我国刑事法应对风险社会举措初探

发布日期：2010-01-16 文章来源：北大法律信息网

【摘要】目前我国刑事法应对风险社会的常规举措一般表现在以下三个方面：一是立法上的有所侧重，如危险犯的适量设置，罪质脱离罪量的束缚，某些犯罪成立标准有所前移，从犯脱离共同犯罪而单独成罪；二是“合目的性”解释逐渐成为刑法解释的主流观点和最终归宿；三是刑事立法、司法解释中推定理论的积极适用。
【关键词】风险社会；刑事立法；合目的性刑法解释；刑事推定
【写作年份】2010年

【正文】

一、问题的提出：风险社会的客观存在与刑事法的“作为义务”

（一）风险社会的客观存在及其特点

德国著名社会学家乌尔里西·贝克指出：当代社会学研究表明，工业社会经由其本身系统制造的危险而身不由己地突变为风险社会。分析贝克教授的这一论断我们可以发现，以科学进步为典型代表的工业社会本身造就了巨大的物质财富，为人们提供了传统农业社会所无法想象的物质便利，使人类从自然力的奴役状态中逐渐摆脱出来；但是，这种以科技进步为典型特征的社会形态也创造了众多新生的危险源，导致许多技术性的风险日益扩散，诸如核辐射、转基因食品等事件不断见于报端。事实上，现代社会的风险威胁远不止于这类技术性的风险，还存在与人们日常生活息息相关的“社会生活性风险”，比如艾滋病、环境污染、交通事故等以及由于犯罪行为人基于某种动机或者目的而实施的各种犯罪行为，如侵犯公民个人信息犯罪、生产销售有毒有害食品、假冒伪劣药品犯罪、利用电子病毒破坏计算机信息系统犯罪、毒品枪支有组织犯罪等等，这些技术性风险、社会生活性风险以及犯罪威胁风险等均是现代社会风险的内涵概念。英国学者安东尼·吉登斯教授从社会学研究的角度将风险社会定义为“所谓的风险社会，并非仅限于环境与健康风险，而且包括当代社会生活中一系列相互交织的变革：职业模式的转换、工作危险度的提高、传统与习俗对自我认同影响的不断减弱、传统家庭模式衰落与个人关系的民主化。”从吉登斯教授的社会学定义中，我们可以分析推测得出，现代风险社会的风险不仅来源于已经为大多学者所重视的环境与健康领域，更应该引起我们重视的应该是在社会变革中由于职业转换、工作强度提高、自我认同程度减弱等原因引起的社会特定群体为寻求平衡而实施的各种危害社会公共安全的违法犯罪行为。

与传统社会“天灾人祸”式的风险不同，现代社会的风险往往更具有不可预测性和不可控制性。当然这里不是说传统社会的风险具有可预测性和可控性，而是说传统社会风险的后果具有可预见性和可控性，譬如火山地震泥石流等自然灾害性质的风险事故一旦发生后，其危害后果一般来说可以预测、控制；但是在现代风险社会来讲，风险有时会依附、内置于一定的合法载体，在其没有发生危害社会的后果时一般不易被发觉，发生危害社会的后果以及后果的程度一般不能为人们所预测控制。比如行为人利用电子病毒破坏计算机系统，在没有造成具有影响力的危害后果时一般不会引起人们的关注，但是一旦造成危害后果，就会脱离包括行人的控制，因为电子病毒在传播扩散的过程中会衍生出来诸多变种，危害性极大。除了后果程度的不可预测和控制外，现代社会风险特质还表现在以下几个方面：一是风险的人为化。随着人类活动能力的加强和活动范围的扩大，其正确或者错误的决策与行为必将成为风险的主要来源，人为风险超过自然风险已经成为现代社会风险呈现出来的趋势。二是风险影响的后延性。在空间维度上，风险已经远远超出地理边界和文化边界，逐渐呈现出全球性的特点，如2008年的全球经济危机已经波及到世界绝大部分国家和地区；在时间维度上，现代社会风险不但“恶在当今”而且“险及后世”，如核辐射的危害后果足以延续百年。三是风险影响途径的不确定性。现代风险形成有害影响的途径不稳定且不可预测，它们往往超出人类感知的范围，在人类认识能力之外运作。对于现代社会风险的危害，有学者更进一步指出，“现代社会风险不仅包含了对人身和财产的损害，也也包括对公众心理的影响以及社会秩序的破坏，不仅带来直接的损失，也会造成间接的、潜在的甚至目前还难以为人类所发觉的威胁。”

（二）刑事法应对风险社会的“作为义务”

通过对刑事立法完善过程进行学术史的考察可以得出，现代社会刑事法的完善、扩展归因于两个方面的因素：根本的原因是相对稳定的刑事制定法与不断变化发展的社会尤其是现代风险社会的急剧嬗变所带来的社会防卫渐现薄弱这一社会客观现实的矛盾；具体的原因是其他各部门法规制本部门领域违法行为的无力甚至失败状态的普遍存在。以民商经济法律法规为例说明：对于侵犯知识产权、老鼠仓等违法乱纪的现象，我国《民法通则》、《反不正当竞争法》、《证券法》等部门法均对其有规范性的规定，但是民商事的制裁手段远远不能满足社会公众对于建设公平、有序市场经济秩序的期待。仅仅依靠诸如停止侵害、赔偿损失、恢复原状性质的制裁措施惩罚不法分子是不够的，因为不法分子的违法成本与违法收益之间落差过大，行为人有时甚至会以“铤而走险”的“勇气”积极追逐巨额的非法利益。此时，基于社会防卫思想和目的，刑法对此类行为就应当有所反应，承担起“作为义务”，将其纷纷归罪，以刑事法的强大威慑力甚至刑罚手段强制性的规范、惩罚不法分子的犯罪行为。虽然现代刑事法学的发展离不开人权至上、人权保障、程序正义等进步思想的推动，但是在现代风险社会的大背景下，无论人们对于权利保障功能寄予多大的期望，刑事法的社会防卫、秩序保护的功能注定要成为主导趋势。

