陈金钊：法律解释的艺术——一种微观的法治实现方法

发布日期：2009-11-23 文章来源：互联网

法治不仅是宏大的理念与原则,更主要是细腻的方法与艺术。诚然,法治方略与理念的确定,对于法治实现是不可缺少的。然而,我们不能仅仅在宏大叙事上做文章。对专门问题研究深入不下去的重要原因,就是缺少对细节与方法的细致分析。回想我国这些年的法治建设,理论家们一直急于求成地为法治奔走呼号,但法治的进步却依然不尽如人意。因为我们只知道在立法上赶超西方,却没有在法治具体实现方法的问题上下大工夫。法治的实现与法律解释的艺术之间存在着必然的联系。只是呼吁依法办事,而没有解释法律的方法与艺术,法治是不可能实现的。作为一种方法,法律解释在法律文本与法律实践之间架起了一座桥梁。然而问题在于,法律作为一个整体,本身含有原则、规则、程序等法治方法论的成分。[①]依此推论,法律解释学是对法治已有“方法”的解释。而从法律是法律解释的对象来看,法律解释是法律方法论体系中的一种方法。需要注意的是,解释方法并不等于方法的运用。法律解释方法多种多样,在法学系统中是一种实用性的理论形态。我们可以说法律解释方法本身并不是艺术,但方法的运用却需要艺术。法律解释方法具有一般性、工具性特点,是一种理论和知识形态,人在受到方法的影响后就会表现为相应的思维方式。但是,人们在运用方法时都带有目的性,并和待解决的问题联系密切。如果说方法本身还不是艺术的话,那么方法的运用就多少带有艺术的成分。因此,研究法律解释学就不能不研究解释方法运用的艺术问题。

一、法律解释的艺术彰显法律人的智慧

司法是一门实践技艺,因而我们应该注意法律解释方法的技术性与艺术性。技术性来自于法律的专业性。法律的专业性在限制着很多人成为职业法律人的同时,也限制着任意与专制行为对法治的破坏,因而在技术上成就了法治事业。法治不仅要实现而且要艺术地实现,这是各国法治史已经并将继续证明的命题。法治在反对强权时,使用的就是规则与程序这样的技术手段。从限权意义上说,法治不是用强暴对抗强暴,而是用理性的程序与规则,再加上对两者的艺术运用来实现的。在法治实现的过程中,艺术地解释法律具有重要作用。美国就是因为艺术地解释宪法才成就了当代法治与权力分立机制的。当年如果没有马歇尔审时度势地解释美国宪法,谁也不知道美国的政治会走向何方。法律解释富有技术含量,这一点使其更像法律职业的基础。在法律职业化过程中,法律解释的方法、技术和艺术发挥着重要作用。因而我们必须研究法律的解释技术与解释艺术是什么关系,为什么法律解释方法运用的精髓是智慧。僵化地理解规则与方法,使法律人显得迂腐。“解释不单单是法律概念,甚至不是典型的法律概念。它在艺术和艺术批评领域,同样发挥了重要作用。”[②]

智慧不是一个普通的词汇,其背后所密切关联的一切可能超乎世人的想像。拥有智慧可以发现许多不为人知的认识背景以及知识。智慧是一套严密的知识体系,而智慧的形成也当然与人类已经拥有的知识体系密切相关。人类是一种具备灵魂、灵性与情感的生命,拥有认识能力、思维能力、判断能力、记忆力、想像力、忍耐力与审美能力,是一种高级智能型生命。人虽然拥有智慧,但所有的智慧都是相对的,都有其存在的特定时空背景。在传统的法律解释学中,对法律经验与智慧充满神秘气息的描述使法律解释学更像是玄学。但是,法律解释方法是一种抽象理论描述,不是玄学。不过一直有一个问题常常缠绕着我们:为什么人们掌握同样的法律解释方法,有人的决策是智慧的,而有人的决断则是愚蠢的呢? 这可能与每个人对经验的掌握不一样;但更重要的是,可能在于人们在处理问题时是否艺术地使用了法律解释方法。理解是以前见为基础的,不同人的知识前见可能是一样的,但处理问题时所运用到的经验与艺术却不一样。解释艺术的出现就是知识与经验融合的产物,因而产生不同的理解很正常。

艺术是一个含义非常宽泛的概念,人们可以说世界万物皆是艺术,一切行为皆是艺术,甚至善恶也可以成为艺术。这种关于艺术的看法,反映了一种观察问题时的精神境界,可以称之为艺术的世界观。艺术的概念是从基督教文化传统中发展而来的。在欧洲中世纪,艺术是为了上帝的荣耀而创造出来的,人们用绘画重现、赞美了神的存在。当一些手工艺品被提升到艺术层次时,就会表现为对人生和世界意义的、社会的和形而上的苦难与荣耀的表达。艺术在偏离它自身形象的时候,就出现了为艺术而艺术的观念。从此,艺术被夸张为最完美的人生价值,是人生意义最高境界的表达。艺术和技术的区别,表现在对人生和自然的观点和态度。[③]但是,就法律解释学来说,法律解释的艺术更多的是指那种富有创造性的思维或行为方式。作为艺术,法律解释是法律人的自我表现,是一种创造性活动或者说是对规则灵活而恰当地运用,是法律人充分掌握了法律专业技能而自信的一种体现,是一种运用法律的最高境界。一般来说,法治对法律人并没有这种高要求,法律解释艺术是法律人自我加压的产物。把法律解释当成一门艺术,对完善法律人的职业人生有重要意义。纯粹的法律解释艺术属于法律美学的范畴,而不属于法律解释学研究的范畴,法律解释学中的艺术更多是以解释法律的姿态出现的。

