卫生行政执法讲义——法的概念和特征

发布日期：2010-04-03 作者：薛群英律师

第一节法的概念、特征和要素
什么是法，这是我们学习中国卫生法的一个首要的问题。要知道什么叫
“法”，我们必须首先了解法、法律的词源和词义，法的本质和现象、内容和形式，法律不同于其他上层建筑的基本特征；其次，我们要分析法的要素，即法律概念、法律原则、法律规则及其逻辑构成；再次，我们应当深入学习和了解法的本质，特别是我国社会主义法的本质及其作用。通过对法的基本知识的了解，将对我们学习卫生法及其全书提供一个基本的原理，为我们学习全书打下基础。
一、法、法律的词源和词义
（一）法的词义的演变
在我国的古代汉语中，“法”和“律”二字最初是分开使用的，含义也有区别，
以后发展为同义，后合称为“法律”。据我国历史上的第一部字书即东汉时李慎所著《说文解字》记载，“法”的古体字是“灋”。“灋”，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去，从去。从上述可以看出，在古代，法和刑二字是通用的。《说文解字》中所说的“平之如水，从水”，意思是指法代表公平。在古代，相传有一种神兽叫“廌”，审判案件时，法官让“廌”去触被告，如“廌”触了被告，则被告就被认为是有罪的。即上文所说的“所以触不直者去之，从去”。这是古代常用的一种审判方式，即借助“神意”来判断某人是否有罪。这种审判方式，又被称之为“神明裁判”。
据《说文解字》所称，“律，均布也”。意思是指，“律”是一致遵守的格式、准则。清段玉裁所著《说文解字注》一书称：“律者，所以范天下之不一而归于一，故曰均布也。”
据我国历史上最早的解释词义的书《尔雅·释诂》篇记载：“法，常也；律，常也。”可见，在秦汉时，“法”与“律”二字已经同义。唐代《唐律疏义·名例》称：“法亦律也，故谓之为律。”该又称战国时李悝“集诸国刑典，造《法经》六篇------商鞅传授，改法为律”。自次以后，我国封建社会各代刑典，一般都称为“律”。
在秦汉时，也已将“法”、“律”二字合为“法律”一词。如西汉的晁错称：“今法律贱商人，商人已富贵矣；尊农夫，农夫已贫贱矣。”应当说明的是，我国历史上虽将“法”和“律”解释为同义，但二者也有所区别。一般地讲，法的范围较大，往往指社会的整个制度；律，则指具体准则，尤指刑律。
（二）广义的法律和狭义的法律
在我国现代汉语中，“法律”一词，有广义和狭义这分。广义的法律，是指一定社会集团法律的整体。例如，就我国现在的法律而论，我国的现行法包括：作为国家根本大法的宪法、全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规、某些地方国家机关制定的地方性法规等等。而狭义的法律则仅指全国人大及其常委会制定的法律。
例如，我国宪法第33条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”该条规定中的“法律”，就是广义上的法律。因为，它是指我国公民在包括宪法、全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规、某些地方国家机关制定的地方性法规，甚至某些单位规章制度在内的“法律”面前，都是一律平等的。而我国《宪法》第62条、67条规定的全国人大及其常委会制定或修改的“法律”，则是指狭义的法律。在本书中，我根据约定俗成的原则，对“法律”一词，将狭义的法律和广义的法律统称为“法律”。
此外，在现代汉语中，“法律”一词是法学术语，但“法”和“律”二字，都有多种意义。其除了作为法学上的用语外，还可作为非法学用语。例如，法可以用作方法、效法、一般规则、政党或其他组织的规章（党法、厂法等）等。律可以用作一般纪律、规律、旋律等。
