域外法官遴选制度考察比较

当前法治国家一般都建立起了严格的法官遴选制度，确立了法管遴选的职业一体化、专业化和精英化的原则，实现了法官的逐级晋升制，但由于各国历史传统、政治制度、法律制度、文化背景等方面的不同，又使各国法官遴选制度各具特色。从总体上看，现代法官遴选制度大致可分为三类：一是普通法系国家的法官遴选制度。以英美国家为代表，注重司法经验化；二是大陆法系国家的法官遴选制度。以法、德国家为代表，注重司法专业化；三是“混合型”法官遴选制度，以日本为代表。现考察比较分述如下 ：

    一、英美法系国家的法官遴选制度

    英美法系国家法官遴选一般采用的是“经验+精英+年长“的原则。在英美法系国家，一个公民欲成为法官，首先要求进入大学法学教育，获得法学J•D学位，然后从事律师职业，积累司法职业经验，经过长期的司法实践锻炼，最后从律师中选任法官。

    在美国，除在一些州担任治安法官之外，其他任何一级法官都要求必须获得法学J•D学位，即法律职业博士，然后通过律师资格考试。通常是一名学生在本科毕业之后，才可以进入法学院学习。在法学院，学生们接受的是一种职业化的训练，以研究法官的判例为主，在老师的指导下，从判例中领会法律的基本原则和精神并发表自己的见解，以培养独立思考、推理和表达能力。毕业后要经过严格的律师资格考试，取得律师资格后从事出庭律师工作若干年（一般要求有六年以上的律师从业经历）后才能被选任为法官。美国的联邦法院是由地区法院、上诉法院和最高法院三级组成，所有的联邦法官均实行行政任命，由总统提名，经参议院以半数票通过后由总统任命。州最高法院以下的各级法官选任一般由首席行政长官授权司法部长或其副职进行。美国州法院法官实行任命制和选举制两种，取决于各州宪法或法律规定，但多数州的法官采用的是一种兼有任命制与选举制性质的“密苏里方案”。

    在英国，一个公民欲成为法官，必须首先经过3年的大学法学教育，通过严格的考试，获得法学学士学位，然后由个人提出申请，考试通过者到英国律师公会所属的四大法学院之一学习一年，考试通过者获得四大法学院授予的律师学位，经过一年见习后成为正式律师。英国法官必须从英国4个律师公会的成员即出庭律师中任命。只有具备了一定年限的律师经历（一般除治安法院法官外，地方法院的法官必须具有至少7年的出庭律师经历，而担任高等法院的法官则必须具有15年以上的出庭律师经验或两年以上高等法院法官的资历）才能被提名为法官。在英国法官采用任命制，所有法官都由行政机关任命。上议院的常任法官、身兼立法、行政、司法三方面职务的大法官，由首相提名，国王任命；上诉法院的法官、高等法院的法官、巡回法官由大法官推荐，国王任命；治安法官由大法官任命。

    二、大陆法系国家的法官遴选制度

    在大陆法系国家，对法官的遴选着重强调初任法官任职前的专业知识，“以几近严酷的专业化标准对其提出要求”。法官作为法律职业者，是专门培养的，一般不从律师中选任。

    在德国，实行法律职业一体化，无论法律从业者打算成为法官、州检察官、私人开业律师、受雇于州的文职官员，还是企业中人事或法律部门的法律长官，都要经过相同的法律培训。一个公民欲从事法律职业，首先进行正规法科大学学习，通常为4-5年，内容覆盖法律史和哲学基础以及一些主要的部门法，如民法、刑法、行政法和宪法。学生必须经全面熟悉和掌握德国的法典和主要法律，必须学会何运用成文法以及在司法实践中实际操作。但最重要的是必须学会法律适用方法，即学会根据宪法的价值理念来解释法律，学会通过类推来弥补立法中的漏洞以及如何探求立法意图等等。之后参加第一次司法考试，通过者被称为见习法官，然后开始为期2年的实习。在实习期间，见习法官先后要在民事法院（为期七个月）、检察官办公室（为期三个月）、律师事务所（为期四个月）、行政机关（为期六个月）、以及从经过批准的法律行业或政府部门清单上挑选出的实习工作地点（为期四个月）等五个领域工作。实习结束后，将参加第二次司法考试（笔试和口试），通过者被称为候补法官，可以从事法律职业的任何一个部门。候补法官欲从事法官职业还必须向州司法部提出申请，由州司法部人事部门组织面试，过关者由州司法部人事部门搜集申请者的有关材料，包括第二次司法考试的成绩、品格鉴定以及其他个人材料，全部档案由人事部门负责加以审查和评估，人事部门认为合格者，写出推荐书连同全部档案材料，送交司法部长决定。被录取者由司法部长向其发出任命通知书，并附带最初的工作分派。初任法官被分派地方法院（初审法院）试用3年，试用期满如果令人满意，得被任命为终身法官。联邦法院法官几乎都是从州法官中选任的。申请落选者，可先加入律师行业，1-2年后再重新申请。

