信息自由与依法治网的考量

谷歌事件在极短的时间里“被上升”为政府间的事件，带有极浓厚的政治色彩。

　　其实，这本是互联网的管理问题，将其人为地上升到政治事件，显然是有点政治外交策略的意味。笔者作为一名长期研究互联网法律的学者，觉得有些不可思议。从互联网的立法来讲，其经历了一个从无到有、从少到多，甚至到现在有些过于繁复的过程。但是这种现象，并不是只有中国有，在世界各国，哪怕是在美国、英国都是如此。所以，美国指责中国，实际上是有点小题大做了。

　　之所以出现网络立法趋于严苛的现象，其实是由于互联网的特性决定的。当互联网出现的时候，人们为它所提供的信息自由而欢呼，但是之后，发现这种欢呼过于乐观，伴随互联网产生的问题也很多，特别是对青少年的保护上。出于社会利益、国家利益、青少年利益的考量，一波波的立法犹如春笋般涌现。这其实涉及到平衡的问题。

　　作为一个搜索引擎服务提供商，谷歌之前曾经因为其关键词联想功能及在其搜索结果中出现黄色淫秽信息而被认为没有尽到合理审查义务而受到批评。近日，谷歌以中国的互联网内容审查存在问题为理由声称将要退出中国市场，由此也牵出了中美在信息自由和网络审查问题上的激烈争论。

　　实际上，谷歌事件所涉及的宏观问题是信息自由与国家对网络治理之间的关系问题；其在微观层面上涉及的核心法律问题有两个：一是网络中介服务提供者对他人信息的审查与监管义务；二是搜索引擎的技术标准问题。这两个微观层面的法律问题是国家对互联网上的信息自由进行规制时不得不考虑的问题。

　　信息自由是指公民自由地获取、传递信息及表达自己观点的权利。信息自由是当今法治国家公民所普遍享有的宪法权利。当然，信息自由不是绝对的，基于人格尊严、商业秘密、社会和公共利益保护之需要等正当理由，法律可以对信息自由予以适当的限制。

　　在互联网的世界里，公民的信息自由离不开网络中介服务提供者的中介服务。也正是由于网络中介服务提供商在公民信息发布和信息获取中居于中介地位，因此，一旦出现他人利用其服务发布违法或侵权信息时，网络中介服务提供商便面临一个法律问题：是否应该对他人利用其服务所发布的违法或侵权行为进行审查监管？

　　一般认为，由于网络中介服务提供者只是为网络信息交流提供中介服务的第三方主体，它在信息交流中居于消极中立的中介地位，本身并没有参与信息发布、筛选及决定谁是接收者，因此，对于他人利用其服务所实施的违法或侵权行为只承担事后监管义务，即适用所谓的“通知-删除”模式或所谓的“避风港原则”。之所以令其承担消极被动的事后审查义务而不要其承担事前审查的义务，主要是考虑到网络中介服务提供者在信息交流和整个互联网发展中的地位和作用。

　　实际上，上述观点没有区分不同的网络中介服务提供者及其在信息交流中的具体地位，没有考虑到某些信息对未成年人的消极影响，因此，如果令其在信息交流中完全处于消极被动的中立地位的做法必然不利于网络环境的和谐秩序和未成年人身心的健康，因此，这种做法是不可取的。

　　立法对于信息自由的限制主要是针对信息发布行为的限制，以控制其发布违法或侵权信息，或防止违法或侵权信息危害后果的不当扩大。而对于信息接收者的限制主要出于未成年人特殊保护政策之考量。这是因为，由于成年人对于信息已经具有适当的判断和甄别能力，对自己的行为也具有控制能力，而未成年人则由于身心发展不够成熟，缺乏对不良信息的甄别判断能力，缺乏对自己行为的理性控制能力。因此，立法对于信息接收者的信息获取或接受行为的限制一般主要是出于未成年人保护政策之考虑。否则，如果对于正常成年人接受信息的行为予以限制的话，将会对其信息自由构成不当的妨害。这就是为何目前各国对于网络上的黄色淫秽信息的监管政策制定的立足点和出发点主要都是出于防止未成年人(而不是成年人)接触这些不适合其身心健康的信息的主要法理依据。

　　鉴于网络中介服务提供者在他人信息交流中的中介地位及其在互联网存在和发展中的不可或缺地位，从技术上讲，如果要求对于网络中介服务提供者对其客户的信息发布行为承担审查监管义务的话，那么，它对其客户的信息发布行为应该具有实际控制能力，否则，将会不利于网络中介服务提供者的正常发展。

　　从法律上讲，如果要求网络中介服务提供者对其客户的信息发布行为进行审查监管，那么，立法对于信息是否违法或侵权必须具有明确和可操作的标准。因此，从法理上讲，只有那些对他人信息发布行为具有实际控制能力的网络中介服务提供者才应该对其客户的信息发布行为负有事先审查监管义务，以防止信息发布行为中的违法或侵权行为的发生，才具有合理性。而对于那些对他人信息发布行为不具有实际控制能力的网络中介服务提供者来说，或者对于那些在法律上难以判断是否违法或侵权的信息发布行为，立法只能要求其在接到违法或侵权的举报或投诉通知后采取删除、屏蔽等有效技术措施，以防止这种危害后果的不当扩大。否则，如果不加区分地令所有网络中介服务提供者在任何情形下对所有信息承担审查监管义务，不仅会面临法律上的障碍，还会面临技术上障碍，其最终结果不仅会妨碍社会公众的信息自由，还会对网络中介服务提供者乃至整个互联网的健康发展造成消极影响。

　　所以，在网络治理中，必须首先有合理、可操作性的法律依据。在为网络治理进行立法时，应该既考虑到社会公众的信息自由，又要考虑到成年人与未成年人信息接收能力的区别和重点防止未成年人接触不良信息的消极影响，同时，又要兼顾网络公共秩序和整个互联网的健康发展。

　　（刘德良   北京邮电大学教授）