论诊所法律教育的本土化

摘 要：诊所法律教育是起源于美国，着重培养学生的法律职业技能和职业责任的一种教学方法，但诊所法律教育必须通过“本土化”才能在我国真正得到普及和发展。法律移植与法律本土化的关系是诊所法律教育本土化的法理基础。拓宽学生视野、加深对法学理论知识理解和运用的教育价值以及我国建立和谐社会、克服传统法学教育弊端的需求决定了这种新模式在我国法学教育体制中的运用和推广的可行性。诊所法律教育本土化存在观念障碍、经费障碍、师生障碍及案源障碍。要完善与推进诊所法律教育本土化必须转变观念、多渠道汇集经费、加强师资队伍建设。?
　　关键词：诊所法律教育；本土化；障碍??
　　
　　诊所式法学教育作为一种教学方法，有着悠久的历史。美国最早的法学教育就是诊所式，即学徒制，让未来的律师在执业律师的办公室“阅读法律”的学习方法。这种方法是从英国一种给有经验的执业律师做书记员的做法上发展而来的。但在法学院设立诊所则是在2O世纪6O年代才兴起于美国。所谓诊所式法学教育，就是通过法律诊所的教师指导学生参与法律实际应用的过程，培养学生的法律实际能力，促进学生对法律的深入理解，培养其法律职业道德和职业意识观念。自改革开放以来,中国的经济体制变革及其转轨变型,带来了中国社会各个领域的革命性变化与发展，法学教育和法律职业亦不例外并已具有深厚的现实基础。作为一种舶来的新型教育模式,诊所法律教育在我国的法学教育中还处于边缘地带，“他山之石,可以攻玉”，我国法学教育怎样界定诊所法律教育在中国法学教育中的应有地位,并将其正式纳之成为其中不可或缺的有机组成部分呢，即完成“本土化”过程，这是我国现行法学教育不得不面对和思考的问题。?
　　
　　一、诊所法律教育本土化的法理基础?
　　
　　一项没有理论支撑的制度是人治社会的产物，势必经不起实践的考验而走向消亡，法律发展的整个过程已清晰地证明了这一点。当今社会是法治社会，制度的出台首先要经得起理论的反复推敲。诊所法律教育作为一种舶来的新型模式，对于该法律教育模式的本土化有着深刻的法理基础：诊所法律教育模式的引进体现了法律移植与法律本土化的关系。?
　　对于移植的概念，从生物学上讲，是“将身体的某一器官或某一部分移置到同一个体（自体移植）或另一个体（异体移植）的特定部位而使其继续生活的手术。一般是为了修补机体的某一缺陷”［1］，“来自同种动物另一个体的器官或组织的移植称为同种异体移植，除非采取特殊措施来控制排斥，否则这种移植物一般均被排斥”［2］。可见，同种异体移植尚且被受体物所排斥，那么，异种异体移植只能更甚之。就现阶段我国所正在进行的法律改革与发展来看，法律移植恰恰属于一种“异体移植”，即“自觉或不自觉地把注意力的重点放在具有较高生产力和先进管理经验的、充分反映现代市场经济要求的西方法治社会的法律资源之上，而审视中国与西方的法律传统与社会现状，而且有介于同种异体移植与异种异体移植的趋势，甚至从某种意义上说更偏重于后者。”［3］因此势必增加法律移植的难度。所谓法律移植，是指“在鉴别、认同、调适、整和的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等)，使之成为本国法律的有机组成部分，为本国所用。”［4］法律移植是国家及民族交往中必然出现的一种文化现象，也是自古至今普遍存在的现象。如果说在古代，法律移植受地理因素、交通工具的限制，只能局限于地理位置邻近的国家或民族之间，那么在当代，法律移植已成为一种不受任何地域限制的全球性现象。在当今世界，不同的国家和地区之间都存在着大量的法律移植现象，法律移植是法律文化传播的一种最直接、最明显、最有力的途径。所谓“本土化”，意指在法律移植时，应让受移植法律经过合理的处理与嫁接，使其能渗入到移植国国民的血液当中，进而得到有机的整合，本土化就是法律移植本土运动的过程。本土化的过程实际上也是一个对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程。在现代化建设的时代，对于“体现人类法律文明前进方向的外域法律文化的有益因素，无疑应当加以吸收和采纳，以便使当代中国法律发展与全球法律文明的通行规则接轨沟通。“闭关自守，盲目排外，只能导致法律文明进步张力的丧失”［5］。诊所法律教育的引进和建设问题，亦是如此。?
　　
　　二、诊所法律教育本土化的可行性?