（三）动态的法和静态的法
在现代法学中，对“法”这个词可以有动态和静态两种意义上的理解。所谓静态的法，通常是指法律规则、制度；而动态的法，则泛指立法、执法、司法、守法等活动或过程。或者就像法律社会学中通常所说的，“法”有纸面意义上的法和现实意义上的法之分。
二、法的本质和现象、内容和形式
（一）法的本质和现象
现象和本质是哲学上的一对范畴。任何事物都有本质和现象两个方面，它们密不
可分，二者是辩证统一的关系。一定的本质总要通过一定的现象表现出来，一定的现象也总要表现一定的本质；没有不表现为现象的本质，也没有不表现本质的现象。但二者也是有区别的，有时候二者又是对立的。哲学上的现象，是指事物的外部联系，是表面的、多变的，人们只有通过感官才能感知；哲学上的本质，是指事物的内在的、比较固定的联系，是比较深刻的、稳定的，人们只能依靠抽象的思维才能把握。
法的现象，是指人们依靠感官可以感知的法的外部表现和联系。即我们通常所说的，法是由国家制定或认可的，是一种带有强制性的行为规则，它规定了人们的权利和义务等等。例如，我们直接或间接地听到：立法机关通过了一部法律、国家公布了一部法律等等。法案的本质，是指人们通过抽象的思维才认识的，法所体现的阶级意志和决定这种意志的物质生产条件、经济以外的因素等等。
另外，法律也有本质属性和非本质属性之分。法的本质属性，是指直接体现法的本质属性（如法的阶级性、人民性等等）；法的非本质属性，是指直接体现法的现象的属性（如法的国家强制性、规范性等等）。
（二）法的内容和形式
和法的现象和本质一样，法也有内容和形式之分。内容和形式，也是哲学上的一对范畴，二者也是辩证统一的关系。任何事物或系统都是内容和形式的统一。内容，是指事物或系统内部诸要素、过程的有机统一体；形式，是指表现事物或系统的内容的诸形态的总和。内容和形式既密切联系又有区别。
内容和形式，仅在一定范围和一定关系上才是确定的。因此，法的内容和形式，由于其范围和关系的不同，其具体含义也有所区别。例如，就法和经济的关系而论，法的内容是指社会经济条件，法的形式即法的本身。有时，法的内容指法的本质或法律规范的具体规定；法的形式则泛指法的内容的具体表现形式，即法的内容的各种结构或组织，包括各种部门法案的划分、法的效力意义上的法的渊源、其他各种法的分类以及各种具体法律制度、法律关系，等等。
根据马克思主义哲学理论，事物的内容决定其形式，形式发作用于内容、影响内容。适合内容的形式可以促进内容的发展，反之，不适合内容的形式则阻碍内容的发展；形式随内容的发展而发展。相同的内容由于条件的不同往往可以采取多种形式，同一形式在一定条件下也可以为不同的内容服务。马克思主义哲学上的内容和形式的原理，也完全适用于法的内容和形式的关系。因此，我们在研究法律时，应兼顾法的内容和形式；不能只看法的形式是否相同而不顾法的内容，也不能仅考虑法的内容而不顾其形式。在研究本国法律形式时，应注意法的形式的最优方案，即选择最能促进法的发展的形式。
（三）法不同于其他上层建筑现象的基本特征
根据马克思主义哲学现象和本质相互关系的原理，法的现象表现法的本质，
法的本质又以一定的现象表现出来。然而，法的现象又十分丰富，而且可以从不同角度加以分析。在此，我们从法和同一上层建筑中的其他组成部分（如国家、政党、思想意识、其他社会规范等）相比这一角度，来说明从现象上看，法具有哪些主要特征，即法与同一上层建筑中的其他组成部分相比，有何显著特点。以下，我们从五个方面对法的基本特征加以分析。
1，调节人们行为的规范
法的这一特征,表明法不同于同一上层建筑中思想意识和政治组织的特征。法
是调整人们行为的规范，也可以说，法是调整社会关系的规范。这两种说法是一致的。因为，社会是以物质生产为基础而结成的人们的总和，社会关系是人们在物质资料生产、流通、分配、消费过程中所形成的人与人的关系。人的行为既体现社会关系又反过来影响社会关系。
