司法考试合同法辅导讲义笔记（六）

　借款合同

　　一、两类借款合同的不同

　　借款合同可分为民间借贷，即自然人与自然人间的借款合同；商业借款，即银行等金融机构为借款人的借款合同。

　　前者是民事合同，后者是商事合同。

　　1．商事借款合同是要式合同

　　民间借贷是不要式合同

　　2．民间借贷是实践性合同

　　商事借款合同是诺成性合同

　　3． 1）民间借贷可有偿可无偿，无偿是指只还本金，不包括利息，商事借贷是无偿，但有例外，如银行贷给大学生的无息款。

　　2）例1：甲借乙钱，未约定还款日期，一年后甲要求乙三个月内还款，三个月后未还，又拖了半年才还，就最后丰年而言，甲可主张这丰年的利息。

　　例2：甲借乙钱，明确约定了两年的还款期限，但过了两年零三个月乙才还钱，甲可主张后三个月的利息。

　　3）例外规定：

　　①自然人间借款合同的利息不得高出同期银行的4倍

　　②禁止复利

　　二、贷款业务的特殊规定

　　1．禁止在本金中预先扣除利息

　　2．贷款人对借款人用款的监督，如果违反借款用途，贷款人有三个权利：

　　①停止发放借款；②提前收回借款；③解除合同

　　3．未约定偿还期限时，如何偿还利息

　　见第205条，1999年就该知识点出过题

　　4．鼓励提前还贷

　　借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，后当按照实际借款的期间计算利息

　　转移物的使用权的合同

　　第一种、租赁合同

　　一、租赁合同的性质、特征

　　1．双务

　　2．有偿：这是租赁合同区别于借用合同的显著特征

　　3．原则上是不要式合同

　　1）例：租期6年未采用书面形式，如何认定？

　　6个月以内的租期可予承认，至少能推定双方当事人的租期为6个月

　　6个月以外，转为一个不稳定的不定期的租赁合同

　　2）例外：城市房屋的出租合同是要式合同且要在房产局备案登记

　　4．诺成合同

　　5．有期限的合同

　　1）不得超过二十年

　　2）有期限限制的意义

　　尽管租赁权严重物权化，但其毕竟是债权。若无期限限制，则丧失了债权的特性

　　二、权利、义务

　　（一）出租人的义务

　　1．适租义务

　　1）见第216条，即在租赁期间保持租赁货物符合约定的用途

　　2）若违反适租义务，是根本违约，承租人可解除合同

　　2．维修义务

　　若出租人未履行维修义务，见第221条，承租人可自行维修，维修费用由出租人负担，若出租人不负担，承租人往往在租金中抵销维修费用

　　（二）承租人的义务

　　1．正当使用义务

　　见第217条

　　2．妥善保管义务

　　见第222条

　　3．禁止添附

　　见第223条，承租人未经出租人同意擅自添附，属侵权性违约行为，出租人可要求恢复原状或赔偿损失

　　4．禁止转租

　　见第224条。

　　1）经出租人同意，可以转租

　　例：甲为出租人，乙为承担人，乙又将房子出租给丙，乙为次承租人

　　①乙不得以丙未交租金为由，拒交租金给甲

　　②丙擅自进行了添附行为，乙可追究丙的违约责任但不得追究侵权责任，甲可追究丙的侵权责任但无法追究丙的违约责任

　　2）擅自转租

　　例：甲为出租人，乙为承租人，丙为次承租人

　　①甲可解除甲乙间的合同，而不能解除乙丙间的合同

　　②若乙声称其为出租人，当甲乙之间的合同解除导致乙丙间的合同无法履行，丙可追究乙的违约责任

　　若乙告诉丙转租事实，丙不追究乙的违约责任

　　③乙不得收取租金差价；若乙已获得租金差价，则应返还不当得利

　　（三）承租人的权利

　　1．买卖不破租赁：

　　见第229条。例：甲已将标的物出租给乙，租期5年。在租赁期间内，甲将租赁货物出卖给第三人丙。如果甲乙间的租赁合同尚未到期，对丙有无约束力？

　　对丙有约束力。这里发生了债权债务的概括移转，丙成为出租人，乙以后将租金交给丙。

　　2．优先购买权

　　1）优先权的行使必须是同等条件

　　2）优先权不适用于拍卖

　　3）我国民法上的优先购买权

　　①《民法通则》第78条第3款和《民法通则意见》第92条规定的共有人的优先购买权

　　②承租人的优先购买权与共有人的优先购买权冲突时，以共有人为先。因为，共有人的优先购买权源于所有权——物权，承租人的优先购买权源于债权，物权优先于债权。

　　4）优先购买权仅适用于房屋的租赁合同，见第230条；