的现实意义。
　　下面我们将围绕着如何达到正确的理解展开论述。但首先必须明确，这里的正确并不是哲学上的正确，而只是法律上的正确，即所谓相对正确和不任意的解释。

二、正视法治的片面合理性与多种解释结果之间的矛盾
现在有些法学理论研究者，把哲学或历史学中的问题一股脑地搬到法学中来。这种做法只能增加法学的混乱进而引起人们对法治的失望。我们必须承认，法治告诉我们的道理是片面的。法律是人为地在社会中加入的制度性规范，虽然可以对法律进行多角度理解，但相对于哲学的宏观面向来说，法律含义的多种意义与复杂世界比较起来还是片面的，法律毕竟有一个框架。因而，法律规定与社会现实之间不存在吻合是正常的事情，但现在有人却把其称之为“病态”。这实际是思维者自己的脑筋出了问题。虽然法律人在具体的司法过程中要不断弥合法律和社会之间的分裂，但如果尽了努力仍然难以解决案件的冲突，那我们只能放弃用法治的方法来处理案件。法律虽然能解决很多问题，但并不能解决所有的纠纷。要用法律调整社会，只能让个别屈从于一般，而不能拿出一个又一个的特例来否定一般，这是解释者的起码姿态。对法律人来说，在法律实施上的所有难题（除了事实的不清楚和法律自身的含糊）几乎都是一般与个别的冲突，难以在个别的特例具备正当性的时候舍掉特例。当然，法律解释过程中确实存在这样的问题，如果我们按照法律的一般含义来解决纠纷，可能引起较大的负面社会影响，使得我们难以决策。在有些时候，我们不得不让法律妥协，以牺牲一般的法律含义求得社会的原谅与同情。能够叙说的理由是：法律本来就是为调整社会的冲突而来的，希望通过法律调整来减少社会矛盾，不能因为社会增加了法律而使得社会更加复杂。但是，如果在规则之外的例外越来越多，法律调整社会的效力和效率就会随之降低，使社会实现平等和公平的愿望进一步落空。因而在很多时候，我们可以把很多哲学问题括起来、绕过去，留待纯理论学者专门解决。法律人没有必要都思考法哲学问题。我们必须也应该明白的是，现在法律解释学盲目追求全面性与完整性的思维倾向，与法学、法治本身所追求的“片面”合理性之间是存在矛盾的，如果我们一味追求就会使我们走入了方法论研究的陷阱。
　　我国的法律解释学一开始就陷入了西方法学存在的“混乱”状态，我们不得不在法律解释学的本体与方法之间来回摇摆。同一作者的文章，一会儿是方法论的描述、一会儿是本体论的论证。也许法律解释方法本身的混乱来自人思维过程本身的含混，但理论研究者必须叙说清晰的理论，毕竟法律解释学不是司法实践本身。法律解释的方法论本来是要解决实践中的疑难问题，但我们却面临着更多的理论上的困顿。虽然有一批诺贝尔奖金获得者讲过，21世纪文明的发展，必须向中国的孔子来追寻智慧，但这是面对西方文明来讲的，带有明显的西方分析文化的问题意识。我们不能把这个拿来当成我们固步自封的理由。对我们来说，西方的逻辑与理性、自由、民主、法治等这些具有片面的合理性的命题，恰恰是我们需要进一步学习的。所以，我们没有必要一下子使法律解释学进入本体论阶段，我国的法治需要方法论的支撑。我们要在维护法治原则的前提下，探寻如何实现法治，在法治原则下理解、运用和解释法律。我们也应看到，法律解释方法越是全面和深入，就越难以解决当下理论上的矛盾冲突。因为我们司法到目前为止使用的还是一套简陋程序，程序环节的粗疏使得细腻的技巧与方法没有用武之地。我们的法律人现在还没有为在思维细节问题上充分“说理”做好准备。
　　这几年法学界对法律条文简单注释的现象减少，对法律方法论的理论研究之风盛行。⑵法律解释学就是法律方法论，虽然一些关于学科分类的研究者，想将二者分开，但这根本是做不到的，因为法律解释学与法律方法论并没有实质的区别。对于法律解释学，我们已经有多年的摸索，似乎从法学家到职业法律人都没有找到感觉。不关注法律解释学的人我行我素，关注法律解释学的人也倍感茫然。一些学了法律方法论或法律解释学的法官感觉没有多大收获，反而抱怨法律方法的虚伪以及可能产生的异化。这究竟是为什么？有人说正义女神的双眼是被“蒙蔽着”的，但究竟是什么遮蔽了正义女神的双眼呢？正义之路究竟在哪里呢？我们经过艰苦的探索，得出一个又一个的原理与方法，为什么还是找不到通向理解和正义的路径呢？“方法论家把朴素而又轻率的法则当作他们的指南，难道我们真的轻信，这些规则能够解释这种‘令人困惑的的相互作用’吗？