司法考试担保法重点法条精读：第五章 定 金（1）

司法考试重点法条：定金是容易在生活当中混淆的法律常识，下面有相关的法律条文解释如下：

　　第八十九条 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。?

　　第九十条 定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期政法英杰限。定金合同从实际交付定金之日起生效。?

　　第九十一条 定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。?

　　「相关法条」 《合同法》第115、116条；《担保法解释》第115～122条。

　　「意思分解」?

　　1?定金依法律性质不同可以有多种分类，如证约定金、成约定金、违约定金、解约定金、立约定金等。我国定金在《担保法》上是债的一种担保方式，在《合同法》上是违约责任形式之一，其基本法律性质是违约定金，并兼具证约定金的性质。应注意《担保法解释》第115～117条关于立约定金、成约定金、解约定金的规定。?

　　2?定金的担保作用不同于担保物权之处在于，后者是一方当事人对另一方当事人的担保，而定金则具有双方担保的功用。定金罚则是对双方都适用的。?

　　3?定金的作用有两种情形：?

　　（1）合同正常履行时，定金可由当事人协议充作价款或由交付方原价收回；?

　　（2）合同不能正常履行时，适用定金罚则：交付方违约的，无权收回；接受方违约的，双倍返还（第89条）。?

　　4?依第90条，定金合同是：?

　　（1）要式合同：书面合同；?

　　（2）实践性合同：实际交付定金时成立（《担保法解释》第119条）；?

　　（3）从合同。?

　　5?特别注意第91条的定金最高限额。?

　　司法考试当中的定金合同（定金条款）是一实践性合同，定金合同自当事人实际交付定金时始成立。但定金交付与否对主合同的成立与否并无任何关联。定金合同（条款）之订立纯粹是当事人意思自治的产物，有无定金合同（条款）并不影响主合同的成立。如果定金数额超过了主合同标的额的20%，其效力如何？一种意见认为该定金合同（条款）全部无效；另一种意见认为超过20%的部分无效，即此种情形下应推定为定金为主合同标的额的20%，超过的部分视作不当得利，由收受方予以原价返还。应以第二种意见为正确。（《担保法解释》第121条）。