　　
　　作为一个西方舶来品，诊所法律教育进入中国时间虽然不算很长，但实践证明，诊所法律教育的引进对中国法学教育改革是一次有益的尝试，产生了良好的社会效应，给身陷困境的中国法学教育注入了新的活力。然而任何法律都不是非背景化的普适制度，［6］法律教育也不例外。诊所式法律教育兴起于20世纪60年代的美国法学院，主要是对于当时的美国法学教育制度中的某些缺陷的一种反应。这种法学教育的模式之所以被称为“诊所”，是因为它汲取了医学教育模式的经验，即医学院的学生通过有经验的医生的指导而获得有关护理治疗病人的医学教育。诊所式法律教育强调从实践中学习，最为理想的就是学生在诊所老师的指导下，参与处理真实的案件，而从办案中学到大量的重要的其无法仅仅从抽象的课堂案例分析中学到的重要技巧和法律思维。目前，拉丁美洲、西欧、东欧、澳大利亚、新西兰以及南亚的尼泊尔、印度等许多国家和地区的法律院校已经广泛而成功的应用了这种教育方式。特别是20世纪90年代，诊所式法律教育已经成为东欧、南非等国家和地区法治建设过程中不可缺少的组成部分。顺应世界法学改革潮流，中国部分高校教师在经过充分的探索、研究与论证后，自2000年9月，在美国福特基金会的大力支持下，十余所高校在开设了诊所法律课程的同时，各自依托学校成立了法律诊所。截至2006年5月，中国诊所法律教育专业委员会共有委员单位47个。尽管在现阶段在中国大量的推行诊所法律教育模式尚有非常大的困难，如传统课堂教学思想的束缚，运转资金的来源有限等等困难，但这种新模式在我国法学教育体制中的运用和推广是有着可行性的，理由如下：?
　　(一)从诊所法律教育的自身价值来看其本土化的可行性。?
　　1.从诊所法律教育的教育价值来看——拓宽学生视野，加深对法学理论知识的理解和运用。而这种价值恰恰体现了我国法学教育的教育目标。诊所法律教育的互动式教学、模拟教学等方式，以及在指导教师的监督下独立办案等，给学生提供了更加广阔的学习空间，使他们能够更加深入地理解和掌握所学的专业知识，理解法律、事实和证据三者之间在实践中的关系，并学习如何将他们联系起来。在代理案件的过程中，学生们发现理论对案件具有指导意义，但仅掌握理论是不够的，还需发现事实，将事实转变为可获得承认的证据，并对事实进行法律分析和法律评价，使法律准确地适用于案件事实。同时通过办案，加强学生对现实生活的复杂性的评价和认识，促使学生了解社会，提高对复杂事物的判断能力。?
　　2.从诊所法律教育的社会价值来看——为社会提供法律服务。而这种价值有助于我国建立社会主义法治国家宏伟方略的实现。在法律诊所中，学生代理的一般是法律援助案件，为社会弱者提供优质法律服务，维护弱者的合法权益，从而有助于推进法律援助事业的发展，维护社会正义，推进社会主义民主、法制的进程。美国比较法学家和法制史学家伯尔曼说：“法律必须被信仰,否则它将形同虚设”，若要建立一个法治社会，必须建立法律至高无上的权威，使法律成为人们的信仰。法律诊所通过向弱势群体提供法律援助，通过人与人之间的交流和合作，最终维护了他们的权利，久而久之，受助者就会感受到法律的威严和崇高，因为法律是自己权利的守护神，心中对法律的敬意油然而生，这样便会产生对法律的信仰。?
　　(二)从我国引进和推广诊所法律教育的现实需求来看其本土化的可行性。?
　　1.是我国建立和谐社会的需求。各国现代化的历史经验证明，实现社会公平和正义，首先要从保护弱势群体做起。［7］法律援助与诊所法律教育关系密切，它们往往交织在一起。中国的法律援助工作已取得不小的成绩，可是任重而道远。中国仍有许多案件需要经过法律援助来解决，可是能通过法律援助来解决的却只有一部分。据统计，我国每年大约有38万余件法律援助案件需要办理，其中绝大多数需要律师提供帮助，可是按每位律师每年办理1至2件案件来计算，现有的10多万位律师只能办理10多万件此类案件，缺口很大，这为诊所法律教育留下了用武之地。通过诊所法律教育的推进，一方面有利于提高学生的素质，另一方面又有利于法律援助，都有助于促进中国法治建设的进程。现在，中国正需要发展法律援助事业，使更多的贫困人士能得到法律援助，得到法律救济，实现社会公平，从而达到构建和谐社会的目标。?