一个冷酷的机会主义者不会墨守任何特定的哲学。不管什么方法，只要他看来合适，他都会采用。”⑶尤其是激进主义者更是会运用各种各样的方法论来达到自己的目的。这样不能完全说是机会主义有问题，因为复杂的情况往往是我们始料不及的，人们不能墨守由概念构造的认识论体系。因此方法论的反对者就提出了，要增加更多的自由，就必须拒斥一切普适的标准和一切僵硬的传统。但这是无政府主义者的观点，他们反对一切限制，认为要发展自由，就要冲破法律、义务、责任的妨碍。然而，具有讽刺意义的是：他们的论证完全用的是逻辑和精密科学的研究方式，打的是科学的旗帜。但关于理解的路径的每一步都是由逻辑与科学所确定的。对正义的理解是因人而异的，虽然有一般的普遍的正义，但正义在具体的场域却有各种变化的脸谱。理解确实是一个综合前见与当下的视域融合，标准、规范虽然有作用，但并不能完全掌控理解的过程。在这种情况下，我们一方面有可能忽视规范的引领作用，另一方面也可能夸大规范约束作用而把其视为决定作用。实际情况是：我们需要标准与规范，也需要灵活地运用这些规范与标准。场域依存、语境决定论、与时俱进都可能是强调的一种实用主义的具体问题具体分析。法学中的很多新语词并没有太多的新意，暴露出来的仍是一种老的矛盾：法律的一般性与案件的个别性之间，我们该如何处理二者之间在应用时的关系？究竟是一般屈从于个别还是个别屈从于一般？法治仍然要求个别屈从于一般。

三、缓解法治的形式性与实质主义的矛盾
早期学习法理学的时候，记得列宁在评价资本主义法律解释时说过这样的话：法律解释比法律更不人道，他们总把工人农民解释得永远逃脱不出法网，以此来证明法律的阶级属性。这实际上就是从法律的实质主义角度来观察法律问题。除此之外，法律的社会属性、正义的道德属性等也都属于从本质的角度解释法律。可以说在法律及其解释问题上一直存在着两种思维进路：形式主义的和实质主义。这两种思路是很不相同的，法治思维方式带有强烈的形式主义色彩，但又不能忽视实质主义的要求。如果过度强调实质主义的解释方式，就会毁掉法治的思维基础；如果过度强调形式主义就可能与法治的目的背离。我们发现，在个案的解释过程中，一直存在着实质主义与形式主义的争斗。法治论者强调形式主义的程序正义，实质主义则要求结果的公平、阶级的意志和社会的本质。法律的解释者总是要在二者之间进行平衡。
　　形式主义的法律解释强调服从法律规则，而对公平、正义、道德等则持审慎的姿态。“如果法官按照他们认为最符合法律精神和理性的方式解释事物，他们实际上就承担了立法机关的职责，因为对立法而言，在法律有异议时，他们应该界定其意义。”⑷这实际上是说法官没有创造性地解释法律的权力，他们不能对法律说对与错，只能按照法律的本来面貌来使用法律。法官解释法律的目标和任务只是使法律在案件中进一步确定。但是坚持实质主义的法学家，打着让法律进一步合理等旗帜使法律变得越来越不确定，因而使得法律的可预测性成了梦想。关于法律的确定性的追求，是与防止政治专制紧密联系在一起的，所以我们必须认真对待。但实质主义的学者也在追问，为什么对那些不公正、不合理、不符合社会现实情况的法律还要遵守与服从？“法律解释产生于痛苦和死亡之中，在某种意义上确实如此。法律解释是以暴力强加于他人的信号和诱因：法官表述他对某一文本的理解，其结果便是某人丧失了自由、财产、子女，乃至于生命。法律解释同样为那些已经发生或即将发生的暴力提供借口。当法律解释者做出他们的解释时，背后往往是那些身心遭受此类组织化、社会化的暴力所摧残的受害者。法律解释及其所引发的暴力也许仅能被他们自身完全认可，尽管有不少鼓吹法律解释核心地位的著作乐于在这一显而易见的事实上难得糊涂一回。”⑸在形式主义法学中，解释被认为是对文本的含义的解释，强调文本对解释的约束作用，而实质主义的解释则认为：“‘解释’意味着以语言形式对人与人之间关系所作的一种社会诠释，然而痛苦和死亡所包含的意义却大相径庭。正是痛苦和死亡摧毁了由‘解释’所建构的世界。”⑹通过解释实施的法律惩罚，使人们看清解释与暴力结合的情形。在中国的法学正在抛弃了暴力论的时候，美国的激进主义学者却开始谈论法律解释的暴力论。虽然科弗用的不是阶级分析的方法，但它确实是在从社会实质的角度观察解释问题。在他眼里，法律还可能有些装饰，但法律解释就成了赤裸裸的暴力。官方解释是通过肉体承受的痛苦来实现的。所以我们要警惕打折高尚道德旗帜所行使语言解释的暴力，法律解释需要得到形式主义的理性支持。