如果把法律解释当成艺术,我们可以看到法律人对法律、法律实践的独特态度和体验。说法律解释是一门艺术,意味着法律是可以被精细地进行解释的。对法律真谛的理解,只有具有一些艺术气质的人,才能真正地领悟。我们应该注意到艺术与法律的区别。“在法律领域,如果对文本的解释与立法者意图有着表见违背,那么这一事实就否定了它的合法性。它的合法性来源于立法者有权指定他认为正当的法律权威。这一论证的应用既是有限的又是间接的。但是在所有的制定法解释背景中,情况总是如此。在艺术解释中则不是这样。艺术品的自主性意味着我们可以说作者的意图与对他的作品的解释不具有相关性,除非有特殊的考虑让我们把它纳入到考虑之中。”[④]法律解释中的艺术,没有纯粹的艺术那么自由。就像很多人所形容的,法律人的执业是一种戴着“镣铐”跳舞的活动。尽管这种说法的原意是指法律人没有解释法律的自主性,会受到社会各个方面的干预,但需要在此强调的是,法律人解释法律必须接受法律规则与程序的制约。法律解释的艺术不可能像纯粹的艺术那样运用自如,可以把个体的意见尽情地释放出来。司法艺术的智慧主要就是在尊重规则和程序的前提下,运用修辞来表现智慧。这种修辞有时也被称为法律论证。在西方学术语境中“, 修辞”经常被作为一种理性说服的艺术。亚里士多德就把修辞术定义为“一种能在任何一个问题上找出可能的说服方式的功能”“, 修辞术是论辩术的对应物,因为二者都论证那种在一定程度上是人人都能认识的事理,而且都不属于任何一种科学”。[⑤]这种修辞术之功能,主要在于以适当的方式使人信服。亚里士多德用这个词来指无法进行逻辑或科学证明的辩论领域中所使用的所有说服性手段。尽管修辞事实上要面临无法改变且无法消除的不确定领域,但亚里士多德还是认为,它是一种接近真理的方式。在亚里士多德及其追随者看来,修辞是一种推理的方法。这跟道德推理与法律推理中的决疑术或判例法十分相似。

因为法律本身没有生命,所以追求法律意图实际上是一种假设。解释者在论及法律意图时,只是根据法律作出自己的解释与判断。法律人既是法律文本的适用者,又是个案中的立法者。他的智慧,就在于对那些本来是自己作出的判断,让人们觉得是法律的判断。法律人要想做到这一点,那就得在解释时,通过法律(依据法律) 而又超越法律,并借助法律解释的独断性、探究性来获得法律解释结果的正当性。在很多时候这种智慧还表现为:解释结果既符合法律又与大众的情绪相吻合,既与法律一致又与社会的发展方向相同。但是,这种解释结果的得出却又很难,因为如果很容易的话就不需要人们的智慧了。一般来说,智慧是与严格遵守规则相联系的,不遵守规则与程序的蛮干是不需要智慧的。但是,智慧又不等于规则与程序,因为智慧是情境的产物,离开情境只能抽象地谈论智慧。在具体情境中艺术地处理案件就是司法智慧。“法律解释的意见,如果想要变成真‘智’,或者具有‘正当性’,在法律语境中必须具备一个条件:和法律文字捏攒者的原来意思相契相合。”[⑥]对法律原意的尊重,就是对立法者的尊重。如果司法者不去寻求法律的原意而自作主张,就是背离法治而行专制。法律人要想使自己的解释产生效力,就应借助立法原意来获得正当性。这是法律解释的独断性要求。但是,法律的原意是个很神秘的东西,人们往往搞不清楚它究竟指的是立法者的原意还是法律文本的原意。法律人解释法律时,也存在着是进行主观解释还是客观解释的问题。“主观是说解释者头脑里有自己的‘前结构’,‘前结构’包括‘知识状态’、‘价值偏见’、‘叙事立场’等等。这类前结构,在不同的人那里,自然具有不同的品性,从而操纵左右解释者的解释。对法律文字是这样,对找到的所谓‘意图’那玩意,同样如此。就(《中华人民共和国消费者权益保护法》———引者注)第49 条文字来说,有人可讲,那里边的‘意图’就是‘保护消费者的利益’,但啥叫‘保护’? 怎样才算‘保护’? 人们找到的‘意图’也需要用文字来表述,而反思用‘文字’来表述的东西,难免遭遇解释者‘前结构’的翻弄把玩。于是,假如宣称找到一个‘立法意图’,谁能确保这‘意图’是立法者的,而不是解释者自己的。”[⑦]