站在刑事法本身所固有的社会保障机能的角度论证，待风险成为现代社会一种最为显著的特征后，刑事法治在某种意义上也就逐渐蜕变为一项规制性的管理事务。美国学者Kadish在审视美国刑法20世纪50年代的发展历史时所观察到的现象，即“用刑法制裁道德过错的做法已经衰微，将刑法用作规制性工具的做法则大为增加”也说明了这个问题。具体言之，作为现代社会风险控制机制中的重要组成部分，刑法不再为报应与谴责而惩罚，而主要是为了控制风险而进行威慑。美国另一位著名的刑法学家Robinson也指出，现代社会中刑事司法体系不可避免的实现了从惩罚到预防的转换。波斯纳依据风险社会与刑法的关系则进一步指出，“也正是威慑促成行为主义进路对现代刑法的掌控，最终使精神状态在刑法中的作用日渐减少”。综上，归因于对现代社会风险预防与控制的目的，刑法功能的角色已经开始或者正在由以报应主义为特征的惩罚机能向以功利主义为导向的威慑机能转变，这种转变既不是对正统刑法理论的背弃也非屈就于现实社会的被动接受，而是刑事法之于社会秩序保障、满足社会公众对于安全稳定的社会环境合理期待的“积极作为”。

客观的讲，当前我国也已进入到“风险社会”的行列，对于刑事法如何积极防控社会风险这一重大法学课题国内已有学者进行了一系列研究，但是还没有人从整体上进行体统概括和论述。笔者通过对近些年来我国刑事立法、司法解释以及司法实践的考察与分析发现，我国刑事法在立法、刑法合目的性解释、司法证据认定方面均对客观存在的社会风险做出了具有一定预防和控制功能的规定，本文试图在宏观上进行系统总结，具体内容详见下文。

二、刑事法“作为义务”之一：刑事立法的多式样设计

作为现代社会风险防控的最有力的工具，刑事立法是预防、控制现代风险的最主要的手段，我国的刑事立法主要在入罪标准、罪量设置、共犯理论例外等多个方面努力承担起对风险防控的作为义务：

1、刑事立法上的大力突破。较之于传统的刑事法理论，我国现阶段的刑法立法呈现出积极摆脱不适应社会发展的传统刑法思想理论束缚的迹象。最明显的地方有两处：

一是刑法第二十条第三款“行凶”概念的引进。从语词性质上来讲，“行凶”一词仅仅是一个描述动作的词汇，与其后的“杀人、抢劫、强奸、绑架、以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”等动宾短语并不是一类性质，因此受到了许多学者的批评与诟病。事实上，更多的批评来自于对“行凶”一词内涵的争论。有学者认为，“行凶”的概念不易界定，内涵解释起来十分模糊，不符合刑法明确性的原则。更有人认为，“行凶”这种似是而非、“四不像”式的概念特征是新刑法修订的一处败笔。其实，学者们的批评只局限于规范层面，而没有深入到事实层面。笔者认为，在故意杀人、伤害犯罪中，“杀伤”的认定往往带有结果性，没有伤亡的危害后果，我们是很难认定行为人是否成立犯罪。在此引进“行凶”的概念，将其作为杀伤行为开始、伤亡危害后果出现之前或者没有出现时认定成立“无限防卫权”的法定条件，正是暗合了现代风险社会刑法保障人身安全、威慑社会潜在犯罪行为人进而达到防控社会风险的目的。

二是刚刚通过的《刑法修正案（七）》中规定的“利用影响力受贿罪”。“利用影响力受贿罪”突破传统刑法理论的根本点在于改变了受贿罪犯罪主体的传统理论，将受贿罪的犯罪主体扩展至非国家工作人员之外的但与该国家工作人员有“密切关系”、“特定关系”的人，反映的立法思想体现了刑事法对于现阶段我国惩治受贿罪力度的加大，同时也反映了原有规定对于惩处传统受贿罪的无力与无奈，急需在刑事法立法中寻找一个有效惩治“威胁社会政治制度”、防控政治风险发生的着力点，因此“利用影响力受贿罪”便应运而生。

2、犯罪成立标准的前移。刑事法对于现代社会风险防控的必由之路是在风险演变成具体危害后果之前刑法就积极介入，有效阻断风险向危害后果的转化。在这个介入的过程中，刑法的机能一般表现在以下两点：

第一，刑法中危险犯的适量适用。危险犯理论是有效阻隔抽象意义上的风险向现实意义上危害后果恶性转化的有力工具。危险犯理论的核心是将危害结果发生前的“危险状态”提至“既遂”的高度，其入罪标准大大降低，入罪时间大为提前。我国刑法分则第二章“危害公共安全罪”的绝大部分规定以及第三章第一节“生产、销售伪劣商品罪”等章节集中规定了危险犯的适用情形，对于防控社会风险有积极地意义。但是，考察我国刑法中关于危险犯的适用规定以及现阶段我国社会某些特定风险威胁不断加剧的现实，我们可以得出：我国刑法中危险犯适用的层级较少、幅度较窄、范围较小，应该在环境污染、交通事故等领域中引入相应的危险犯理论，以全面满足民众对于社会综合状态安全有序的合理期待。