　　形式主义法学虽然有很多的优点，但也有很多的问题。比如说法律文字的不周延性、概念边缘的模糊性、条文所包含价值的单一性、机械式司法所导致的法官积极性的减退和不负责任，等等。但不管怎么说，规则是法治建设最重要的因素，法律规则包含了人类先前的经验与智慧，按规则办事才能体现所谓的合法性。正是由于形式法学强调了规则的重要性，使得法律解释才有更多的艺术性要求：人们必须遵守规则，否则就没有法治，规则是秩序形成所最不可缺少的因素之一（另外一个最要因素是组织），但法律规则不同于技术规范，它不是精确的规范，而是需要人的正确理解才能加以贯彻的规范。在理解过程中，由于不可避免地与所欲解决问题相关，这就形成了规则必须执行、但规则的执行又无规则可循的情况。这就需要艺术地理解与处理案件。法律运用的艺术大量地存在于法官等法律人的实际经验中，但这些艺术又不是可以重复使用的技巧。法律修辞学要专门研究这一问题。修辞其实并不像人们理解的那样仅仅是语言的装饰技巧。司法以及其中的人们有目的地使用语言的活动使我们看到，修辞实际上是事实的呈现方式，它不仅建构了案件事实，也建构了当事人的历史状态以及手中的认知结构。⑺
　　实质主义的解释破除了法律规范的权威，认为法官就是“立法者”，法官的意志选择就是法律，虽然这种选择不是任意的，要求法官根据正义的原则、事物的本质、人类的目的确定法律的意义，但是“无论何时，当我们脱离原则和明确的实定法而留恋于制定法的解释时，一个接一个的解释或者推断就会层层堆积，直到远离事实、真理与本质。”⑻法官不能成为立法者，否则法官的意志就会成为法律，就可能出现新的奴役；法官如果成了立法者，他制定的法律又溯及既往，这将会破坏法治的原则。立法者和司法者的界限不容混淆。法治意味着法律应该是众所周知的确定性支配法律人的思维，法官只是法律的解释者。实质主义解释依据中包含着太多的法官选择的可能性和不确定因素。现在，很多的法学理论鼓励法官从实质主义的角度解释法律，倡导对法律的创造性解释，试图摆脱形式主义法律的束缚；司法界的一些所谓的创新也在倡导司法能动主义，把法律效果与社会效果结合起来进行判决，认为法官不应成为法律条文的奴隶，因而应该把他们从教条主义的解释技术中解放出来。这是在法律社会学和现实主义法学得到发展后的一种体现。中国目前的司法过程从表面看属于形式主义法学占据支配地位，各种判决无不打着法律条文的旗帜，但是，中国的法学却一直在实际上鼓吹实质主义的司法。因为我们处在社会转型期，法律思想一直处于不稳定状态，但是我们同时也处在法治建设的初级阶段，法律的稳定性是法治建设不可缺少的意识。在解释过程中实质主义与形式主义的矛盾是我们无法回避又必须不断选择的问题。
　　美国法学走过的路也许是我们应该借鉴的。在美国，形式主义法学是在1850年发展起来的。这两种对立的思想，经常处于竞争状态。在19世纪，形式主义法学占居主导地位，在进入20世纪后，实质主义随占据上风。在美国，19世纪形式主义的兴起并没有影响美国司法的实质变革与发展。我们的法学鼓吹实质主义为司法的变革撑腰打气也是有道理的，迎合了时代变迁的需求。但法治建设需要形式主义的法律解释为法治的最终形成积累思维和方法论基础。法律解释方法的形式主义倾向，表达了法律的守旧本性和谦抑本质。这正是法律的基本属性。形式主义法学主张道德与法律的分离是为了获得所谓的解释过程的价值中立，尽管这种努力仅仅是一种理论上的姿态，解释者不可能完全丧失自己的价值立场，但确实稳定了法律的基本“地盘”，为法治争得了较为稳定的空间。但是形式主义法学绝不是像有些法学家误解的那样是反对道德的。形式主义法学反对的是打着道德的旗帜毁灭法律固有的含义的做法。形式主义法学还主张法律与政治的分离，进而主张法律是行为的规范，而不是统治阶级的意志。为达此目的，他们甚至把科学拿出来当成旗帜，要求法律解释应该具备科学性、客观性，把外行的推理方式逐出法学。在科学性、逻辑性的标题下，法律的体系性得到了张扬，技术性的问题成了与政治分离的托词，真正的法学家拥有越来越强烈的形式主义观念。