法是调节人们行为的规范（规则），是指法主要是由规范构成，但并不仅仅由规范构成。所谓规范（规则），即“标准”、“准则”。这也就是说，法主要是由一系列标准、准则构成，但又不仅仅限于标准和准则。这里讲的“人们”，是指自然人、法人、社会组织、社会团体、国家。这就是说，法律所调整的对象的主体范围，并不仅仅是“自然人”，还包括着法人、社会团体、社会组织乃至国家。也就是说，自然人、法人、社会组织、社会团体、国家，都在法的约束之内。
法是调整人们行为的规范，从现象上说，是说法具有规范性和一般性（普遍性、概括性）的属性。法的规范性，是指法为人们的行为提供了一个模式、标准和方向，从而为人们的行为划定了可以自由行动的界限；告诉人们哪些是应当做的、哪些是不应当做的、哪些是禁止做的，即告诉人们可以做哪些行为、不可以做哪些行为、禁止做哪些行为等等。人们做了不应该做的或禁止做的、未做应该做的，都是违法或者犯罪。
法的一般性（普遍性、概括性）主要包括以下几种含义：第一，法是一种抽
象、概括性的规定，适用的对象是一般的人或事即不特定的人或事；第二，它在它的有效期间是反复适用的，而不是仅仅适用一次的；第三，它意味着同样的情况同样适用，也就是人们通常讲的“法律面前人人平等”原则。
从法的规范性和一般性这两个属性中，还可以派生出法的其他一些属性：如法的连续性，即法在其生效期间一直有效；稳定性，即法具有延续性，不能朝令夕改；效率性，是指人人都可以及时依法行事，在法的规定范围内活动不必事先经过批准。
基于上述原因，有权制定法律规范的国家机关所发布的文件，也有规范性文件和非规范性文件之分。例如，具有法的规范性、一般性特征的文件，属于规范性法律文件；不具有法的规范性、一般性特征的文件，如委任状、逮捕令、营业执照、调解书等等，其虽具有一定的法律效力，但其不属于法的范围，只是适用于一定法律规范的产物。但是，在承认法院判决是法的渊源的国家，法院的判决书就是法的一种表现形式。
2，由国家制定或认可的
法是调整人们行为的规范，但是，并不是所有调整人们行为的规范都是法（如
道德、企业章程、宗教规范等等），只有由国家制定或认可的规范性文件才具有法的属性。法由国家制定或认可，也就是使法具有“国家意志”的形式。这是法与其他社会规范（如道德、宗教规范、政党规章、习惯礼仪等等）的明显差别。
法是由国家制定或认可，说明法的产生有两种形式：制定、认可。所谓法的制定，是指拥有立法权的国家机关，依照法定的职权和程序，以书面形式创制、认可、修改和废止法律、规范性法律文件的活动；是掌握国家政权的阶级把自己的意志上升为国家意志的活动。国家制定的法，通称成文法或制定法。例如，《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等等，都属于制定法。所谓法的认可，是指国家特定机关，依照法定的职权和程序，将某些传统习惯、国际惯例、国际组织规则等，认定或承认其具有本国国家法的效力的活动。法的认可，也是国家一项重要的立法活动。法的认可，一般表现为国家通过立法的形式承认某习惯、国际惯例在本国的法律效力；加入某国际组织，承认该组织章程在本国具有法律效力等等。
应当注意的是，首先，法的制定或认可，是从法作为一个整体并以国家名义制定或认可来说的。实际上，构成这一整体的各个法律、法规，是由各种不同层次或不同类别的国家机关制定或认可的。至于有哪些机关制定或认可，以什么方式制定或认可，以制定为主还是以认可为主，在不同时期，由于社会制度、国家或法律传统的不同，往往有很大区别。
其次，习惯、国际惯例经国家机关依法认可具有法律效力后，即成为习惯法；某种习惯的内容被吸收到成文法中后，这一习惯的内容就转化为成文法（如西欧封建社会中有不少国家制定的习惯法汇编。其之所以称为“习惯法”，是由于其是指这种成文法来源于习惯）。