　　2.是克服我国传统法学教育弊端的需求。随着我国法治建设的发展，我国法学教育确实取得了巨大的进步，法学院校及法学在校生人数都有了成倍的增长。但在实践中，传统法学教育存在仍存在不足之处：中国传统法学教育是一种以教师为中心，注重单方面传授知识的教育方式，注重理论知识的灌输，忽略学生应用法律能力的培养；缺乏对学生的法律逻辑思维和创造性思维的培养等，由此浪费了巨大的人力和物力，造成国家财产的智力性浪费。而在诊所法律教育中，没有传统意义上的老师和学生，大家都是具体案件的承办人，所有教学内容都是围绕着学生由一个被动的听课者到一个主动的办案者的身份和技能的转换与提高而设置的，教师只是指导者，这样就可最大限度地调动起学生的学习主动性和积极性，达到事半功倍的教学效果，也由此培养了学生的创造性思维能力和综合判断能力。
　　三、诊所法律教育本土化的障碍与其本土化的推进?
　　
　　(一)诊所法律教育本土化的障碍?
　　尽管诊所式法学教育的引进对于改革我国传统法学教育的不足起到了一定的积极作用，但是，诊所式法学教育模式的引进并不意味着要彻底抛弃传统的教学模式。相反，诊所式法学教育模式应与传统的教育模式相互补充、相辅相成。即便是在其发源地美国，诊所式教育也没有取代理论性的教学和案例教学，而是被用来开发学生的思维和法律逻辑能力，使其知道如何在实践中学习和应用法律。况且，作为一种舶来品，诊所式法学教育的引进和发展必须经过认真地整合和规范，“本土化”后诊所式法学教育才能真正地为我国法学教育改革服务。从目前我国部分法学院的诊所课程实践来看，诊所式法学教育在中国的不适症是比较明显的，主要表现在：?
　　1.观念障碍?
　　我国法律自清末师承日、德后，法学教育模式更是受到大陆法文化环境的影响。大陆法系教育习惯采用讲座式的教学模式，一开始就强调法律的概念性、抽象性、逻辑性、理论性、科学性，而法典也为这种教育模式提供了形成的材料。［8］我国目前的法学教育也注重法学理论知识的灌输，轻视解决实例的法律分析方法，认为只要掌握了系统的法学理论、法律条文知识，遇到现实的案例就能迎刃而解。观念上的这种认识，将导致学校管理层不愿意投入经费开展诊所式法律教育等其他法律实践教育，教师也不愿花费时间和精力在被认为惟有操作性，没有理论价值的职业训练上。?
　　法律诊所教育自诞生时起，就是培养律师执业技巧的，这和美国的法官都来源于执业律师的制度有关，美国法科学生的法律职业一般是从律师做起，法学院只需训练学生的律师职业技巧。我国法学院(系)主要是是为公、检、法、司等部门培养法律人才，法科学生有很大一部分要进以上机关工作，而法官、检察官等司法人员也不是从律师队伍中产生，从事律师的仅是部分法科学生的选择。所以，以训练律师的职业技能，培养律师思维、律师职业道德为宗旨的诊所式法律教育的开展，可能得不到法学院(系)领导和教师的应有重视。?
　　2.经费障碍。?
　　美国目前的诊所式课程是在福特基金的支持下开展的，在我国由于诊所法律教育项目是舶来品，而且是首先基于外来基金资助在我国启动，因此，来自国内大学本身的经费支持还相当有限，甚至短缺。与传统法学课程不同，诊所法律课程除了需要通常上课的教室之外，还需要具体的办公场所、办公设施，需要雇请管理人员运作整个法律诊所的所有行政事务，这些都在诊所法律教育项目的开展经费之内。“法律诊所”所受理的案件基本上是法律援助案件，是没有代理费收入的，相反，学生每代理一个案件，需花费交通、通讯、文印、餐饮等费用约数百元。因此，一旦外国基金的支持减少或撤销，诊所式法学教育在我国的发展将受到局限。?
　　3.师生障碍?
　　从诊所课程的地位来看，我国的诊所课程基本上属于一种探索性的实验课，学生参加该课程与其学分并没有多大的联系，教师教授该课程属于一种非正式的专业教学。然而，学生在参与该课程时所花费的时间和精力远远大于其在传统课堂学习中所花费的精力和时间，从而可能影响其所谓的必修课的学习。诊所教师与传统的法学教学教师的要求是不一样的。诊所教师不仅要有扎实、系统的法学知识，还要有热练、老道的法律职业技能和乐于献身法律的法律职业责任心和职业道德。从我国目前的高校教师来看，大多教师是直接从高校到高校，能够掌握和熟练操作法律职业技能的教师是比较少的，至于完全符合诊所教师要求的教师则更少。因此，我国高校现有的教师要适用诊所式教学，就必须付出更多的时间和精力准备课程、联系案件，指导和训练学生，这必然会影响其科研和相关的职称评定。?
　　4.案源障碍?
　　从诊所的法律地位来看，美国的法律诊所可以直接接受当事人的委托，而我国目前的法律诊所的法律地位并没有明确，它既不是律师事务所也不是法律援助机构，因此，只能以公民代理的名义接受当事人的委托，这对于接受更多的案件来提供给学生具有一定的局限性，从而将导致诊所案源不足的情况．?