在法律形式主义的理念中法律成了一种客观的、中立的、非政治的制度，法律的独立性、职业的自治性达到了顶点，法典化运动成了世界性的潮流。因此，即使在英美国家，制定法的数量也迅速增长。法律形式主义以及所具有的专业技术备受法律人的喜爱，而行使法律的保守性又对维护目前的利益集团有较大的好处，这样使得法学家和当下的秩序成为一体。在社会秩序的稳定时期，法律形式主义获得了空前的权威。但是法律形式主义面对的最大问题是社会的不断发展所出现的新问题。因为从哲学上看，法律解释的客观性是不可能的，解释本来就是带有主观因素的活动。“意见、估计和解释都是被认为是主观性的，受个人的素质和看法的影响，这种差异是法律许可的，市场机制公正地保证人们的认知免受虚假陈述的影响，而虚假陈述惟一的形式完全是对‘事实’的陈述。这样就发展出一套精细的区分‘事实’与‘意见’的正式规则。”⑼但是，即使有了规则也不能完全保证法治的实现。不过，即使是形式主义的法律得不到完全的实现，也不意味着它已经过时，特别是对中国来说，我们还缺少形式主义法学的兴盛阶段，我们还需要像美国自由资本主义时期的法治启蒙。在19世纪的美国，“一种科学的、客观的、非政治性的法律观念，以往基本上是没有什么地位的精英法学家获得了垄断的华丽词藻，现在却展现了它的应用领域，渗透到了日常生活的判决范畴之中。”⑽法律形式主义是法治建设不可缺少的理论，虽然它排斥政治，但却是对政治等强制权力的有效遏制力量。

    四、正确理解“一般性优于个别性”的法律解释原则
    在法律解释过程中，传统的理论非常重视法律的规范作用，坚持的是一般优于个别的原则。但自法律论证理论兴盛以后，法律的一般规范作用以及对思维的约束作用有所下降，在确定法律推理大前提的活动中，个别的作用已经上升到了与一般同等重要、甚至是代替一般性法律的地位。现代的法律论证理论，淡化了合法性，强调了可接受性。很多法律人士打着法律效果与社会效果相统一的旗帜，实施着能动主义的司法。传统的法律论证主要是进行合法性论证，而如今的融贯理论和一致性对论证提出了更高的要求，一般的法律虽然存在对思维的约束与指导，但今非昔比，法律成了被瓦解与分化的对象。过去解释学中关于正确答案的说法已经被可接受的答案所代替。在疑难案件的论证中，法律的固有含义失宠，而合理性和社会性成了确定具体法律含义的思想源泉。而这一切都与理性在西方的失落有关系。因而，我们在强调法律论证在司法实践中的重要性的时候，一定不能忘记法律意义的一般性在法律论证中的作用。在法律解释抑或法律论证中，解释与论证的最基本论据是一般的法律规定，虽然，我们不能把法律当成是唯一的论据，价值等因素应该为法律的内容增砖添瓦，使其更具有社会基础，但也决不能放弃法治理想，尤其不能忽视规则在中国法治建设中的积极意义。
　　法治乃是理性的体现。社会的理性化追求起源于文艺复兴运动时期的人性论的分化。文艺复兴运动最重要的意义是在一切都被神学控制的世界中发现了“人”，肯定了人的存在与价值。人文主义者高扬人性的旗帜以代替神性，为社会的发展带来了生机与活力。人文主义对个人的肯定导致了个人主义的产生。然而，一旦个人主义突破各种原则与规则的限制，就会像脱缰的野马在社会的各个层面横冲直撞，社会秩序和集体意识就会土崩瓦解。在突出“人”的时候，理性与科学以及哲学的客观性理论就成为纠偏的主要思想。笛卡尔的二元世界的划分，从根本上论证了理性的绝对权威，奠定了理性的统治地位。而真正把理性捧上天的是法国大革命。法国大革命借助普遍性高于特殊性的旗帜，导致了对理性的崇拜。以至于在法国大革命后，随着法典化的成功，法律解释首次从制度的角度遭遇到了被取消的命运。正如拿破仑高估了法国军队的征战能力一样，黑格尔也高估了人类理性的力量。马克斯·韦伯在《经济与社会》中对习惯、习俗、惯例与传统等行为方式或非正式制度展开了丰富的论述，承认这是还没有完全进入理性层面的感性行为；认为这些感性制度是低效的。要实现现代化就必须按照工具理性、科学原则来提升感性行为、改造感性制度。韦伯推崇合法化权威，赞扬科层制度安排，其实只是促进感性制度理性化。⑾