第二，现行刑法将传统理论上犯罪成立之前的预备行为甚至单纯的犯意表达均做犯罪化认定，成立犯罪既遂。例如我国刑法第一百二十五条“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪”、第一百七十条、一百七十一条“伪造、出售、使用、运输、持有货币罪”等由一个或者两个核心行为以及若干预备、辅助行为组成的犯罪行为群均单独规定为犯罪，且成立既遂，深刻反映了我国刑法严厉打击危害社会秩序、危及社会安全的各种风险性犯罪行为的时代诉求。

3、罪质摆脱罪量的樊篱。我们知道，犯罪是严重危害社会的行为，从我国刑法第十三条但书“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”也可以看出，犯罪一般是罪质与罪量的有机组合。而且在事实上，我国刑法中绝大部分规定均是罪质与罪量的结合，诸如第三章破坏社会主义市场经济秩序罪以及第五章侵犯财产罪（抢劫罪罪量虽然没有数额要求，但是司法实践中对于其他情节显著轻微、抢劫数额不大的行为一般不做犯罪认定）、第八章贪污贿赂罪中所涉及的“数额犯”；刑法第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪、第六章妨害社会管理秩序罪中所涉及的“情节犯”等均是如此。犯罪的成立不但要求具有罪行性质上的适法规定性，更要求罪行程度上的适法必要性，因此基于刑法总则但书的规定以及分则具体数额、情节的规定，司法实践中对于有些罪质具备而罪量不适的行为均作出罪处理。但是，刑法对于严重威胁社会安全、危害社会秩序、危及社会稳定的风险性犯罪做了例外规定，将罪质适法直接作为入罪的充分条件，不再考虑罪量的程度。例如：刑法第一百二十条规定“组织、领导恐怖活动组织的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”、“犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”刑法第二百四十九条关于“组织、领导、积极参加黑社会性质组织犯罪”、刑法第三百四十七条规定“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚”等都对这类具有严重社会危害性的风险性犯罪成立的标准做了突破性的规定，只要组织、领导、积极参加了恐怖活动组织或者黑社会性质组织，不论是否实施其他犯罪行为一律入罪；只要走私、贩卖、运输、制造毒品，不论数量多杀，一律入罪。这种罪质摆脱罪量樊篱的立法规定，凸显了刑事法承担防控风险社会风险性犯罪的义务，也反映了刑事法预防、惩治这类风险性犯罪的迫切要求。

4、共犯单独成立犯罪。刑法第三百五十八条第三款规定：协助组织他人卖淫的，处五年以下有期徒刑，并处罚金，情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。协助组织卖淫行为在刑法理论中属于组织卖淫行为的帮助行为，完全可以根据共同犯罪原理以组织卖淫罪处理，但是立法者考虑到这类社会风险性犯罪行为的频发性和危害性以及组织者与协助者之间往往具有合作、不可分割的社会现实性，为了有效割裂组织者与协助者之间的“合作关系”，避免对协助组织卖淫者的处罚过轻，法律单独设立“协助组织卖淫罪”，使协助者不再受刑法总则中“从犯应当从轻、减轻或者免除处罚”这一规定的荫庇，从而达到防控这种社会生活类风险性犯罪的目的。

三、刑事法的“作为义务”之二：“合目的性”刑法解释的引进

庞德对法律机能的认识有着深刻的论述：在现代法律科学中，最重要的推进也许就是从分析性态度转向以功能性的态度对待法律。分析庞德的观点可以看出，现代法律最主要的机能较之于传统社会的法律已经发生变化，其转变的方向是经由分析解释并在此基础上实现报应式惩罚社会违法犯罪的行为而逐渐立足于以社会防卫为目的的功利性的追求上来。因此，这就使得作为制定法的刑事法的解释成为工具理性的产物，它自始至终受目的的支配。目的论解释成为现代刑法体系中最终起作用的解释方法。日本著名的刑法学者町野朔教授指出，刑法解释必须考虑刑法是为了实现何种目的，必须进行适合其目的的解释；当文理解释、体系解释或者主管解释不能给与单义的解释或者即使暗合了某种解释时，必须由“目的论解释”来最终决定。申言之，对于刑法的解释依照不同的角度划分，存在各种各样的解释方法，有扩大解释、限缩解释、文理解释、论理解释、目的解释等等，但是当各种解释出现偏差和矛盾的时候，刑法的合目的性解释是最符合刑法解释的根本目标的，也是刑法实现其功能的必然选择。刑法作为现代风险社会威慑风险类犯罪、防控风险危险的最有力工具，在具体争议案件面前理应立足于刑法的现代性功能，自觉地引进“合目的性”解释方法，在刑事司法的具体过程中最大化的实现刑事法对于风险性犯罪的威慑、防控机能。事实上，现阶段我国刑事法治进程中对于刑法解释方法的选择越来越多的向“合目的性”解释靠拢，具体内容举例如下：

1、对于刑法法律条文中具体词汇的理解符合“合目的性解释”。

例一，对于刑法第一百一十六条“破坏交通工具罪”、第一百一十七条“破坏交通设施罪”中“破坏”的理解。根据交通工具和交通设施的特点，对于破坏的理解应该包括两个方面，一是物质性的毁坏，二是功能性的丧失。比如对汽车、火车、船只以及火车轨道、灯塔标志等进行物质性的毁损，就是破坏；而在铁轨上涂抹黄油、改变灯塔的指向，使其失去原有的功能或者功能受损，也是破坏。再比如对刑法第二百七十五条“故意毁坏财物罪”中“毁坏”的理解，也必须从具体的物质毁损和功能丧失以及其他方式的财物浪费中进行解释。比如行为人为报复他人，利用自身网络信息技术操纵他人的股票“高买低卖”给他人造成重大损失；行为人将他人数量庞大但式样各不不同的纽扣故意混同而无法分割，给他人造成巨大损失等均可解释为对财物的“毁坏”，进而可以依照刑法定罪量刑。

