司法考试法理学经典复习资料

第一章 法的本体

　　（一）法律解释

　　1.法律解释的含义

　　注意一点：法理学教材中讲的法律解释，是从规范性法律解释这个角度上讲的，指的是全国人大常委会、最高院、最高检作出的解释。

　　2.法律解释的种类

　　（1）最重要的一个分类：正式解释与非正式解释。正式解释就是有权主体作出的解释，具有规范性的效力。无权解释，就是无权解释，不具有规范性的效力，甚至没有任何法律效力。正式解释，根据解释的国家机关的不同，可分为立法解释、司法解释和行政解释。

　　（2）限制解释、扩充解释、字面解释

　　例1 ：婚姻法规定，“婚姻法上的子女，包括婚生子女、非婚生子女、继子女、养子女”。这五种解释是什么解释？扩充解释。

　　例2：从民法来看，近亲属包括父母、子女、配偶、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙女子、外孙女子，还包括其他有抚养赡养关系的人，刑事诉讼法则规定，近亲属包括父母、子女、配偶、同胞兄弟姐妹……。可见，刑事诉讼法的解释为限制解释。

　　3.法律解释的方法

　　看一下即可，具体包括：文义解释、历史解释、体系解释和目的解释。其中，最重要的是目的解释。目的解释是指从制定某一法律的目的来解释法律。注意：“这是讲的目的不仅是指原来制定该法律的目的，也可以指探求该法律在当前条件下的需要；既可以指整部法律的目的，也可以指个别法条，个别制度的目的。”

　　这里要注意的是，全国人大常委会可作出法律解释，而在作法律解释时，需有特定机关提出法律解释案。提法法律解释案的主体包括：中央军委、国务院、全国人大常委会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会，此外，还有一个较特殊的即省级人大常委会。

　　（二）法律推理

　　1.法律推理的概念

　　法律推理，就是在法律论辩中，运用法律理由的过程。简单地说，法律推理无非就是前提加法律上的理由，然后达到一个结论。在法律上，其前提有两个：事实和法律。结论是具有法律约束力的决定。

　　2.法律推理的类型

　　（1）演绎推理。由大前提、小前提和结论三部分组成。

　　（2）归纳推理。

　　例：有甲、乙、丙三个案例，存在某种相似性，把相似性抽象出来，形成一般的规则。这就是一个归纳的过程。

　　（3）类比。例：在先判例只有一个，现也审理这样的一个案件，这两个案件存在某种相似性。运用在先判例的同样的方法来处理现在的案件，就是类比。

　　在法理学上，前两章是重点，后两章是在前两章基础上的继续阐述。现在，梳理一下前两章的内容。

　　第一节法的本体

　　首先，法的定义，即法是什么。可从本质、特征、作用三个方面来认识法是什么，法的本质分三个层次来把握：一是正式性；二是阶级性；三是社会性。特征有五个方面；一是规范性；二是国家意志性；三是普遍性；四是以权利义务的内容；五是强制性与程序性。作用分两大方面：规范作用和社会作用。规范作用分五方面，社会作用分两个方面。

　　第二节法的价值。

　　法的价值分为基本价值和一般价值。基本价值有三：自由、秩序、政。在法的价值发生冲突时，可采纳的处理原则有三个：一是位阶；二是平衡；三是比例。

　　第三节法的要素。

　　有三个要素：法的概念、法律规则、法律原则。就法的概念而言，注意其分类。法律规则，注意其逻辑结构和分类。法律原则，注意法律原则与法律规则的区别。

　　第四节 法的渊源与分类。

　　对法的渊源，首先要从效力渊源来理解。注意正式渊源与非正式渊源这种分类。我国的非正式渊源包括习惯和国家政策。至于其他具体的渊源，把握由哪些国家机关制定，该国家机关的制定权范围，同时把握制定过程中有哪些批准程序。分类，并不很重要，注意一下即可。