　　在法兰克福学派的鼓动下，现代西方兴起了一股对社会理性化的批判热潮。马尔库塞揭示了科学理性、逻辑理性的局限性，分析了片面追求甚或理性化的种种弊端。刘少杰认为，感性选择比理性选择更具有普遍性的选择方式。感性选择与感性制度联系在一起，就必然会出现一种感性秩序。哈耶克认为理性主义者高估了理性的设计能力，许多理性设计的制度和秩序是短暂的，只有那些在人们的自发行为、通过不断地试错而积淀下来的制度和秩序才是稳定有效的。我国的理论界，近些年大量介绍了这种针对社会理性化理论的批判材料，很多人也都在呼喊着用非理性与非形式逻辑改造我们的“传统”理论。法律论证理论就是在这种背景下诞生的。在这种情况下，中国的法学理论该如何应对当下的法治建设，这是一个重要的理论课题。法律解释学究竟是奠基于理性还是感性，需要我们认真地思考。这就意味着我们必须正确地对待西方法律论证理论中的非形式逻辑的因素。我们认为，一般的法律规范对法治建设具有优先意义。这也许是法治起步阶段必须坚持的原则。但我们必须注意，这并不意味着要否定非形式逻辑对解决疑难案件的作用，毕竟，在社会中我们需要尽可能地实现法治。
　　理性是科学，尤其是数学和逻辑所带来的时尚。从总体上看，法律思维与数学思维有一致的地方，法律解释的涵摄理论符合理性所构建的思维路径。今天我们的法律解释方法的研究就是用理性加以指导，抱定了用简单对应复杂的姿态，通过简化法律运作的思维过程，把法律解释方法约简为一些原则、顺序和技术，并基于一定的逻辑联系，把其用于对学生的训练，从而使法律人的思维相对齐一。法律解释的方法论被当成对经验总结的理性，独立于个体的见解、信念和文化背景。从法律职业训练以及所取得的成功来看，这还是卓有成效的。法律解释共同体的出现与这种训练有着重要的关系。但对理性的这种运用，也得注意到它的社会效果。“适用规则时的机械式专断与适用标准时的偏见之间，有一种观点认为后者更可取，因为其可以‘威慑’处于实质上应受处罚边缘的行为。例如，一定程度的关于法官何时能够揭露欺诈性陈述的不确定性，或许可以鼓励公开和诚实，而另一方面，规则却允许一个公认的‘坏人’铤而走险，即特意利用介入不足的规则从事诈骗而不受惩罚。”⑿我们会注意到，当法律出台后由于缺少道德的制约以及司法者的谦抑姿态，就会出现一些恶意运用简化规则的情况。总是有一些“坏人”意在规则中寻求自己的利益而不顾别人的权利。权利的绝对化蒙住了追求利益者的眼睛，光看到了自己的权利，看不到自己所应承担的义务。
　　尽管我们这个社会辩证法普及程度是很高的（这不仅表现在中国古代哲学对辩证法的精深研究，还表现在马克思主义辩证法在中国的广泛传播），但人们总是健忘的，辩证法成了许多人挂在口头的语词，进入不了决策性思维。“理论是对实践的总结”，是一种对经验思考的理性的形式。但我们把它遗忘了，老是觉得实践就是理论的实践，但实际上实践在更多的时候就是实际的决策过程，它远比理论复杂。实践与理论是两种不同质的东西。在法律领域很多人觉得，法律方法的实用性就是实践，其实这只是对实践的关注，而非实践本身，虽然有时也可以把其称为思想的实践。这一点正如保罗·法伊尔阿本德所分析的：“更细致地加以分析，我们甚至发现，科学根本不晓得‘赤裸裸的事实’，而只知道进入我们知识的‘事实’已被按某种方式看待，因此这些‘事实’本质上是思想的东西。既然如此，科学史就将像它所包含的思想那样复杂、混沌、充满错误；和引人入胜。而这些思想又将像发明它的人那样复杂、混沌、充满错误和引人入胜。相反，只要稍事灌输思想，就将产生很大力量，致使科学史变得比较单调、比较简单、比较齐一、比较客观而且比较容易用严格的一成不变的法则加以处理。”⒀我们对问题的认识，需要借助理性的思维，理性帮助我们去发现正义，但也可能遮蔽我们的智慧。“现在，方法论讨论的一个普遍性倾向，可以说是以永恒的形式对待知识问题。人们对陈述只加以相互比较，而不管它们的历史，也不考虑他们可能属于不同的历史断层。例如，人们问：给定了知识背景、初始条件、基本原理、公认观察资料，我们能就一个新的假说引出什么结论呢？回答是各种各样的。有的说确定性是可能的，并可借助它来评价假说。有的拒绝任何逻辑，根据内容、根据已经发生的来证明真伪、来判断假说。但是几乎人人都想当然地以为，精确的观察、清晰的原理和充分的确证的理论已经是决定性的了；它们能够而且必须就此时此地用来消除所提出的假说，或者使之可为人接受，或者也许甚至证明它。”⒁