二、法律解释是受规则、程序规制的艺术

传统法律解释学理论是建立在法律语词存在客观性基础上的,认为法律人透过形式逻辑的三段论推理方法就可以获得客观意义的解释结论。但是,这种观点已经被哲学解释学学者所质疑。其基本理由在于:在解释过程中主、客观的分离实际上是不存在的,所有的理解都是视阈融合的过程;而视阈融合又是一个创造性的思维过程。在哲学解释学学者看来,客观性的概念已经被瓦解了,所有的理解都是人们进行的自我理解。“因此法律(解释) 学方法论的重心,转移至‘法律文本’的理解,以及环绕语词的‘论证’合理化、正当化基准之探求。例如:某个陈述与另一个陈述间的逻辑关系为何? 以某个陈述为根据的推论,如何被接受? 等等。”[⑧]然而,我们并不能过度迷信本体论解释学,因为法律解释学主要还是以方法论为主而立足于法学的。法律解释的艺术实际上也属于方法论的范畴。[⑨]像其他任何艺术一样,法律解释的艺术也必须接受一些规则与程序的规制。如何实现这些制约以求得法律解释结果的正当性,是法律解释者的主要目标。尽管传统的规制法律解释的三段论推理方法受到了质疑,但这仅仅是我们应继续完善三段论推理方法的原因,而不是放弃的理由。虽然有很多学者对三段论方法加以批评,但司法实践者仍在思维中自觉不自觉地使用着三段论推理方法。需要明确的是,三段论推理方法不是法律推理的全部,也不是说司法过程只能用三段论推理方法。尽管有人说:“通过对法律适用中的逻辑、语言、解释等深层次问题的分析,我们发现,三段论法律适用的可靠性值得深究,现有的审级制度和再审制度也从制度层面证实了同样适用三段论,其结论却不可能都一致。人们之所以觉得有疑问,之所以觉得三段论是行之有效的充分可靠的法律适用工具,或许是因为大多数案件理由相似,只能用一种方式决定,其法律适用简单明了。”[⑩]其实,这是对理论逻辑的一种迷信式误解。三段论推理方法是对复杂的法律思维过程的直线描述。法律决定的过程确实是要受三段论推理方法的影响,但思维过程决不是简单的三段论推理方法适用。三段论推理方法与司法过程原本就不是一回事情,它仅仅是思维的“路标”和局部的方法。以法律解释为代表的法律方法论能起的作用,只是帮助法官等法律人整理思路,指望完全依靠三段论推理方法办理案件只是一种空想。反过来,在法治理念下不运用三段论推理方法也是很困难的。对三段论推理方法的批评实际上只是臆想一个假想敌作为靶子进行的批判,因为从来没有人说,只要运用三段论推理方法就能解决所有的法律纠纷与冲突。批评者因为三段论推理方法不能解决所有的问题就不断地对其妖魔化,这是不负责任的。思维的规则是要限制思维的走向,但并不能代替具体情境中的思维本身。对于三段论推理方法,如果习以为常地运用的话,我们甚至感觉不到它的存在。对法律人来说,重要的不是三段论推理方法中所体现的思维模式,而是思维中的法治理念和经验成分对思维走向的框定。

用技术性的程序或规范阻止不当行为,在法律规则的形式化逻辑上与一般性道理上是一样的。两者的区分只是具体作用领域的不同。“法律与其说是‘文本’的,还不如说是经验的,法律知识的完备固然是充当合格法官的前提条件之一,但更为重要的是,法官必须逐步地完成法律经验的积累。这一点对法官职业素养而言至关重要,要求对一国制定和颁布的法律与相关社会规范进行结合,要求在对同类社会现象反复观察、理解中形成法律工作者自身正确的法律见解和智慧,从而构建起自身对法律条文的经验性理解体系。法律智慧是一种对法律的综合性把握和运用能力,它是法律知识与经验的完美结合,作为法律工作者只有建立和完善自身的法律经验模式,才能成为法律规范向现实法律秩序转化贡献自己的力量。法律思维的运作本质上是技术性的而非思辨性的,它不能将思维仅仅停留在表达一种见解的层面上。法律工作者要将所面对的法律问题在一国特定的法律框架内给予技术性解答,提出操作方案,换句话说,法律思维的显著特征不是什么,而是怎么办。在技术性操作过程中,法律工作者引用的是本国特定的法律规范,探究的是某个特定社会问题的法律方案和结论。”[11]法律解释者的所有艺术表达都是经验与理性的结合。“在每一个个案中,程序性规范都意味着,除非当事人采取法定形式陈述他们的请求,否则将会被驳回。驳回请求、宣告无效制裁的理由是使他们清醒及清晰地表达自己,而不是干涉他们诸如是否缔约或缔结什么的实质性选择。”[12]规则、程序和方法也只能起到这样的作用。如果没有经验的判断,程序性规制的使用也可能会出现问题;法律如果不能被技术性地运用,同样也会对社会和他人造成伤害。例如,机械死板地司法或执法所造成的对社会或他人的伤害,从严格法治的角度看可能没有什么问题,而从普遍公平的角度看自然有很大问题。因此,我们必须强调司法过程中的艺术,这样才可能造就与社会主义和谐社会相协调的法治。

我们经常把法律解释学比作艺术———那种在规则与无规则之间寻求智慧的高超技艺。人们对于艺术,欣赏的是它的高雅。实际上,把法律解释说成艺术,多少有点“攀龙附凤”的味道。法律解释中虽然含有艺术的成分,但它永远不可能成为真正的艺术。说法律解释是一门艺术只是一种比喻,是说人们不能机械地理解法律,而应该讲究“艺术”:在理解法律时,注意原则、规则、程序和技术与具体情景的关系;要求人们在理解中讲究方式、方法与策略。法学属于实用性学科,实用性是它的显著特点。因此,在法治社会中,法律的运用有很多技术性要求。当有人说不能把法庭变成辩论“艺术”的场所时,就有可能为司法专横大开方便之门。法律解释方法中技艺的成分,更多的是应用而不是欣赏。因此,很多法学家更愿意把法律解释方法称之为法律技艺。而对技术一词的使用,很多学者不以为然,认为这可能降低了法律方法论的品位。笔者认为,以艺术标榜法律方法的做法代表了一种研究的方向。这种艺术既不是那种高不可及的高难度动作,也不是那种谁也不能理解或谁都可以任意理解的艺术。