例二，对刑法第一百四十条生产、销售伪劣产品罪条文中的“销售金额五万元以上”是犯罪成立条件还是犯罪既遂的条件的理解问题，理论界有两种基本学说，一是张明楷教授提出的“犯罪成立说”，二是何秉松教授主张的“犯罪既遂说”。“犯罪成立说”认为，行为人尚未销售或者销售未达五万元以上的，表明其不符合犯罪的条件，没有达到入罪的门槛，自然不构成犯罪；“犯罪既遂说”认为，只要生产者生产了伪劣商品，销售者购进了伪劣产品，如果将来销售后的金额可能达到五万元，即使没有销售的也构成本罪的未遂。即：销售金额是犯罪既遂条件，没有达到法定销售金额的便是犯罪未遂。对于这两种理论的碰撞，“两高”并没有舍此取彼，而是依据现实社会的需要，对刑法的规定做出了折中性、合目的性的刑法司法解释，即《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中规定：伪劣产品尚未销售，货值金额达到想法第一百四十条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。这一司法解释从正面说明，“销售金额五万元以上”不是犯罪成立的条件，只是犯罪既遂的条件；但是并非任何犯罪的未遂都应该处罚，只有情节严重的未遂才处罚。

例三，对于刑法第二百一十四条“销售假冒注册商标的商品罪”第二百一十八条“销售侵权复制品罪”中“销售”的解释，理论界就存在不同的理解，对于“销售”的理解，有学者认为应该采取民法上的“交付即为销售”的观点，而有人认为应该以“合同签订”为销售完成，还有观点认为应该以收到钱款为销售行为终结的标志。以上三种观点依据不同的理论而对“销售”做了不同的解释，其中的区别对于行为人罪与非罪、罪重罪轻有着截然不同的影响，因此我们在考虑如何界定刑事司法中“销售”的内涵时应该考虑刑法威慑、控防犯罪的目的解释：以收到钱款作为销售的完成标志，无形中就排除了没有收到钱款的销售行为的犯罪性或者是犯罪既遂性，大大缩小了行为人刑事责任，不符合风险社会刑法的目的和功能；“交付即为销售”这一观点来源于民法物权理论，即物的物权实际转移为物权变动的标志，实际上也排除了现实社会中行为人与买受方签订合同即将“交付”而没有交付这一“临界行为”入罪或者罪重化的可能，也与现代功利主义刑法理念相左；而以合同签订为销售完成的标志，将销售的触角提前至销售行为最先开始的合同签订程序，无疑可以最大范围的打击这类破坏社会经济秩序的犯罪行为。

例四，对刑法第三百八十三条“受贿罪”中行为人“为他人谋取利益”的理解。由于刑法规定行为人必须为他人谋取利益（至少要承诺）才能构成受贿罪（索贿的例外），因此对于为他人谋取利益以及承诺为他人谋取利益这一要件的有无就成为某些受贿案件中罪与非罪的界点。笔者分析，为了更有力的打击受贿犯罪，维护政治统治基础，减少政治风险性犯罪，应该对“为他人谋取利益”的理解作合目的性解释，即：为他人谋取利益应该从以下四个方面来认定。第一，行为人已经为请托人谋取了全部的利益；第二，行为人已经为请托人谋取了部分利益；第三，行为人已经开始为请托人谋取利益；第四，行为人明确承诺为请托人牟利（承诺的方式应该是多样化的，只要让请托人意识到即可）。

在具体刑事司法实践中，只有对于这类刑法条文中的词汇应该依据具体的案件事实进行合目的性解释，才能对行为人“不符常规、法律界定模糊”的行为性质进行准确认定和威慑，使行为人为风险性犯罪行为的可能性降至最低。

2、刑事司法实践中对于公民合法权益的有力保障体现“合目的性”刑法解释。刑法作为制定法，一方面对于行为人的犯罪行为进行罪质罪量的考察与界定；另一方也赋予公民特殊的自救权利，其中最明显的就是刑法第二十条规定的正当防卫。一般认为，正当防卫权利的行使应当符合起因客观存在、时间适时、对象特定、动机合法、限度适当等五个条件。对于这五个条件的理解与适用在实践中往往会出现争议，我们应该立足于案件事实，将风险社会刑法应然功能的理念时刻存放心中，树立刑事法治的时代责任感。试以防卫时间适时为例说明。实践中曾发生过这样一个案例：妇女A被行为人B强奸，为了达到再次强奸A的目的，于是将A非法拘禁。为防止A逃走，夜晚睡觉时B拿铁链将A双手捆绑，然后自己独自睡去。待到深夜，A鼓足勇气，将熟睡中的B用捆绑其双手的铁链活活打死。对于类似案例，现行的处理方式趋向统一，即成立正当防卫，A不负刑事责任。然而在类似案例刚刚出现的时候，理论界呈现出罪与非罪的严重分歧，原因就是对于正当防卫理论中“防卫时间”条件的理解有着不同的认识。最终无罪论者的观点战胜了有罪论者，即：A杀死B时虽然不是危害行为（强奸行为）的“正在发生”，但是考虑到A的实际处境，其处于“危险状态的持续期间，而且随时都有可能发生”，因此也应该是危险正在发生的应有之义。对于类似案件中的“危险正在发生”的解释从表面上看是一种扩大解释，但是从根本上看，它是一种刑法作为“惩罚犯罪、保护人民”、威慑和防控类似严重危害公民人身权利的风险性犯罪的“合目的性解释”，这种“合目的性解释”的宗旨和归宿恰恰暗合了现阶段刑事法应对风险社会的举措。