    理性思维对人们观察事物可能造成的遮蔽现象，西方哲学家一直不断地提醒。但我们要注意，对理性过度使用所导致的机械，对西方人来说可能是有针对性的，因为他们有些人确实对理性充满了迷信与盲从。但我国从法律人思维的总体情况来看，则很难出现这种局面，利用法律的理性部分，玩弄法律于掌股之中的毕竟只是少数。我们还需要进一步的理性启蒙。从很多案件的判决中，包括和谐社会的理性进人法院后，我们可以看到，理性地对待规则与程序的观念没有得到强化反而进一步被削弱了。重视社会效果以达到和谐，成了松动规则与程序的正当性理由。这并不利于我国的法治建设。法治进程中的一些程序外方法，就现阶段来说并不是属于理性的范畴。在西方，“这些‘非理性的’论证方法所以需要，是因为科学的不同部分‘发展不均衡’（马克思，列宁）。哥白尼主义和现代科学的其它部分之所以保留了下来，只是因为在过去理性常常被废弃。”⒂在我们的思维层面，不是理性被抛弃，而是没有确定当下的理性主要是指什么？在我看来，认真对待规则、树立法律的权威，慎重解释法律，尤其是在影响大的案件中审慎发表理性的意见，是应该做的。我们不能为了揭蔽，就不顾法治时代的明确要求。被遮蔽一些东西也许并不要紧，关键是明确的规则与程序我们必须遵守。在法治问题上我们不可能像哲学那样以穷尽真理为目标。法治需要的是稳定与秩序、社会一般的正义得到维护，而不可能照顾到每一个个别的正义。在解释法律的时候，认真对待规则还包括认真研读法律条文、在法庭上或除了学术研讨以外的公众场合尊重法律条文的权威性；不能随便非议法律。在现实生活中，由于不认真研读法律条文，法官可能判错案子，律师可能给当事人带来不利的后果。
    中国在法治建设上与西方还有很大的差距。我国在法治建设上面对的问题与西方不同，我们还得反思当代西方的法学理论，对法治建设可能产生的负面影响乃至于对法治理论的瓦解。即使在司法立场上，也不能在当下就模仿西方，主张法律解释的实质是创造、主张所有的法律应用都得经过法律论证。而应该站在严格法治的立场上奉行克制主义——即表达对法律最基本的忠诚；坚持一般规范优于个别事实的涵摄解释原则。尽管司法克制主义是西方早期法治的司法意识形态。但中国的法治建设需要补上严格法治这一课。在法律本来就没有权威的时候，还主张消解法律的权威，主张用牺牲一般性、普遍性的来换取建立在感性选择基础上的秩序，这些都不利于法治建设。根据中国文化缺乏逻辑因素的现实状况，我们认为，中国司法需要进一步加强形式逻辑在法治建设中的作用，我们需要社会不断制度化和实践行为的理性化。“西方法学在中国”的现实，遮蔽了中国的问题意识——西方法学的绝对化使得中国的法学理论缺乏中国之根。没有中国的问题意识，一味地跟随西方理论，影响了我们对当代法学研究使命的认识，也影响了法官理解法律的正确姿态的确立。
　　从历史发展的角度看，任何一种关于方法的观念都迟早会遇到困难。因为所有的关于一般方法论的研究都强调方法必须被遵守，并试图用方法指导实践。如果不强调这一点，方法论的研究就会被指责无用，其实任何一条法律规则、原则，不管其道理如何充分，论证如何充足，总是被经常的例外所打破。法官的智慧主要表现在某些决定“明显”地摆脱法律规则的约束，好像又在法律规范之内。这是由于事实的复杂性和发展的无限性所造成的，也是法律运用过程中所必需的。但事实本身的演变并不能构成反对我们研究法律方法论的理由。虽然法律方法论是关于法律运用的普适性探索，但是法律方法论并不是实践者所必须坚持的，而是法律人训练所必须学习的。有了这些东西，法律人才知道哪些原则是应该突破的，哪些原理是必须坚持的。作为法律职业训练，我们不能灌输如何违背规则的言论，虽然事实上经常有一些境况，无视规则可能比遵守规则更显得智慧和有能力，但我们宁可显得迂腐一些。

    五、反对把“一般规范优于个别”的解释原则绝对化