三、解释法律的艺术是审判活动中所必须具备的

从法治实现的角度看,法律是否完善不能只用逻辑、体系的标准进行衡量,还要看有没有一个在法律出现问题后的修复机制。而法律解释就是一个修复、完善法律的机制。法律解释及其活动是否有序,解释过程是否讲究实现公正的方法与艺术,是实现法治的关键因素之一。在我国也有一些学者认为,司法审判是一种艺术,上海市浦东新区人民法院葛建萍法官的审判就可以概括为一种艺术。[13]葛建萍把民事审判的方法概括为“听、观、引、断”的四字审判法。[14]“听”就是充分倾听双方当事人的意见,是审理案件的第一道工序,是法官审理民事案件的最重要环节。在许多情况下,案情是在听的过程中搞清楚的,矛盾的焦点也是在听的过程中明朗起来的;听还包括让当事人充分地表达意见,把话说透、把理说完。“观”是在听的同时观察当事人的神情举止,并透过这些表面现象,掌握其真实的、隐藏的心理信息。只要用心去观,就能看出事实的真相。“引”是引导当事人通过自我反省、自我教育,把言行引上法律轨道的过程。没有这个过程,当事人的态度就得不到转变,双方的认识就不能逐渐接近,案件就不能顺利裁决,也难以达到预期效果。引导大致有三种类型:一是引导双方当事人自我反省、自我检讨;二是引导双方当事人寻找弥合点;三是引导双方当事人相互启发,互相教育。“断”就是在“听”、“观”、“引”的基础上,根据案件的实际情况,抓住矛盾的关键,及时果断地对案件作出判断、裁决。葛建萍法官的审判艺术,严格起来说更接近于对审判的宏观把握,比笔者所讲的法律解释的艺术更为宽泛,审判中的艺术似乎比解释中的艺术成分更多。审判的概念中包含着解释,解释只是其中的一个环节,但这一环节却是审判的关键部分。与法律解释的艺术相比较,葛建萍法官的“审判艺术”讲的只是法官的素质问题。真正的艺术显示于法律解释过程的技巧。在这四个环节中,葛建萍法官重视的是前三个,而对最后的“断”,她认为是最简单的。而事实上,这一部分恰恰是运用法律解释艺术的部分。也许司法过程真的像法官所把握的那样,只要把前面“听”、“观”、“引”的工作做好了,法律判断与解释似乎便不成问题。实际情况恐怕是,对简单案件这么处理没有问题,而在复杂案件中就存在如何艺术地进行解释的问题了。

司法活动是复杂的心智活动,因此,法律人的思维方式及其活动构成了法律解释的主要内容。法律解释的复杂性不在于个体的心理变化,而主要在于它是由诸多主体的共同参与并试图达成共识的过程。法官、律师、检察官、当事人、诉讼参加人等诸多关心判决结果的人士,都需要通过解释来说服。法官要说服律师、当事人,律师要说服法官,检察官也需要为捍卫国家利益而说服法官与律师,他们的所有思维活动都要说服当事人。相互的说服活动中包含着诸多艺术成分。虽然从形式上的要求看,只要依法办事法治就实现了,但实际上依法办事仅仅是一个原则,涵盖不了理解与解释的过程。法律解释如果没有艺术地进行,法治的实现就会变得十分困难。审判需要艺术、解释需要艺术、判决的执行还需要艺术。这都源于人是一种有复杂心理活动的动物。人的思想行为中夹杂着理性与非理性、意识与无意识以及对诸多利益的追求。对司法艺术或法律解释艺术的强调,是法治进步的表现。在法庭上不讲艺术,专断就会横行,并且很可能还是打着人民意志等旗帜所实行的专制。因此,决不能使法庭成为单纯的诉讼技巧竞技场。从逻辑上讲,把法庭变成单纯诉讼的竞技场的确是有些问题,但很多人对此的理解出现了问题,以为我国的司法审判活动已经成了单纯诉讼技巧的竞技场了。事实上,在我国到底有多少法庭的审判是讲究艺术的?统计结果肯定不是一个令人乐观的数字。而如果没有法官有艺术含量的工作,光凭一腔热血、一身正义是不能审理好案件从而使人民群众感受到正义的! 在我国,反对法庭艺术说法的学者首先都不了解现实的司法状况。而且从理论上讲,法庭是一个讲理讲法的地方,而要把理与法讲好,就必须运用解释的技巧和艺术。