3、罪刑法定框架下刑事司法判决的理念转变彰显“合目的性”刑法解释。现代风险社会的客观存在迫使人们在日常生活中时时处处对自身的生存状态进行有意无意的戒备。“三鹿奶粉”系列事件发生后，几乎所有的国内奶粉均遭受到了消费者不同程度上的抵触，各大乳制品企业一时因消费者的信任缺失而“断水缺粮、欲哭无泪”；杭州5·7飙车案、南京6·30肇事案、成都孙伟铭案等系列案的发生以及对案件性质是以“交通肇事罪”还是“以危险方法危害公共安全罪”定性的争论，一时间成为全国民众热议的焦点；江苏盐城中级人民法院将企业排污事件创造性的定性为“投放危险物质罪”，排除“重大环境污染事故罪”的适用，更是引发了社会各界人士对于环境保护问题的重新思考。从药品、食品安全隐患到交通事故的频发再到环境问题的日益严重，由此而引发的大规模的争议讨论乃至惩罚、控制、解决类似问题的举措手段，实际上昭示了现代风险社会的客观存在以及社会各界开始思考如何应对风险社会。在这个“存在决定意识”的哲学背景下，刑事法的理念转变显得格外突出，毕竟“刑事法是自由的法治国应对现代生活中风险的有力工具。”对于近段时间全国范围内频发的高危驾驶（超速、饮酒醉酒驾驶）导致的恶性交通事故的认定，成都孙伟铭案的宣判在全国率先对类似案件的处理提供了范式，即：将此类高危致害型的犯罪行为的主观状态认定从过失拉升到故意（间接），排除交通肇事罪的适用而选择“以危险方法危害公共安全罪”进行界定；对于类似企业违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置废弃、有毒有害物质，造成重大环境污染事故，江苏盐城中级人民法院的裁决也表明，应将行为人的主观心理态度从过失提升到故意（间接），选择适用“投放危险物质罪”。这种刑事司法判决理念的转变应该说是时代的产物，是刑法对于现代风险社会民众之于公共安全、环境卫生等关系生活保障、社会发展等大问题的强烈期待的反应。从另一方面说，刑事司法作出类似“保障性”的判决结果，并不违背罪刑法定这一刑事法治所必须恪守的原则，因为从客观上讲，恶性交通事故犯罪行为人、重大环境污染行为人在“行为时”已经明确预见到可能会发生危害社会的结果，而对交通法规、国家环保法规视而不见，继而放任危害结果的发生，将这种心态解释为间接故意亦是罪刑法定原则的应有之义。正是在这个理念的支撑下，2009年9月11日，最高人民法院针对醉酒驾驶致恶性交通事故犯罪性质认定作出解释，即《最高人民法院关于醉酒驾车法律适用问题的意见》。《意见》明确指出，对于醉酒驾车造成重大伤亡的，应依刑法第一百一十四条规定以“以危险方法危害公共安全罪”定罪处理。最高人民法院以司法解释的方式统一界定，不仅对防范、控制和严惩类似案件提供了统一、规范化的操作方式，也以国家最高司法机关的姿态明确表明：刑事法应当成为威慑、控防、严惩现代风险社会中风险性犯罪行为的最有力工具，刑事司法判决应当承担时代责任。

四、刑事法的“作为义务”之三：刑事推定理论的适用

刑事法应对现代风险社会不仅在实体法中有明显的迹象，在刑事证明程序中也同样存在相关的理论，其中刑事推定理论最具代表意义。对于刑事推定理论的研究，例如推定与证明责任之间的关系，推定是否违背无罪推定，推定的存在价值等内容，刑事法学界进行了一些列有益的探讨，在问题研究日渐深入的形势下，理论论证与检讨并存，对于推定的学说界定也呈现出多姿多彩的态势。这里笔者不打算从理论上对于刑事推定进行肯定或者否定式的评述，只就刑事推定理论的适用价值以及我国目前制定法关于刑事推定有关规定进行探讨和总结。

（一）刑事推定理论的实践价值

对于安全的生存、生活环境的追求，是人们的一项基本人权，尤其是在现阶段我们时时刻刻都能感受到风险威胁的风险社会，人们对于社会安全的期待更为强烈。但是，由于现代社会风险性犯罪与传统犯罪相比，其危害更为隐蔽，“潜伏期”更长，一旦发生危害就会对社会公众的生存环境、人身健康和社会的可持续发展带来极大地威胁；更为重要的是，对于现代风险性违法犯罪行为的惩处，由于其犯罪性质的复杂性、参与人员的不确定性以及危害后果的不可操控性进而导致司法操作难度较大，控方对于犯罪嫌疑人的指控往往缺乏传统犯罪所必须的证明标准而导致指控失败。因此，在现代社会风险性犯罪证明难度与控诉方证明能力呈现出比例失调时，就有必要及时调控刑事司法程序中控辩双方的证明方向、标准以及程度。实际上，一贯主张人权保障、权利至上的英美法系国家已经开始意识到了这个问题。以英国为例，随着犯罪尤其是恐怖主义犯罪和有组织犯罪等现代社会风险性犯罪活动的猖獗，越来越多地法官对于普通法有关沉默权的规则普遍感到不满，认为这一规则使被告人受到了不适当的偏袒，成为许多职业犯罪用作逃脱法律制裁的工具。从20世纪70年代起，英国就展开对沉默权的争论，先后在《刑事审判法》、《适用于北爱尔兰的刑事证据法》中对于沉默权予以限制，并最终在1994年由国会通过的《刑事审判与公共秩序法》中对沉默权进行了重大限制。更有资料表明，英国至少有29部制定法规定了推定或者相当于推定效果的控方承担证明责任的例外，这些推定规则应用的犯罪主要发生于政府公务、食品、药品等产品的生产销售、性犯罪、交通安全、环境保护、金融交易、武器毒品管理、反恐怖主义和有组织犯罪等社会领域。在程序适用过程中，将推定原则引入很有可能会因为操作不当或者其他因素而导致被告人合法权益“不可避免”的受到侵害。对于这种在控制犯罪与保障被告人人权之间存在不可调和的矛盾时，现代风险社会的客观事实要求我们的刑事法理论倾向于保护更大的社会利益，对被告人的部分权利予以尽可能轻微程度的限制甚至剥夺，也是无奈中的合理选择。