　　第五节法律部门与法律体系。

　　这是从内容上来把握的。注意划分法律部门的标准：主要是调整对象，其次是调整方式。把握法律体系时，注意两点，一是仅指国内的，不包括国外的；二是指现行的。

　　第六节法的效力。

　　第七节法律关系

　　第八节法律责任。

　　法律关系无非是有效力的，法律规范在现实生活中的实现而已。如果法律关系遭破坏，则通过法律责任的追究来恢复正常的法律关系。

第二章法的运行

　　首先是立法，通过执行、司法、守法，法律规范得以在现实生活中实现。法律监督则是对法的运行过程进行监督。法律推理与法律解释是法律运行的一个环节。

第三章法的演进

　　（法的现代化是新增内容，法的传统是考查的重点，每年都会涉及到。）

　　教材中，我们强调以下几方面：

　　第一节法的起源

　　1.法产生的过程与标志

　　法产生的根源有：经济根源、阶级根源、社会根源。主要注意法产生的主要标志：一是国家的产生；二是权利义务观念的形成；三是法律诉讼和司法的出现。

　　2.法与原始社会规范的区别

　　（见61页，实质上就是把握法的特征。）

　　3.法产生的一般规律：

　　（1）法的产生经在了从个别调整到规范性调整，一般规范性调整到法的调整的发展过程；

　　（2）法的产生经历了从习惯到习惯法，再由习惯法到制定法的发展过程；

　　（3）法的产生经历了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分化，法的相对独立的发展过程。

　　第二节法的历史发展

　　法的历史类型，其实是一种分类。分类标准为阶级性。具体而言，法的历史类型可分为奴隶制法、封建制法、资本主义和社会主义法，注意区别法的历史类型、法的体系、法的渊源这几个概念。

　　例：我国的法律渊源有民法、刑法。这不对。

　　资本主义法：

　　（1）注意，在封建社会中后期，逐步出现了带有资本主义因素的法，主要有：商法的兴起，罗马法复兴，资本原始积累的法律的出现，宪法性法律的开始制定。

　　（2）自由资本主义时期，民法的三大原则：私有财产神圣不可侵犯、契约自由、过错责任。

　　（3）资本主义法的发展，垄断资本主义时期出现了“社会本位”现象。

　　法的继承与法的移植：

　　（1）注意二者的区别：法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受。法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴。

　　（2）法的继承和根据和理由：社会条件的历史延续性、法的相对独立性、法作为人类文明成果、法的发展历史看一下即可。

　　（3）这里强调一下法的继承的内容：

　　第一，法律术语、技术、形式；

　　第二，有关社会公共事务的法律规定；

　　第三，反映市场经济规律的法律原则和规范；

　　第四，反映法的一般价值的原则。

　　关于法的移植：

　　（1）法的移植的必要性，2002年已考过。 （2）法的移植的类型：

　　第一，经济、文化、政治处于相同或基本相同发展阶段的国家之间相互移植；第二，落后国家对发达国家的移植；第三，区域性法律统一运动和世界性法律统一运动。

　　第三节法的传统

　　一、法的传统与当代中国法的传统 法的传统是世代相传、辗转相承的有关法的观念、制度的总和。

　　中国法的传统：

　　（1）中国古代法的传统表现为：

　　第一，在秩序的规范基础上，礼法结合，以礼为主；

　　第二，在秩序价值基础上，等级有序，家族本位；

　　第三，在规范的适用方面，恭行天理，执法原情；

　　第四，在法律体系的内容结构上，民刑不分，重刑轻民；

　　第五，在秩序的形成方式上，追求无讼。

　　（2）现代法的传统。从文化的角度讲，现代中国法律文化的渊源主要有：

　　第一，社会主义的；第二，西方法律制度和法律思想；第三，中国古代法传统。

　　二、法律意识

　　法律意识是指人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称，是社会意识的一种特殊形式。

　　1.法律意识是法律文化最内在的、深层次的因素。

　　2.法律意识的作用，体现在立法、执法、司法、守法等方面，不必多说。

　　三、两大法系

　　划分的依据主要是法的传统。这里强调一点：美国、英国属英美法系，但是在英国的某些地区，属大陆法系，如英国苏格兰具有很浓重的大陆法系因素，而美国路易斯安娜州的法律具有大陆法系的特征。加拿大的魁北克省也保留着大陆法传统。

　　两大法系的区别：

　　（1）从法院体系来讲，英美法系国家的法院对三大诉讼是一块儿受理的，但在大陆法系有独立的行政法院。

　　（2）法律概念上，如大陆法系有“物权”概念，英美法系无此概念，而是用“财产”这个概念。

　　（3）法律适用技术上，大陆法系常用的是演绎推理，英美法系常用的则是归纳和类比。

　　（4）法律观念上也存在区别。

　　第四节 法的现代化

　　外源型法的现代化与特点：

　　（1）具有被动性；（2）具有依附性；（3）具有反复性。

　　第五节 法治理论

　　一、法制与法治的区别

　　法制指法律制度的总称，法治强调的是一种治理，社会主义法制包括两个层面：一是制度，同时也包括实践。社会主义法治则是指社会主义国家依法治国的原则和方略，即与人治相对的治国理论、原则、制度和方法。