    三、“混合型”的法官遴选制度

    日本也实行法律职业一体化，法官、检察官和律师统称为法曹，使用统一的选任标准。目前在日本，一个公民欲从事法律职业，必须首先取得正规大学法学本科毕业文凭，然后参加极为严格的国家司法统一考试，通过第一次考试者还要接受更为艰难的另一次由法务大臣任命的司法考试审查委员会负责的考试，极少数成功者被任命为司法研修员，受最高法院管辖，研习两年后参加第三次考试，通过者方能获得见习法官资格。见习法官要经过至少10年的时间积累了作为候补法官（除判事外）、检察官、律师或法学教授的丰富经验之后，才能被任命为可以单独办案的法官（判事）。在日本，各级法院的法官一律实行任命制，其中最高法院的院长由内阁提名由天皇任命，最高法院的其他法官由内阁任命，天皇认证，高等法院的院长由最高法院提名，内阁任命，而高等法院院长的任命还需天皇认证。

    四、三种不同法官遴选制度异同及评价

    1、共同点。

    三种法官遴选模式的共同特点是：其一，对法官遴选中的法律专业知识要求较高。法律专业知识是保证法官准确、公正、高效司法的前提和基础，各国均要求初任法官必须具有丰富的法律专业知识。由于现代社会关系的复杂化和多样化，调整社会关系的法律已成为一门庞杂的技术性极强的艺术，需要人们长期的学习和实践方能掌握。其二，对法官选任中职业经验的关注较重。法律从来就不是一种理论科学而是一种应用科学，它解决的不是自然知识而是人类社会关系，因而没有对社会的深刻理解就不可能真正地理解法律。正如美国大法官霍姆斯所言：“法律的生命在于经验，而不在于逻辑”。 对初任法官实践经验的要求是三种模式共同关注的。其三，对初任法官的品格要求较高。各国对初任法官均要求具有高尚的品格。正如日本大木雅夫所说：“法官非有良知不能表现出正义。••••••对他们的资质不仅要求具有法律知识，而且特别应有广博的教养和廉洁的品质。”其四规定法官逐级晋升。三种法官遴选模式都规定初任法官必须在初审法院任职，然后根据其业绩和能力逐级晋升。

    2、不同点。

    三种模式的不同点主要表现在：其一、英美国法系国家的法官是从律师中选任，而大陆法系国家和日本的法官是国家从法科毕业生通过两次以上国家司法考试成绩合格者，再经过专门培训选任。其二、英美法系国家更注重初任法官的司法经验，而大陆法系国家和日本则更注重初任法官的专业知识的掌握。其三、英美法系国家一般实行律师、检察官和法官各自不同的选任机制，而大陆法系国家和日本强调法律职业的一体化。之所以产生差别原因是多方面的，但主要有：（1）历史传统不同。在英美法系国家，普通法和衡平法的创立过程中法官和律师起到了决定性的作用，因而律师倍受人们尊敬，这就为法官从律师中选任奠定了基础。而大陆法系国家在继受罗马法之后，大学教授在解释和创立法律方面起了极大的作用，大学法学教授在国内极具声望，法官仅是适用法律的工具，因而从法科大学来“生产”法官便自然而然。（2）法律传统差异。英美法系国家是判例法国家，其要求法官不仅要解释法律，更要创造法律。“理想的法官不仅仅是一个英明的裁断纠纷的专家，而且还是一个创造和发展法律规范、引导社会前进的人”。 正如美国大法官卡多佐所言：“这就是那些伟大的衡评法官的方法，他们通过不断地诉诸正当理性和良知之学，建立衡评体系，同时并没有牺牲法律的一致性和确定性。”没有长期实践锻炼不能成为法官。因此，美英法系国家要求法官必须从具有长期律师经验的人中选任。而大陆法系国家以制定法为主，法官必须严格按成文法的规定去解释和适用法律，不允许法官去创造法律，这就要求法官应娴熟地掌握法律规定。因此，用严格的司法考试来选任法官就成了大陆法系国家的普遍作法。

    上述三种法官遴选模式既有其共同点，又有其各自独特的不同点。考察比较分析其异同对于完善和重构我国法官遴选制度具有借鉴作用。

 

 

作者： 林振通