其中需要注意的是“, 法学家的解释与法官的解释不同,因为他们所处的地位不同。法学家是很超脱的,但法官不行。哲学上的阐释学不同于法律解释,因为后者涉及一个利益的问题。故不能把哲学上的解释往法律解释上套”。[15]法律解释是与法律推理联系在一起的,在进行法律解释时更多的是在进行法律推理。由于法律解释的目标是要解决纠纷,因此它不是一个单纯理解体会法律文本的过程,人们最关心的是案件怎样处理才令人信服。信服首先是信,然后才是服。做到使人信,就必须说清楚审判的法理,因而法律解释就这样与说服的艺术有了关系。但是,说服是件很困难的事情,因为冲突的各方都有各自的利益,而利益的协调是最难办的事情。对法官来说,审判的过程主要是进行判断而不是进行解释的过程,因为“解释是一个掩盖利益的过程。杀了你还让你觉得有道理”。[16]我们不否认有的法律人讲的是堂而皇之的道理,掩盖的是阶级之私、团体之私、个人之利等。但即使是这样,如果有了解释的艺术,对专横者来说,也是多了一道约束,因为起码他们得设法掩盖,而这总比起赤裸裸的专横要好一些。“法官解释是决定别人的命运,他想的不是对法条的理解对不对,而是这种解释能否产生自己所设想的结果,解决案件。”[17]法律解释不是要说服自己,而是要说服当事人。当然,如果法官连自己都说服不了,更遑论说服当事人? 法官不仅要把案件中的法理说清楚,还要把这些法律规定、法理等艺术地向当事人说清楚,最好能使当事人心悦诚服。新近兴起的法律论辩理论,就非常强调修辞的运用,把说服当成了很重要的环节来对待,这有利于对法官权力的消解。从法官传统的解释过程来看,法律解释的实质是司法裁量权的行使。“美国最高法院大法官杰克逊曾说:我们说了算并不是因为我们正确;我们正确是因为我们说了算。”[18]这种观点,笔者并不反对,反对的只是赤裸裸地行使专横的权力。

通过分析和考量,我们可以看到,虽然有学者不反对司法过程中的技术与艺术,但从中国法律教育增长的职业化导向来看,法学院的技能教育并不能令人满意。但令人困惑的是,中国的法律实务界似乎没有感觉到法学院的毕业生缺乏法律技能。对法律技能教育的不足,不能简单地归结为重视不够。这是因为,若无社会需求法律人就没有动力进行法律技能的开发,同时也不可能把研究成果转变为有价值的知识产品。现在的司法实务还相对简单、粗陋,不需要太多的技能,加上法科毕业生就业的多元化选择,法律技能教育对大学生来说并不具有多大的吸引力。而如果没有法律职业的支撑,发展法律技能的外在环境也就不存在了。我们现在的法学大多与传统的人文学科接近,这不仅影响了法学教材、教学方法,也挤压了法律技能教育与研究的发展。[19]从我国法治事业的发展来说,司法需要法律技能,没有技能的法律人肯定会被淘汰。“法律技能,是指从事某项具体的法律实务时所必须考虑的技术性能力;并进一步操作化为:1. 针对具体法律纠纷提炼法律争点撰写法律文书的能力;2. 针对具体法律或诉讼问题搜索、整合法律和相关材料的技能;3. 同法律客户以及其他法律人谈判和交往能力;4. 解决具体纠纷的能力;5. 在具体案件中熟练运用诉讼程序和应对诉求的能力;6. 就具体案件在法庭辩论、说服法官的能力;以及7. 在立法中就特定法律事项游说和推动法律变革的能力。这一定义专断地把对法律文本、法律事实的分析解读能力,排除在技能之外;也把法律实践中难以避免而优秀法律人必须掌握的政策性把握的能力排除在外,尽管这些能力非常重要,其中也有许多技能的成分,例如法律解释。在这7 个方面中,前两项可以说是同文本打交道的能力,后五项可以说更多是同人打交道的能力。并且这些能力在法律实践中经常混合在一起,并不单独存在。”[20]

在正常的司法实践中,不仅技能很重要,司法与解释的技巧也很重要。所谓技巧,指的是一切能解决问题的、适合达到目的的手段。“法官解释法律不是以语言学的理解法条文本为满足,而是要以历史的及技巧的诠释,探求面对社会关系时,法律内在的本质意义,以及逻辑运作得出的意涵。”[21]解释越多,结果的确定就越困难,因为没有一种解释能够排除另一种解释。意义不是来自于解释,而是来自于行动,来自于日常生活。这种对技巧的使用是一种公众可接受的使用。例如,在英美法系国家的法律中有一条戒律:你可以冒犯既定的和有效力的法律;但在大量的案件中,这些国家律师的技巧每每使他们扭转败局。因为“你不可以冒犯议会的法律———但可以找到别的理由,对这一裁判规则做出对自己有利的解释,这不违背法律的要求”。[22]但是,无论如何判决都应与现行法律一致,而不能发生冲突。解释的效力是建立在现有规则基础上的。如果不能艺术地运用法律、解释法律,就不能促进法治的实现。

四、法律解释是一种解蔽艺术?