（二）我国刑事法中有关推定原则设置的典型归纳

基于对犯罪的有效处理尤其是对现代社会风险性犯罪的准确、及时惩处，我国现行刑法、刑事诉讼法以及相关的司法解释中对于推定原则或者类似推定原则的设置并不鲜见，经过笔者对刑法、刑事诉讼法以及有关具体的司法解释等规范性法律文件的仔细检索发现，我国现阶段的刑事推定呈现出以下三个特点：一是推定原则设置主要以司法解释为主，刑事立法对于推定的设置不是很多；二是推定涉及的内容以主观要素为主，客观要素以及其他要素所占比例较小，这大概是因为主观要素在刑事诉讼中较难收集证据证明；三是主观要素推定中的“明知”要素和“目的”要素在数量上占绝对优势。本文就以此几个特点为分析论述的发力点对我国刑事法中具有代表意义的推定原则的设置进行概括性的总结：

1、主观要素中“明知”型推定之归纳：

刑事法有不少罪名的成立要求行为人具有“明知”的意识要求，但是司法实践中控方证明暗含于行为人内心的“明知”的意识并不容易，必须借助于行为人的客观行为进行并结合行为时的各种影响因素进行综合性的推定，试举几例：

（1）刑法第一百五十五条第（一）项关于“间接走私”的规定：直接向走私人非法收购特定物品的，推定明知对方是走私人，那么就具备成立间接走私的主观要件；

（2）刑法第三百九十五条规定的“巨额财产来源不明罪”：若行为人不能明确说明其正当途径获取的收入与拥有的巨额财产之间的差额来源，就推定其财产来源为非法所得，并推定对对财产非法来源具有明知意识；

（3）1998年“两高”、公安部与国家工商局《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第17条规定：本规定所称的的“明知”是指知道或者应当知道，有下列情形的，可视为应当知道：（一）在非法的机动车交易场所或者销售单位购买的；（二）机动车证件手续不全或者明显违反规定的；（三）机动车发动机号和车架号有更改痕迹，没有合法证明的；（四）以明显低于市场价格购买机动车的。

（4）2001年最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪的批复》规定：行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿均按照刑法第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚，这是对幼女无承诺能力明知的推定；但是该解释的后半部分规定“行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，为造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪”。这里将幼女的自愿视为阻却犯罪成立的要素，似乎与该解释的前半部分存在矛盾。

（5）2009年6月最高人民法院《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》中规定了关于制毒物品犯罪嫌疑人、被告人“主观明知”推定方法。《意见》规定，对于走私或者非法买卖制毒物品行为，有下列情形之一者，且查获了易制毒化学品，结合犯罪嫌疑人、被告人的供述和其他证据，经综合审查判断，可以认定其“明知”是制毒物品而走私或者非法买卖：（一）改变产品形状、包装或者使用虚假的标签、商标等产品标识的；（二）以藏匿、夹带或其他隐蔽方式运输、携带易制毒化学品逃避检查的；（三）抗拒检查或者在检查时丢弃货物逃跑的；（四）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防检查的；（五）选择不设海关、边防检查站的路段绕行出入境的；（六）以虚假身份、地址办理托运、邮寄手续的；（七）其他方法隐瞒真相、逃避对易制毒化学品依法监管的。

“明知”是犯罪故意中认识因素的外在展现，只有证明行为人主观上对于犯罪行为是“明知”的，才可以推定其犯罪故意的前提条件——认识因素的存在。在刑事司法实践中，往往行为人的“明知”意识并不是直接显露于其行为本身，更多的是以各种形式，比如依附于某种表面合法的行为来积极隐匿、伪装，导致刑事司法工作者认定行为人犯罪故意困难重重。因此，立法、司法机关根据在实践中积累的有益经验，根据客观情况将行为人使用特定的手段、技术以及为特定的行为等推定为其具有“主观明知”，这对于准确打击犯罪不无裨益。

2、主观要素中“目的”型推定之归纳：

（1）1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第2、3条明确规定了有关经济合同诈骗与集资诈骗中“非法占有目的”的认定。该解释第3条规定，行为人实施非法集资行为，具有下列情形之一的，应当认定为其行为属于“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”：（一）携带集资款逃跑的；（二）挥霍集资款、致使集资款无法返还的；（三）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；（四）具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。

（2）2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，对于“非法占有的目的”进行了进一步的细化性推定。《纪要》规定，行为人通过诈骗方法非法获得资金，造成数额较大资金不能返还，且具有下列情形之一者，可以认定具有非法占有的目的：（一）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（二）非法获取资金后逃跑的；（三）肆意挥霍骗取资金的；（四）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（七）其他非法占有资金、拒不返还的行为。

（3）2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第8条明确对挪用公款转化为贪污进行了“推定式”规定。该《纪要》规定，在司法实践中，具有下列情形之一的，可以认定行为人具有非法占有公款的目的：（一）行为人携带挪用的公款潜逃的，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚；（二）行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款以难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪处罚；（三）行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款以难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚；（四）有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的的公款之去向的，应当以贪污罪定罪处罚。