    立法中也会规定对一般性法律的破解规则，以防止这一原则的绝对化。从立法学的角度看，法律是一般性的规定，相对于具体案件来说，法律是一种抽象的表达，是对同类事物与行为的一般性规定。法律的一般性有时也称为概括性，这种概括是舍弃了事物与行为的特殊性，抓住了事物的共性而进行的表述。一般性的法律由于其不是针对某个具体事物与行为进行的规定因而具有反复使用性。在反复使用的过程中，解释具有把一般性的规定具体化的功能，同时，一般性的法律又是判断正确与否的标准，所谓正确的理解无非是具有合法性、客观性、正当性的理解，是一种逻辑判断的结论，而不是实质上的正确。法律具有一般性的优点在于：同类情况同处理，同类情况可依法处理从而带来办事的高效率，而没有必要临事而议制，法律因此也具备了一定程度的确定性和可预测性。尽管这种确定性相对于具体案件来说，还是不那么确定，但比那种临事而议制的决断还是明确而稳定的。只是一般性的规定相对于具体的判决来说不是那么确定。正是法律的一般性作为判断的标准，引伸出了法律的稳定性、明确性、可预测性、平等性和效率性等优点，所以人们才看重它，把它作为法治之所以可能的前提条件，并在理论上给与了很高的评价。但随着这种关于一般性法律的绝对化理论的出现，一般理性的神话破灭了，其缺陷也逐渐暴露出来，成为后现代法学和现实主义法学攻击的重点。其实，法律的一般性也仅仅具有相对意义，并不时绝对的。指出它的缺陷并不意味着它一无是处，就像西方法学界不断地批评司法三段论，但三段论依然在司法过程发挥着最重要作用一样，我们不能看到某种方法有缺点就把它说得一无是处。我们必须看到，离开了一般性的法律，人们真的就不知道法律为何物。
　　在法律解释过程中，法律的一般性和事实的个性相互纠缠，共同影响着解释结果。事实的个性有两种含义：一是案件事实相对一般法律规范来说属于个性；二是与一般的法律规则比较，个案中总是有一些特殊的规范。比如说当事人之间不同的正义观念，或者在局部领域被视为正义的东西，都可能产生特殊的规定。一般性优于个别性的解释原则，指的是一般性的规范优于事实中的个性，法律解释者应该用法律的一般性规定去赋予事实以法律意义。在法律解释过程坚持这一原则也有两个方面的含义：一是解释者应根据法律解释事实，要在法律与事实之间进行类比思考，类比的结果是用法律的一般性涵盖具体的事实。一般性的法律是法律人解释法律与事实的根据与归宿，即根据法律解释，得出事实的法律意义。在一般规范与事实有出入时，用一般解释取舍事实，而不是用个别代替一般规则。法律作为标准具有推理思维的优越性，总是作为法律推理的大前提而存在。二是当很多规则在解释事实的时候如果发生冲突，法律人应坚持一般规则的效力高于特殊规则。但如果特殊规则是由法律做出的规定，则应按照“特殊法优于一般法”的原则处理，如果法律没有特殊规定，一般法优于特别法。这是法治统一原则的要求，是实现法治的保障。也就是说，当我们在解释法律的时候，是在根据法律进行解释，即根据一般性的法律赋予事实以法律意义。在解释过程中，法律的一般性规定得到张扬，而案件的个性在解释中逝去，个别被一般性所掩盖。所谓法律的统治主要就是在这原则的基础上证成的。
　　“一般性优于特殊性”不是哲学上的原则，而是法律解释方法中应该坚持的原则。从哲学上看，“一致性条件要求新假说符合公认的理论，这是没有道理的。因为，它保留的是旧的理论，而不是较好的理论。同充分论证的理论相矛盾的假说供给我们的证据，是任何别的方法都得不到的。理论的增生是对科学有益的，而齐一性则危害科学的批判能力。齐一性还危害个人自由的发展。”⒃但法学与哲学在这个地方有很大的区别，由此出发，我们可以看到法学是一种片面的带有形式主义色彩的学问；而哲学则是对世界的全方位探寻。虽然法学的研究也是在探究世界的各种关系，但法学的探究与科学的探索目标是不同的，哲学与科学都强调创新，但法学主要是要解决案件纠纷、形成社会秩序，用已有的方法与经验解决问题是法学的显著特点。这当然不包括法学研究基于发展的要求而进行的创新。
　　但“一般性优于个别性”的解释规则是一个形式主义的解释规则，因而经常受到实质主义的攻击，其中最明显的是对司法三段论的攻击。以演绎推理为代表的司法三段论，成就了涵摄型的法律思维，在方法论上成就了一般优于特殊的逻辑。在法学中这一问题因为高扬法治的原则而被绝对化了，但如果我们把其放到形式与实质的关系中考察，就会发现这一原则并不是绝对的。法律解释学中的法律论证理论就向这一原则提出了挑战，强调一般应该与特殊具同等重要的作用。一般性优于特殊性被批评的理由是：一般性的法律没有考虑到具体案件的复杂性，对这些明确的法律规定，如果解释者不加以变通，就无法显示法律的灵活性；机械坚持这一原则经常会出现合法不合理、或者合法但与社会的情势发生冲突的情况，也即不具备实质正当性或可接受性。