有人说法律解释的目的在于解蔽,可问题在于,什么被遮蔽了,在哪里遮蔽了? 法律是明确的行为规范一直是法学理论中的公理性命题。在传统的法律解释理论中,有所谓法律解释的“主观说”、“客观说”和“折中说”。按照“主观说”,被遮蔽的是立法者的意志,所谓解释就是要明确立法者想言说什么。可问题在于,立法者的意志是被人能够解释清楚的吗? 甚至到底有没有立法者的意志都有疑问。德国法学家早已揭示了立法意志的虚幻性,即主观的“法意说”实际上是不可能的。[23]法律的意义最多能在法律文本的字里行间看出,与其说是主观的还不如说是客观的———那种独立于解释者主观意志的客观意义。但是,这里存在很多理论难题。首先,这里所探寻的意志究竟是立法者的意志还是字里行间的意义? 立法者的意志是否只能从法律文本的字里行间来探寻? 其次,究竟是法官的意志还是诉讼参加人的合意? 这样一来,“客观说”实际上是主观的,正如上述在选择运用什么样的解释方法上法官就有很大的选择权,如果在法律之外的所谓客观的事物本质中进行选择,法律意义的流变性就会更大。法治的本来含义是要限制法官的自由决策,而所谓“客观说”使其主观性更加多样。按照“客观说”,法律解释所要解蔽的是隐含在法律中的客观意义。但是,问题在于,所有的解释都是解释者的解释,因此解释所揭示出来的疑团只是解释者心目中的迷雾。被遮蔽的不是别的,而是掩盖着解释者“目光”的无知之幕。因此,没有绝对的“客观说”,所有的理解与解释都是含有主观与客观因素的界定。“解释并非要对被领会的东西有所认识,而是要把领会所筹划的可能性整理出来。”[24]

解蔽意味着把法律的意义搞清楚,而这需要运用法律解释的方法。法律解释活动最主要的是把事实的法律意义搞清楚,而解释事实主要是根据法律来进行的。法律如果从整体上是不清楚的,那就无法作为思维的根据和判案的标准。从艺术的运用方法看,我们首先应把法律解释的目标搞清楚。在这个问题上我们经常被迷惑,好像法律解释的目标是把不清楚的法律文本说清楚,解释法律的含糊之处。但是,我们看到,把含糊的法律搞清楚仅仅是赋予事实以法律意义的前提。如果说法律解释是解蔽的方法的话,那么被遮蔽的是事实的法律意义,只有“它”在没有被赋予法律意义以前是处于待定状态的。但是,传统的法律解释学搞错了这个问题,它们都把法律解释的研究重点放到了对法律文本的解释,而放弃了对法律事实的解释。的确,对法律文本来说,所谓法律解释实际上就是把不清楚的法律说清楚。就像布津尔所说:“如果法律没有不明确之处,就不存在解释问题,因为在这种情况下,解释不仅无益,而且还是有害的。明确的法律条文需要解释的唯一情况是立法者在制定这项法律条文时出现了明显的笔误或差错。”[25]布津尔只看到了法律解释的一个方面,而没有看到法律解释的最终目标。我们把法律文本的含义说清楚的目的,也还是要赋予事实以法律意义。不是为了说清楚法律才解释法律,而是为了用法律解决纠纷才解释法律。“语言通过语词、句子,通过概念、命题、祛出遮蔽,使事物、事实显现其存在。任何语言和概念都是随着对事物和事实进行切分的结果。”[26]这是对事实真相的认识。但是,法律解释比认识事物的真相更近了一步,要在认定真相的基础上解决纠纷,给事实附加法律意义。在进行法律解释时,如果法律文本是清楚的就不再需要解释了,需要的是直接在推理中加以运用。如果在法律与事实遭遇以后出现了法律的模糊,就需要运用法律来进行解释。在这里,法律解释主要是指司法解释或司法过程。解蔽主要不是在说法律文本中隐含着什么,而是在说法律与案件遭遇时,事实所承载的法律意义是一种待确定状态,法律与事实之间的幕布需要法律人揭开。从这个角度看,解蔽只是一种比喻,实际上法律与事实之间并没有什么秘密需要揭示。换句话说,所谓解蔽就是寻找答案或者判决理由。在司法过程中,最大的模糊不是法律自身含义不清楚,而是事实的法律意义待定。判决的过程需要相应的技术,因而很多人就把解释的方法称之为解蔽的艺术。实际上,解蔽与解释并没有实质的区分。只不过在哲学解释学的用语中,由于过度强调了解释的创造性,因而一些学者认为对这些创造性应该加以抑制,进而才认为解释就是解蔽。简言之,解蔽就是解释文本中已经存在而没有被人们发现的意义,意味着把隐藏着的东西揭示出来。法律解释就是法律文本意义的延伸,在没有解释以前,不是说法律文本本身的意义不清楚,而是说法律与案件遭遇以后出现了模糊或案件的法律意义不甚清楚。法律解释学就是要研究这两个方面的模糊之处,而法律解释的任务就是要消除这种模糊,使其变得清楚。