再次，法是由国家制定或认可的的特征，对以成文法或制定法为主的国家，如西方的民法法系国家（如法国、德国等国）和现代中国，是特别适合的。但对以英美为代表的普通法法系国家来说，由于他们是以成文法与判例法并重（即法对人们有约束力，而法院先前的判决，对今后同类案件具有一定的约束力），因而判例的形成也就意味着国家授权特定法院对判例法的制定或认可了。
还有，法是由国家制定或认可的这一法的基本特征，表明法又具有权威性、普遍性、统一性的非本质属性。法的权威性，是指法代表国家主权即最高权力的意志。法的普遍性和统一性，是指在法在国家主权所及的范围内普遍有效并相互一致和协调。
3，规定了人们的权利、义务、权力
法规定或确认了人们法律意义上的权利、义务、权力，这是法的又一个基本特征。权利、义务、权力，是法学理论的极其重要的概念。法的这一特征，表明法与其他社会规范的区别。有的社会规范（如政党或其他社会组织的规等）也规定了各自的成员的某种权利和义务，但在内容、范围和保证实施的方式等方面，法律上的权利和义务同其他社会规范中所规定的权利和义务，是有很大区别的。像道德、宗教规范等，是仅规定了义务而无权利的。
应当注意的是，法规定了人们的权利、义务、权力等，其中的“人们”是泛指，在法学上讲是指能成为法律关系的主体。包括个人（自然人）、社会组织、国家机关以至国家本身；这里讲的权利和义务有时也是泛指，其中包括国家机关及其代理人在执行公务时所行使和承担的权力、职权和职责。严格地说，权利、权力、义务，都有其特有的含义，在此我们先不论及。
法规定了人们的权利、义务、权力这一特征，说明法具有现实性属性，即法律
规定了人们可以或不可以如何行为、应该或不应该如何行为，为人们的行为指明了方向。
4，是由国家强制立来保证实施的
法是由国家强制立来保证实施的，这是法的又一基本特征。思想意识不具有任何
强制性特征，法律以外的其他社会规范也都有不同性质、一定形式、一定程度的强制力。但法律以外的其他社会规范的强制力不是以国家的名义并由国家专门机关所实施的，而法的强制力是由国家专门机构代表国家所实施。
对任何社会的法来说，都不可能指望全体社会成员都会自觉遵守。因此，法必须由国家的强制力来保证其实施，也即对违法行为实施不同形式的追究以至制裁。法的强制力与法律制裁又是既有区别又有联系的概念。这一特征表明法的强制性是法的一个非本质属性。
5，是一系列法律规范的总称
法是一系列法律规范的总称，是法的又一特征。也就是说，我们所称的“法”，
是指广义上的法。其不是指某一部具体法典，而是指一定社会的全部法律规范的总和。
在此，我们可以根据法的基本特征给“法”下一个定义：法，是指国家制定或认可，体现以统治阶级为代表的国家的意志，它规定了人们的权利、义务、权力，并由国家强制力保证事实的法律规范的总和。法学，则是以法为研究对象的科学。
（四）法的要素
法和国家是由一定的领土、固定的居民、拥有主权等要素构成的一样，也有其一定的要素。构成法的要素主要有法律规则（规范）、法律概念、法律原则。
1，法律规则（规范）
（1）法律规范与法律规则
法是一种规范或规则。我国古代思想家曾指出：“尺寸也，绳墨也，规矩也，衡
石也，斗斛也，角量也，谓之法。”
在汉语中，规则和规范二字的词义基本上是同义的。在中外法学中，法律规则和法律规范也是通用的。我们认为，法律规则或法律规范是一种社会规范，即一定社会的社会群体中一般成员共同的行为规则和标准。社会规范包括法律规范、道德规范、政治规范、宗教规范等等。但法律规则（规范）则不同于其他社会规范。
（2）法律规范的逻辑构成
从逻辑上讲，每一法律规范都是由行为模式和法律后果两部分构成。行为模式，