目的犯是刑法中的一类犯罪形态，某些犯罪的成立要求行为人主观上必须有某种特殊的目的，若有欠缺则不成立相应的犯罪。事实上，行为人的目的内存在其内心，虽然其客观上的行为在某种程度上也会表明其目的指向，但是司法实践中由于行为人的行为对于其内心目的的指向有时并不明显，再加上其有意无意的对证据进行破坏，控方证明行为人主观目的存在一定的困难。为了严厉准确的打击犯罪，刑事法律依据行为人为犯罪行为时显而易见的“核心行为”以及犯罪行为实施前的具有预备、辅助性质的行为和犯罪行为完成后行为人的表现——“拟制边缘行为”等客观依据（如上述引文中的各种情形），运用推定的理论在允许行为人提出相反证据积极出罪的前提下，盖然性的认定凡是行为人具有符合法律、司法解释规定的“核心行为”或者“拟制边缘行为”，一般可以推定其具备刑法分则中具体罪名所要求具备的主观目的。

3、客观因素中推定理论适用之总结

推定在客观因素中的应用主要集中在危险犯界域，尤其是抽象危险犯。例如刑法第一百二十五条规定的“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪”、第一百二十六条规定的“违规制造、销售枪支罪”、第一百二十七条“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪”等都是法律推定一旦行为人在为上述行为时就会对公共安全构成威胁，具有危险性，因此法律对行为人进行否定性评价就具备了客观基础。刑法第二百六十七条第2款有关携带凶器抢夺依照抢劫罪定罪处罚的规定也有“推定的影子”。根据法律规定，我们可以做出这样的推定：行为人应该知道凶器对于公共安全具有一定的危险性，事实上在日常生活中人们对于行为人随身携带类似于枪支、管制刀具、铁棍等器物时即使不清晰其行为目的也会产生某种不悦和不安甚至是一定程度上的的恐惧感。这是由我国的社会现实和国情决定的，因为我们国家不允许公民像美国公民一样可以对枪支等危险物品具有合法的拥有权，相反，我们国家对此类危险物品的管制是相当严格的，若非公务或者其他特殊活动，人们对持有枪支等危险器物的行为产生不安甚至恐惧心理就变的顺理成章起来。因此，我们在认定持有凶器抢夺时（当然，应当符合刑法规定的“足以使被害人意识到行为人持有凶器”的条件），基于公共安全的防卫和积极控防类似风险性犯罪的行为的考虑，就可以推定行为人携带凶器抢夺具有等同于抢劫手段的危险性，具备抢劫罪客观方面的成立条件，从而可以结合行为人的其他构成要件进而考虑按照抢劫罪的规定处理。再比如2003年最高人民法院制定的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中对于“明知他人有请托事项而收受财物”就可以推定行为人“已经承诺”为他人谋取利益，从而就可以推定符合刑法中受贿罪客观因素方面的认定条件。

五、简短的结语：基于刑事法现状的展望

风险社会的现实存在、数量日趋见多的诸如环境、医药食品、交通、犯罪率不断攀升的社会生活性风险以及贪污贿赂犯引起的政治风险、各种不端经济行为引起的经济风险等多种风险性违法犯罪行为以及人们由此而产生的、趋近本能的不安或者恐惧心理渐渐将现代社会拖入了“信任危机、责任缺失、人人自保”的泥沼。作为意识形态的制度设计、法律法规等社会上层建筑必须对现代危险社会以及由此而催生的具有现代社会风险性的违法犯罪活动的性质、发展趋向、预防措施等做出反应。所幸的是，通过笔者对我国刑事法规范性文件的系统研究发现，我国在利用刑事法手段规制、控防风险性犯罪方面已经“初具端倪”，在刑法立法、刑法解释方法以及刑事诉讼证明程序中均存在积极规制、控防现代风险性犯罪的迹象。但是，诚如有关学者指出的那样，我国刑事法在刑法第六章有关环境保护以及重大责任事故犯罪的规制等多个方面还局限在过失犯罪的制度设计，已经不适应现代风险社会急剧嬗变的现状，这位学者进而提出刑法应该适度扩大危险犯适用范围，转变此类犯罪后果严重而刑罚相对和缓“不成比例”的现象，以应对日趋严重的各种风险性犯罪。可以预见的是，随着现代社会风险的急剧变化和不断演进，未来社会风险性违法犯罪活动将会更复杂、危害更恶劣、影响更深远，因此作为规制、控防现代危险性犯罪最主要手段之一的刑事法更应当在“宽严相济”的形势政策引导下作出应有的时代贡献。

