司法考试担保法重点法条精读：第二章 抵 押（2）

　司法考试资料

　　「重点法条」?

　　第四十条 订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。?

　　「相关法条」 本法第66条；《担保法解释》第57条。?

　　「意思分解」?

　　1?无论是抵押权还是质押权，均禁止“流质”。抵押权与质押权都是对标的物的优先受偿权，其权利核心在于价值权的实现，故规定有径直取得标的物所有权的“流质”条款无效。?

　　2?依《担保法解释》第57条，抵押权人与抵押人在债务履行期届满后协议以抵押物折价给抵押权人取得时，只要不损害后序其他债权人的利益，是允许的，该情形不属于“流质”。

　　「不要混淆」?

　　应注意，流质的核心特征在于实现抵押权时，未经市场定价即将抵押物所有权归抵押权人所有，故有别于抵押权实现的一种常见方式——折价。如甲有汽车一辆抵押给乙，担保债权15万元。但到期甲不能还债，甲、乙协商，以该汽车作价15万元给乙，可否？当然可以。又如，在上例中，甲委托某拍卖行拍卖汽车，乙能否作为竞买人参加拍买？当然可以。换而言之，在抵政法英杰押物拍卖、变卖、折价时，抵押权人有权利作为一个普通买受人的身份出现以参加竞买等买受活动。

　　「重点法条」?

　　第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。?

　　第四十三条 当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。?

　　当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。?

　　「相关法条」 本法第42条；《担保法解释》第49、58～60条。

　　「意思分解」?

　　以上两条是理解我国抵押权制度的最关键法条。?

　　1?我国《担保法》对抵押物登记效力区分了两种情况：?

　　（1）必须办理抵押物登记，抵押登记是抵押合同的生效要件（必须办理抵押物登记的财产种类规定在第42条，考生应予一一识记）。第41条用了“应当”一词，即如不进行登记，抵押合同就不生效，抵押权也就当然不能成立。因而，登记实际上是抵押权成立的条件，换而言之，登记是抵押权设立的必须程序和必要条件。?

　　（2）可以办理登记，登记是抵押权对抗第三人的条件。当事人以第42条以外的财产抵押的，可以办理抵押登记，也可以不办理抵押登记。是否办理抵押登记完全由当事人自愿决定，抵押登记也不是抵押合同生效的条件，抵押合同自签订之日起生效。但是，当事人未办理抵押登记的，不得对抗第三人。换而言之，抵押登记具有对抗第三人的效力。?

　　2?我国其他一些法律对抵押登记的效力作了不同于《担保法》第41条的规定，如《海商法》第13条规定：“设立船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。”《民用航空法》第16条也有类似规定。依《担保法》第95条之规定，对船舶抵押权、民用航空器材抵押权的登记效力的认定上，应依《海商法》和《民用航空法》的特别法规定。?

　　3?对于第41条规定，学界多认为缺乏科学性。依物权法原理，抵押物登记不同于抵押合同登记，抵押物登记应为抵押权的公示要件而非成立要件。第41条将抵押物登记作为抵押合同的生效要件严重不妥。因为办理抵押物登记时，当事人必须提交抵押合同，而此时的抵押合同依第41条尚未生效，以一个尚未生效的合同作为登记的依据之一，于逻辑不通。因此学者多主张，以抵押物登记为抵押权的对抗要件，而非成立要件。依这种观点，抵押登记与否不应影响抵押合同的效力，抵押合同应自当事人签字盖章之日起成立生效，抵押物登记属于物权登记之一种，具有公示的作用，未经登记的抵押权只在当事人之间发生效力，而不具有对抗第三人的效力，而已经登记的抵押权则具有对抗第三人的效力。?

　　总之，读者应对第41条规定的不科学性有一定了解，以免引起物权理论上的混乱。?

　　「不要混淆」?

　　1?一定要注意第41条和第43条规定的区别。?

　　2?注意《担保法解释》第58条的内容：当事人同一天在不同的法定登记部门登记的，视为顺序相同。?

　　3?应当注意，《担保法解释》第49条变相减弱了《担保法》第41条的僵硬性。因为即使未办理登记手续，但只要在一审法庭辩论终结前补办了登记手续，还可以认定抵押有效。并且，该条第2款申明，不办理抵押物登记手续，不得对抗第三人。?

　　4?关于抵押权的效力范围，应注意：?

　　（1）所担保的债权范围（《担保法》第46条）?

　　有约定的从约定；无约定的，推定为包括：①主债权；②利息；③违约金；④损害赔偿金；⑤实现抵押权之费用。?

　　（2）抵押物的范围?

　　①是否及于从物（《担保法解释》第63条）：?

　　A?凡设定前，即为抵押物之从物的，及于从物；?

　　B?前种情形下，抵押物、从物分属不同人所有的，不及于从物。?

　　②是否及于孳息（《担保法》第47条）：?

　　A?原则上不及于；?

　　B?例外情形及于，详见第47条的。?

　　③是否及于土地上的新增房屋（《担保法》第55条）：?

　　A?不及于；?

　　B?但可将新增房屋与原抵押房产一同拍卖，抵押权人不得就新增房屋的卖款主张优先受偿。

　　「重点法条」?

　　第四十七条 债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权

　　的效力不及于该孳息。?

　　前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。?

　　「相关法条」 本法第68条；《担保法解释》第62～64条。?

　　「意思分解」?

　　1?抵押权人自抵押物被扣押之日起享有孳息收取权。依本法第68条，质权人也有孳息收取权。?

　　2?孳息首先应用作收取孳息的费用，其次是主债权的利息，最后是主债权。了解《担保法解释》第64条的内容。?

　　3?由于抵押权之设定并不移转物的占有，所以抵押权人收取孳息时有义务通知应当清偿法定孳息的义务人。否则，抵押权的效力并不及于该孳息。换而言之，此时应当清偿法定孳息的义务人并无义务主动将孳息交付给抵押权人。由于动产质权之设定转移物的占有，所以质权人收取孳息时并不存在这个问题（本法第68条）。?

　　4?抵押物发生添附行为时的处理（《担保法解释》第62条）。?

　　5?抵押权及于从物与不及于从物的情形（《担保法解释》第63条）。?

　　「不要混淆」?

　　1?第47、68条规定的抵押权人、质权人对孳息的收取权是一种对孳息的占有权，而非所有权，孳息所有权在抵押权人、质权人实现优先受偿权之前应仍属于抵押人或出质人的。?

　　2?抵押权人享有孳息收取权的期限是在抵押物被扣押之日起，而质权人的孳息收取权无此限制。

　　「重点法条」?

　　第四十八条 抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。?

　　「相关法条」 《合同法》第229条；《担保法解释》第65～66条。?

　　「意思分解」?

　　本条之法理同《合同法》第229条规定的“买卖不破租赁”法则是相通的：?

　　1?抵押人抵押已出租财产的，有书面告知承租人义务。?

　　2?抵押权之设定，不影响原租赁合同之效力。?

　　3?将来实现抵押权时，若在租赁合同尚未期满，承租人在同等条件下有优先购买权。

　　「不要混淆」?

　　1?《担保法解释》第65条是对“抵押不破租赁”法则的进一步规定，但第66政法英杰条则规定的是相反情形：先抵押后出租的，租赁合同对受让人不具拘束力（第1款）。?

　　2?注意《担保法解释》第66条第2款的赔偿责任规定。?

　　3?特别注意本条与《担保法解释》第66条中均使用“书面通知”一词。与第49条及《担保法解释》第67条中的用词有区别。