是指从大量实际行为中概括出来，作为行为的理论抽象、基本框架或标准。行为模式不是实际行为本身，它没有实际行动中的具体细节。
行为模式大体上可分为三类：可以这样行为，应该这样行为，不应该这样行为，这三种行为规范意味着有三中相应的法律规范：授权性规范，命令性规范，禁止性规范。命令性规范、禁止性规范合称为“义务性规范”，即通常所说的“令行禁止”。所谓“令行”，即应当这样行为，法律为人们设定了积极的义务；所谓“禁止”，即不应该这样行为，法律为人们设定了消极的、不作为的义务。此外，以上三类法律规范中的每一类又可以再分为若干类。如授权性规范就可以分为鼓励性规范、容许性规范等。
法律后果，一般是指法律对具有法律意义的行为赋予某种结果。它大体上可以分为两类：肯定性法律后果，否定性法律后果。肯定性法律后果，是指法律承认这种行为合法、有效并加以保护以至奖励；否定性法律后果，是指法律对某种行为不予承认、加以撤销以至制裁。
法律规范在成文法中由法律条文体现出来，但一个法律规范并不等于一个法律条文，一个法律条文可以包括在几个法律条文中；一个法律条文中也可能包括几个法律规范。
（3）法律规则的分类
按照法律规则本身的性质，可以对其从不同角度加以分类。第一，按照行为模式
的不同，分为授权性、命令性和禁止性规范；第二，从对规则有无依赖性的角度，可以将法律规则分为调控性和构成性规则；第三，从规则是否听任行为人选择的角度，法律规则可以分为强行性规则和任意性规则；第四，从法律规则的内容是否确定的角度，可将法律规则分为确定性规则、委托性规则、准用性规则。等等。
2，法律概念
概念，是指揭示事物本质属性、特有属性或规律的思维方法。法律概念，是法律
上规定的或人们在法学研究、法律推理中通用的概念。它不是法学家任意创造出来的，而是法学家从无数有关法律的实践中概括出来的。例如,人类在古代社会就从相互取得一致的行为中逐步形成了“合同”的概念；从侵犯他人人身和财产的行为并对这些行为加以报复的现象中总结出“犯罪”和“刑罚”的概念。
法律概念的内涵和外延都不是固定不变的，它们随着社会生活的发展、法制水平和法学家的认识水平的发展而不断发展变化。法律概念不同于法律规则或法律原则，但法律概念却是适用法律规则或法律原则的必不可少的因素，各国法律中都有许多法律概念的规定。例如，我国《刑法》总则中许多条文都是有关刑法的基本概念，如犯罪、故意犯罪、过失犯罪、犯罪未遂、犯罪中止等；我国的《民法通则》中也规定了大量的关于民法的基本概念，如法人、个体工商户、合同、债、财产所有权等等。
3，法律原则
法律原则，是指法律上规定的，用以进行法律推理的准则。法律原则不是法律规
则，其既没有规定确定的状态，也没有规定具体的法律后果，但在创制法律、理解或者适用法律的过程中，其是必不可少的。没有法律概念，就不可能有法律规则和法律原则；但没有法律原则，则不能确定法律规则和形成法律概念。法律原则不仅可以指引人们如何正确地适用法律规则，而且在没有相应法律规则可以适用时，其可以代替法律规则加以适用、作出裁决，即较有把握地应付没有现成规则可适用的新情况。例如：我国《民法通则》规定的“公平原则”，在具体案件中当事人的责任和权利义务难以分清的情况下，法官就可以依据“公平原则”进行裁决。
法律原则与法律规则的关系，对制定法（成文法）来说是比较明显的。但因判例法中的法律原则较为模糊，按照西方资产阶级法学家帕特森的解释，其作用有以下三种：第一，限制法律规则的范围；第二，扩展法律规则的范围；第三，通过创造新前例并最后建立新规则的方式解决法律的“空隙”问题。
我国是社会主义国家，党的政策对国家的法律，无论是法律原则或法律规则，都有知道意义和作用。

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