　　（二）诊所法律教育本土化的完善与推进?
　　作为一种舶来的形式，如何更好地吸收诊所法律教育方法的优点来为我国的法治建设和教育改革添砖加瓦，这是一个艰难的本土化的过程。其在我国目前遭遇的种种障碍，仅仅是继受和整合过程产生的不适应症。在法律职业教育观念普及法治社会需求大增长的背景下，只要我们找准症结，循序解决，诊所法律教育本土化一定会为我国的法治建设和教育改革贡献力量。笔者认为完善和推进诊所法律教育的本土化有以下措施：?
　　1.转变观念。?
　　转变法学教育观念，进行法律教育模式的改革，是我国市场经济的需要，也是法治发展的需要，更是我国法律服务国际化的需要。明确我国的法律教育重在培养具有法律实际运用能力的人才，而且是具有法律职业道德和社会责任心的高素质的实用人才。中国的法学教育的缺陷不在于基础知识教育，而是在于能力教育和法律技能教育。诊所式法律教育模式给法律实践教育改革提供了很好的路径，虽然法律诊所教育重在培养律师职业技能，但在法律职业中没有比律师职业更为复杂多变的了，可以说，律师职业技能包容了其他类型的法律职业技能，所以，法律诊所作为法律职业技能的训练平台，作为法律实践的场所最合适不过。只要教育管理层和教师的法律教育观念转变了，法律诊所建立的困难和障碍就容易克服得多，诊所式法律教育就可以在全国法学院(系)得以普遍实施。
　　另一方面，通过教育管理部门和司法管理部门的协调，要尽快明确法律诊所的法律地位，即明确法律诊所作为一种法定的法律援助机构之一。这样可以明确学生代理案件的身份，明确其作为代理人的责任，同时也明确学生与诊所代理案件中的责任，这也有助于提高当事人对法律诊所的信赖，从而解决了案源不足的问题。?
　　2.多渠道汇集经费。?
　　经费问题是制约诊所法律教育开展的重要因素，稳定的经费来源对于保证法律诊所的持久性也是十分重要的。首先，学校管理层应从有限的教育资金里拿出一部分，支持诊所法律教育活动的持续开展，采取措施鼓励教师参与诊所教学。其次，通过政策将法律诊所定性为一种法律援助机构，明确司法行政管理部门对法律援助机构的经费提供义务，即使是部分的资金提供义务，这对于解决校园法律诊所经费不足的困难是有很大的帮助。再次，应争取国内外各种社会资源的资助。诸如法律诊所与政府的法律援助中心建立密切联系和合作，发挥舆论的力量，宣传法律诊所教育目的，让社会认识、知悉法律诊所，一可增加案源，二可接受社会捐赠，筹措诊所教育经费。?
　　3.加强师资队伍建设。?
　　诊所法律教育教学中，师资队伍建设至关重要。笔者认为首先，学校应优化教师队伍结构，从取得律师执业证的教师中选任法律诊所教师，甚至可以安排部分具有执业律师资质的教师专门从事诊所法律教育。其次，从事诊所法律教育的教师的职称晋升应不同于法学院其他教师。这点我们应借鉴美国的经验。从美国的诊所法律教师队伍来看，其构成基本上是从法学院原有的教师队伍之外另行聘请有丰富实务经验并热爱法学教育的律师，而且大部分诊所教师是专职的，无须承担诊所法律课程之外的其他法律课程，在职称晋升上亦有不同于法学院其他教师晋升的评价指标。［9］再次，诊所法律教育的教师也可直接聘用有经验的律师、法官和检察官来填充到诊所法律教育的师资队伍中来。?
　　
　　参考文献：?
　　［1］辞海［M］.上海，上海辞书出版社，1999，第4972页。?
　　［2］简明大英百科全书［M］.北京，中华书局印行，1989，第154页。?
　　［3］王进文.法律移植社会环境下的文化认同［J］，河北法学，2002，(增刊)。?
　　［4］张文显.法哲学范畴研究［M］，北京，中国政法大学出版社，2001，第269页。?
　　［5］公丕祥.全球化与中国法制现代化［J］，法学研究，2000年第6期。?
　　［6］苏力.法治及其本土资源(修订版)［M］，北京，中国政法大学出版社，2004，第92页。?
　　［7］王卫国.改革时代的法学探索［M］，北京，法律出版社，2003，第58页。?
　　［8］王晨光.理论与实践：困惑法学教育的难题之一［J］，中外法学，1998年第10期?
　　［9］蔡彦敏.诊所法律教育在中国制度化建设中亟待解决的问题［J］，环球法律评论，2005，（3）。

田宏伟