因而，在过去的法律解释原则中有一个原则就是原则性与灵活性相结合、要实事求是从实际出发来解释案件。在西方法学家提出与时俱进的时候，他们把法律论证的方法设计得很周延，但我们在运用该原则的时候只是强调了灵活性，用什么方式来约束灵活性却没有设计，其结果是原则被放到了一边，而灵活就成了任意。我们并不是一般地反对灵活解释法律，因为我们清楚地知道，法治最主要的目的是限制专权与任意，如果灵活运用法律能达到更好的社会效果的话，其是可以接受的。问题在于，在灵活地解释法律的时候必须注意克服任意、专断与武断，对法律的灵活性解释必须辅之以法律论证。
　　“一般优于个别”的解释原则与“特别法优于一般法”的法律运用原则的关系，也说明我们不能把这两个原则绝对化。虽然这两个原则是有些对立的，但两者适用于不同的情景。法律解释奉行的是效力原则，即级别高的法律优于级别低的法律，确认效力后就要根据一般性规定解释具体的案件；而特殊性优于一般性是发现法律的顺序和在法律规定一致的情况下确定法律效力的原则。一般性的法律优于事实特殊性反映了法治统一性的要求；特别法优于一般法反映的是法治对特殊情况特殊处理的立法要求。这是在立法的时候应考虑到的特殊情况。尽管特殊性优于一般性的原则是在适用法律的时候才发挥效用的，但它反映了立法者对特殊问题的考虑。一般性优于特殊性遇到这样的情形时，应自行避让，其前提是法律有特别的规定或者一般法与特别法之间没有冲突。如果有冲突的话，那么解释者应奉行一般性优于特殊性的原则进行解释。这一原则是法治建设中的普遍性优先的原则。
　　
    注释与参考文献　　

⑴潘德荣：《诠释学：理解与误解》，《天津社会科学》2008年第1期。
　　⑵但我们也存在着注重表面问题而忽视“本质”问题的现象。与法学界不再进行简单的注释相适应，“最高人民法院和最高人民检察院却在频繁地进行司法解释，其根本原因还是在于出于对基层司法机关的不放心，这一点很难说与公众对司法腐败的关注没有关联。”参见葛洪义：《司法权的“中国”问题》，《法律科学》2008年第1期。
　　⑶[美]保罗·法伊尔阿本德：《反对方法——无政府主义知识论纲要》，周昌忠译，上海：上海译文出版社，2007年，导言第2页。
　　⑷[美]莫顿·J·霍维茨：《美国法的变迁：1780-1860》，谢鸿飞译，北京：中国政法大学出版社，2005年，第25页。
　　⑸[美]罗伯特·科弗：《暴力与语言》，祝子彭译，载冯玉军选编《美国法律思想经典》，北京：法律出版社，2008年，第213页。
　　⑹[美]罗伯特·科弗：《暴力与语言》，祝子彭译，载冯玉军选编：《美国法律思想经典》，第214页。
　　⑺参见刘燕《案件事实的叙事建构研究——以崔英杰案为例》的内容摘要，中山大学法学院2009年法理学专业博士论文。
　　⑻[美]莫顿·J·霍维茨：《美国法的变迁：1780-1860》，谢鸿飞译，北京：中国政法大学出版社，2005年，第7页。
　　⑼[美]莫顿·J·霍维茨：《美国法的变迁：1780-1860》，谢鸿飞译，北京：中国政法大学出版社，2005年，第395页。
　　⑽[美]莫顿·J·霍维茨：《美国法的变迁：1780-1860》，第400页。
　　⑾参见刘少杰：《当代学术思潮的感性论趋向——刘少杰在华东师范大学的演讲》，《解放日报》2008年7月13日，第8版。
　　⑿[美]邓肯·肯尼迪：《司法判决的形式与实质》，肖宁译，载易继明主编：《私法》第7辑，第1卷，武汉：华中师范大学出版社，2007年，第231页。
　　⒀[美]保罗·法伊尔阿本德：《反对方法——无政府主义知识论纲要》，周昌忠译，上海：上海译文出版社，2007年，导言，第3页。
　　⒁[美]保罗·法伊尔阿本德：《反对方法——无政府主义知识论纲要》，第12-123页。
　　⒂[美]保罗·法伊尔阿本德，《反对方法——无政府主义知识论纲要》，第12-123页。
　　⒃[美]保罗·法伊尔阿本德：《反对方法——无政府主义知识论纲要》，第3-12页。

文章来源:《山东大学学报》2009-5，68　　

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