说法律解释学是一种解蔽的艺术,多少与立法上的语言表述原则要求相悖。立法语言在原则及技术上反对用模糊的语言,要求用朴实、准确、易懂、明确的语言,法律必须是明确的行为规范,这与外交语言相比较,可能更加明显。外交语言虽然不能说谎话,但讲究委婉、着义含蓄、注重模糊、力求折中、废话很多,很多情况下是环顾左右而言他,“无可奉告”也经常使用。而在法律问题上,法律人的回答则不能这样,应尽量明确,含糊的语言会使人们丧失对法律的信任,并会引起很多误解。因此对外交语言来说,确实存在着解蔽的问题。但是,如果我们以法律文本为解释对象的话,就会发现一般的人可能不太清楚很多法律表述的意义,尽管大部分法律人能够明白其中的含义。法律的模糊多是因为事实与案件遭遇出现了不吻合状态,以至于我们无法对事实的法律意义叙说清楚。解释不应该说是解法律文本之蔽。从法治是使用明确的法律规范来进行统治的角度看,法律文本中被遮蔽的东西并不重要,也许那只是一个历史的问题,而不是法律解释学的问题。法律最主要的功能是充当人们的思维指南。因而法律解释活动不是在解蔽什么,而是在解释中不断完善法律,解决纠纷。在解释过程中,如果说存在解蔽的话,也许案件事实的法律意义是需要“解蔽”的,我们应该尽量看清事实的真相,以便能够准确地赋予其法律意义。根据法治原则,法律的意义应该是清楚的,而不清楚的只是事实的法律意义。如果说法律解释中存在着解蔽现象的话,那也只是揭示事实的法律意义。就像外交辞令中的“无可奉告”一样,说它是含糊的,其实也是清楚的,无非是在默认事实的情况下,不愿意证实或者评论而已。法律解释的独断性告诉我们,法律中已经含有解决问题的规范,尽管这一规范不是现成、完善的,但绝不是没有法律。所以说到解蔽,我们必须注意解蔽什么,而不是说法律文本中存在着秘不示人的意义。法律具有多义性,这是显而易见的,也是法律解释学与哲学解释学不一样的地方。正是由于法律与事实之间的意义关系需要我们通过解蔽来实现,才使得法律解释学成为一门艺术。

法律是明确的行为规范,并不意味着法律能够像日常语言那样被普通人轻易地理解。特别是在论辩式审判方式中,当事人对法律并不是很清楚,加之在司法审判中许多的提问含有律师设计的圈套,一不小心就会掉进法律陷阱。对一般人而言,在诉讼中需要法律人给他解蔽或者干脆让他回答“跟我的律师去说”。法律是一门艺术,需要长期的学习与实践才能掌握。法律实践中的很多东西具有“只可意会,不可言传”的精妙之处。法律人区别于其他人的是“法律家语言背后的推理、论证和思维方式”。[27]在有了各种方法以后,人们一般认为按照方法来落实就行了,似乎没有什么神秘的。法律解释方法就像法律条文一样,并不是像技术规范那样操作,而是需要灵活地根据情境来进行智慧地处理。法律解释方法“智能”的使用是“不可言妙”的。如果这样下去,法律方法论就可能成为玄学而走向神秘化。在2007 年广州召开的第二届全国法律方法论学术研讨会上,杜宴林博士明确反对把法律解释方法神秘化。当时笔者还没有感觉到法律解释方法神秘化问题的严重性。在2008 年第27 次珞珈山法律方法论坛上,笔者把法律方法定义为“要在规则与无规则之间寻求智慧”时,引起了与会学者的警惕,他们主要担心这种定义可能使法律方法的研究与学习走向神秘化。理论如果不能普遍化,不关注一般性的知识,确实有可能走向神秘化。不过笔者又认为,如果只是传授法律方法的一般知识性原理,并不会有什么问题,因为知识并不等于能力。对于知识,只有智慧地运用才能转变为能力;并且没有知识,能力与智慧也很难产生。也就是说,知识是能力与智慧实现的重要条件,而非能力与智慧本身。强化法律解释方法方面的训练,仅仅意味着让学生学到更多的实用性知识而已。因此,笔者虽然反对把法律方法神秘化,但在知识培训的基础上,还是应该把能力的培养与提升当成主要任务。这种能力的提升需要教师与学生获取更多的实践经验。而问题是,实践经验不是学生能够在短期内就可以获得的。

尽管法律是明确的行为规范,但实际上由于法律是用语言表述的,因此语言所有的缺点在法律中都会表现出来。虽然法律语言比其他语言有更多的确定性,但这并不意味着法律都是明确的行为规范。法律的确定性永远都是立法者的追求;而在司法中,法律的不确定性、模糊性更是经常存在。法律本身具有的不确定性以及模糊性,使得法律的诸多含义好像是被遮蔽了。这个被遮蔽的含义也许就是“隐含的法律”。法律解释者的任务,就是把这些隐藏的法律意义揭示出来。文字表述上的隐含不彰,并不一定意味着法律就是不确定的。因而在具体的案件中,法律的含义需要我们经常地去解释并加以确定。在德沃金看来,只有通过解释我们才能够真正知道,法律命题什么时候可以说是真的。[28]当然,这种说法似乎忽视了对法律规范作用的明确,尽管在多数情况下案件与法律都是明确的。因为很多人认为,法律解释方法主要适用于疑难案件。疑难案件与简单案件的区分是清楚的,在简单案件中法律是清楚的,而在疑难案件中法律则是模糊或矛盾的。但问题是,是什么造就了疑难案件? 是什么使得案件成为疑难案件? 造就简单案件的是明确的法律事实和清晰的法律规范,而疑难案件则可能是因为我们解释不清楚法律与事实,使得案件出现多个答案或没有答案。