【作者简介】
庄绪龙，于2008年考入华东政法大学研究生院，师从薛进展教授，主要研究方向为刑法学、刑事政策学。

【参考文献】
[1]【德】乌尔里西·贝克：《世界风险社会》，吴英姿、孙淑敏译，南京大学出版社，2004年版，第102页。
[2]【英】安东尼·吉登斯：《社会学》（第四版），赵旭东等译，，北京大学出版社，2003年版，第62页。
[3]劳东燕：《风险政策与风险社会的刑法》，载《中国社会科学》，2007年第3期。
[4]参见薛进展、王思维：《风险社会中危险犯的停止形态研究》，载《华东政法大学学报》，2009年第5期。
[5]参见劳东燕：《刑法基础的理论展开》，北京大学出版社，2008年9月版，第10页。
[6]SanfordH.Kadish，FiftyYearsofCriminalLaw:AnOpinionatedReview，87CaliforniaLawReview(1999)，p.969.
[7]劳东燕：《刑法基础的理论展开》，北京大学出版社，2008年9月版，第10页。
[8]SeePaulH.Robinson，PunishingDangerousness:CloakingPreventiveDetentionasCriminalJustice，in114HarvadLawReview(2001)，p.1429.
[9]参见【美】波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，2002年版，第210页。
[10]根据笔者的考察，此类研究成果大都从微观的角度对某一具体问题进行理论或者实务上的研究，还没有人从整体或者说是宏观上进行系统研究，这是本文写作的基础性缘由。
[11]也许有人主张，在没有出现危害后果的情况下我们完全可以采用犯罪停止形态的理论来认定犯罪，这种观点笔者认为是不具有实践意义的。司法实践中认定预备、未遂等停止形态的证据十分艰难，不如赋予被害人在行为人“行凶”行为发生后时以无限防卫权，以达到刑法保护人权、威慑犯罪的目的。
[12]参见华关根、王媛媛、冯云：《论危险犯在我国刑事立法中的适度扩展》，载《法学》，2009年第5期。
[13]【美】转引自本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第44页。
[14]劳东燕：《刑法基础的理论展开》，北京大学出版社，2008年9月版，第25页。
[15]【日】町野朔：《刑法总论讲义案︱》，信山社1995年版，第68页，转引自张明楷：《法益初论》（修订版）中国政法大学出版社2003年版，第216页。
[16]参见张明楷、黎宏、周光权：《刑法新问题研究》，清华大学出版社2003年版，第171—175页。
[17]参见何秉松主编《刑法教科书》（下卷），中国法制出版社2000年版，第472—473页。
[18]具体参见：2001年4月4日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
[19]这里的有些观点参考了华东政法大学法律学院薛进展教授的授课内容。薛进展教授基本上倾向于“交付为销售完成标志”的观点，并认为“合同签订说”、“钱款收悉说”都会不当的人为扩大、缩小行为人刑事责任的范围，对此笔者保留意见。笔者认为，刑法对于这种严重侵害社会市场运行秩序的经济风险类犯罪应该施以更为严厉的威慑、控防手段，虽然这样也许会“不当扩大行为人刑事责任范围”，但是笔者认为这也是符合刑法正义的，毕竟现代社会中这类“经济风险”的危险性是极大的，有必要以超越传统刑法理论的“合目的性解释”来严格规制。
[20]ChausRoxin，StrafrechtAllgemeinerTeil:GrundlagenAufbauderVerbrechensleher，BandI3.Aufl.，C.H.BeckVelag，S.20.
[21]参见劳东燕：《推定研究中的认识误区》，载《法律科学》，2007年第期。
[22]参见孙长永：《侦查程序与人权——比较法考察》，中国方正出版社2000年版，第162-163页。转引自赵俊甫：《刑事推定轮》，知识产权出版社2009年出版，第92页。
[23]具体的统计可参见PeterLewis，TheHumanRightsAct1998;Sweet＆Maxwell，ShiftingtheBurden，TheCriminalLawReview(2000-August);也有学者认为，在英国540种可诉罪中，可以适用推定规则的有17种，参见AndrewAshworthandMeredithBlake，ThepresumptionofInnocenceinEnglishCriminalLaw，CriminalLawReview(1996-May)，p.306，312-313.转引自赵俊甫：《刑事推定论》，知识产权出版社2009年出版，第97页。
[24]赵俊甫：《刑事推定轮》，知识产权出版社2009年出版，第98页。
[25]根据笔者对我国现行的刑事立法和相关的司法解释的大致检索（本文所做的统计仅仅是初步统计，但基本山可以涵盖我国刑事法律中的推定原则），发现涉及推定或者类似推定的的规范法律文件共有35件：涉及主观因素推定的有26件，其中涉及“明知”推定的有16件，涉及“目的”推定的有10件；涉及客观因素的有7件；涉及其他因素如犯罪对象、刑事责任年龄的推定有2件。在下文的论述中，囿于篇幅的限制，笔者只将具有代表性的规定作为具体引用、评析的对象。
[26]这里有必要研究司法解释与司法解释性文件的理解问题。2007年最高人民法院发布的《关于司法解释工作的规定》明确规定，司法解释的形式分为“解释、规定、批复、决定”四种。但是在司法实践中，“两高”以及其他国家部门经常以“意见”、“会谈纪要”等形式制定发布一些规范性法律文件。由于我国特殊的司法体系，下级司法系统对于最高司法机构的规范性文件一般是“一律执行”，这种非正式形式的“准司法解释”也应该认为具有司法解释的效力。
[27]对于这个问题的争论，可参见苏力：《道路通向城市》，法律出版社，2004年版，第109-163页。
[28]这里的“拟制边缘行为”是笔者为了论述的方便而“创设”的。所谓“拟制边缘行为”，是与“核心行为”相对立的，是指行为人为了达到特定的犯罪目的故意规避法律对于某种犯罪行为的正面规定而采取其他法律未明确规定的具有“边缘性”的方式进而达到其犯罪目的的行为。这里的“核心行为”就是法律直接规定的行为方式，而“拟制边缘行为”则是法律未直接规定，而是为司法解释所推定得出的行为。举例说明：在集资诈骗犯罪中，行为人以非法占有的目的进行集资诈骗，待集资款到手后拒不归还的，一般可以认为其具有“占有目的”，对于这种赤裸裸的拒不归还的行为笔者谓之是“核心行为；但是有些行为人并不是赤裸裸的”拒不归还“，而是以其他诸如搞假破产、假倒闭、抽逃、转移资金等无赖方式变相拒不归还，对于这种无赖行为笔者谓之——”拟制边缘行为“，司法实践中往往不能对其做入罪处理，因此以司法解释的方式推定其与”核心行为“在入罪条件上具有同一性，对于惩治这类犯罪行为人来讲大有裨益。
[29]参见华关根、王媛媛、冯云：《论危险犯在我国刑事立法中的适度扩展》，载《法学》，2009年第5期。

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