尽管一切历史都是当代史,都包含有解释者的剪裁,但历史不是通过解释创造出来的,而是由那些参与历史的人们创造出来的。这种说法被运用到法律解释中会令人困惑不解,即不清楚到底是什么被遮蔽了。对被遮蔽的是立法者的意志还是法律文本中的应有之义的不同回答,很可能是传统解释学与现代解释学的分水岭。在萨维尼的法律解释学中,法律解释的任务是站在立法者的立场,在可能的认知范围内,将法律中所表达的思想重新组合,既不允许限缩也不能扩张,解释不能是法律的续造,只能是执行法律,即在他所强调的四要素———文理的、逻辑的、历史的和体系的因素———内进行解释。这样说来,法律解释就是在寻找法律的意义———那种在遭遇个案时把不明确的意义挖掘出来,即把被掩盖的意义揭示出来。事实上,这种被挖掘出来的意义原本就是存在于法律之中的原有之义,是一目了然的东西,不需要解释。关于法律解释方法是“解蔽之术”的说法,把解释看成是发现的过程,维护了法律意义的安全性,使我们看到了法律解释与法律创造之间的很大不同,也有别于绝对意义上的依法办事。从法律解释学的角度看,法律解释在一定程度上带有创造性,不完全是解蔽。法律解释是解蔽的说法,虽然符合法治的要求,但并不是解释的真实过程。法律解释不完全是对法律意义及事实的发现,而主要是法律运用的艺术。

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[①]从广义上讲,方法包括解决问题的手段、方式、规则、标准、程序、规范、条例、章程、要求、结构、组织、途径、工具、道路、律令等,任何方法都是主观能动性的结晶。参见韦诚:《方法学———科学发现的理论基础》,安徽大学出版社2008 年版,第14 页

[②]参见[美]安德雷·马默主编:《法律与解释》,张卓明、徐宗立译,法律出版社2006 年版,“编者序”第2 页。

[③]参见[美]安德雷·马默主编:《法律与解释》,张卓明、徐宗立译,法律出版社2006 年版,第207 页。

[④]参见[美]安德雷·马默主编:《法律与解释》,张卓明、徐宗立译,法律出版社2006 年版,第211 页。

[⑤] [古希腊]亚里士多德:《修辞学》,罗念生译,三联书店1991 年版,第21 - 24 页。亚里士多德在此把修辞术与论辩术并列在一起,用意是批判柏拉图否定修辞术是一种艺术。其实,修辞术和论辩术之间也存在一定的不同之处:修辞术采用叙述的方式,论辩术采用问答的方式。不过,这种区分是相对的。

[⑥]刘星：《法律解释与“法律民主”》，载《天涯》1999 年第4 期。

[⑦]刘星：《法律解释与“法律民主”》，载《天涯》1999 年第4 期。

[⑧]张钰光:《法律论证与法律解释方法———形式逻辑学批判》,http :/ / WWW. xici. net/ b46489/ d49802483. htm。

[⑨]当然,本体与方法的分野也没有理论家所说的那么大。本体与方法之间是可以相互转化的。对此,严复提出了“问题为本,方法为用”、“以用为宗,变体为用”的研究命题,这对我们认识法律解释的本体论与方法论之间的关系很有启发。参见韦诚:《方法学———科学发现的理论基础》,安徽大学出版社2008 年版,“序言”第12 - 13 页。

[⑩]周舜隆《: 司法三段论在法律适用中的局限性》《, 比较法研究》2007 年第6 期。

[11]钱卫清:《法官决策论———影响司法过程的力量》,北京大学出版社2008 年版,第116 页。

[12] [美]邓肯·肯尼迪:《私法判决的形式与实质》,肖宁译,载易继明主编:《私法》第7 辑第1 卷,华中科技大学出版社2007 年版,第228页。

[13]参见丁寿兴主编:《葛建萍审判艺术》,上海三联书店2006 年版,第64 - 65 页。

[14]参见丁寿兴主编:《葛建萍审判艺术》,上海三联书店2006 年版第64 - 78 页。

[15]参见苏力:《法律解释的法社会学研究》，//www.bloglegal.com/blog/cac/1700013632.htm，2009-11-21

[16]参见苏力:《法律解释的法社会学研究》//www.bloglegal.com/blog/cac/1700013632.htm，2009-11-21

[17]参见苏力:《法律解释的法社会学研究》，//www.bloglegal.com/blog/cac/1700013632.htm，2009-11-21

[18]参见苏力:《法律解释的法社会学研究》，//www.bloglegal.com/blog/cac/1700013632.htm，2009-11-21

[19]参见苏力《中国法律技能教育的制度分析》，载《法学家》2008 年第2 期。

[20]参见苏力《中国法律技能教育的制度分析》，载《法学家》2008 年第2 期

[21]吴庚:《政法理论与法学方法》,中国人民大学出版社2007 年版,第293 页。

[22] [英]尼尔·麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社2005 年版,第192 页。

[23]参见苏力：《解释的难题:对几种法律文本的追问》，载《中国社会科学》1997 年第4 期;陈兴良主编：《刑法方法论研究》,清华大学出版社2006 年版,第52 页

[24] [德]海德格尔:《存在与时间》,陈嘉映译,三联书店1999 年版,第173 页。

[25] [法]亨利·莱维·布津尔:《法律社会学》,许钧译,上海人民出版社1987 年版,第69 页。

[26]陈兴良主编:《刑法方法论研究》,清华大学出版社2006 年版,第46 页。

[27]参见解兴权:《通向正义之路———法律推理的方法论研究》,中国政法大学出版社2000 年版,“自序”第1 页。

[28]参见[美]丹尼斯·M. 帕特森:《法律与真理》,陈锐译,中国法制出版社2007 年版,第121 页。

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