　　法治与法制的主要区别：

　　（1）法治一词明确了法律在社会生活中的最高权威；

　　（2）法治一词显示了法律介入社会生活的广泛性；

　　（3）法治一词蕴涵了法律调整社会生活的正当性。法制没有这些涵义。

　　二、社会主义法治国家。

　　社会主义法治国家的基本标志，可以分为制度条件和思想条件两个方面。

　　1.制度条件：（1）法律体系；（2）法制机制；（3）司法系统、司法队伍；（4）律师制度。

　　2.思想条件：（1）法律至上；（2）权利平等；（3）权力制约；（4）权利本位

第四章 法与社会

　　第一节 法与经济

　　1.注意法与科学技术

　　科学进步对法的影响：

　　A.对立法的影响； B.对司法的影响；C.对法律思想的影响；D.对法律方法论的影响。

　　2.法对科技进步的作用：

　　A.运用法律来调整科技管理活动；

　　B.对于科技经济一体化特别是科技成果商品化，具有积极的促进作用；

　　C.对科技活动和科技发展所引发的各种社会问题的抑制和预防作用。

　　第二节 法与政治

　　1.这里着重把握的是法与执政党政策的区别。

　　二者的区别有：

　　（1）意志属性不同；（2）规范形式不同；（3）实施方式不同；

　　（4）调整范围不尽相同；（5）稳定性、程序化程度不同。

　　2.法与国家

　　（1）法与国家的一般联系

　　注意：这里的“国家”，指的是国家政权或国家权力意义上的国家，换句话说，这里说的就是法与国家权力的关系。

　　（2）法与国家权力构成互相依存，相互支撑的关系。首先法赋予国家权力的正当性、合法性，其次国家权力存在的基础有四：国家义务实惠，个体权利保护，社会整合，法的创设和实施的需要。

　　（3）法与国家权力也存在紧张或冲突关系。法对权力的合法性予以确认，同时也对权力予以约束和限制。近现代法治的实质就在于“控权”。

　　第三节 法与道德

　　1.法与道德的区别：

　　（1）生存方式上的建构成与非建构性；（2）行为标准上的确定性与模糊性；

　　（3）存在形态上的一元性与多元性；（4）调整方式上的外在侧重与内在关注；

　　（5）运作机制上的程序性与非程序性；（6）强制方式上的外在强制与内在约束；

　　（7）解决方式上的可诉性与不可诉性。

　　2.法与道德的联系：

　　（1）本质上联系，关注的是恶法与为法的问题；

　　（2）在内容上的联系，存在相互渗透的密切联系，法律是最低限度的道德；

　　（3）功能上的关系，各具优势，形成互补。现代强调的是“法治”，法律为主要手段，道德为补充手段。

　　第四节 法与宗教

　　1.法与宗教的联系

　　法与宗教的联系：

　　（1）法在起源阶段同宗教有着一致性关系，总是与宗教典礼和仪式密切相关；

　　（2）在人类早期阶段，公共权力总是借助于神的力量来支撑；

　　（3）宗教同法的价值有某些相通之处，两者的出发点和目的都包括“使人同善”。

　　（4）法和宗教都是实现社会控制的规范体系。

　　2.法与宗教的区别

　　（1）产生的历史条件不同；（2）产生方式不同；（3）调控范围和作用不同；

　　（4）调整方式和实现方式不同；（5）形式不同。

　　3.法与宗教的相互影响

　　宗教对法的影响体现在三个方面：一是立法；二是司法；三是守法。

　　法对宗教的影响，在不同的国家有所不同。在政教合一的国家，法对宗教的影响是双向的：一方面，法可以作为同教的工具和卫护者；另一方面，法又可作为异教的破坏力量。在政教分离的国家，法对各种宗教持中立态度，法保障宗教信仰自由。

　　第五节 法与人权

　　一、人权的含义

　　所谓人权，是指人的个体成群体，基于人的本性，并在一定的历史条件下基于一定的经济结构和文化发展，为了自身的自由存在、自由活动、自由发展以能够真正掌握自己的命运，而必须平等具有的权利。

　　（1）人权的主体包括个人和群体；

　　（2）人权的客体包括各种物质和精神的需要和利益，最重要的基本人权是生存权与发展权；

　　（3）自由是人权的内容要素，平等是人权的形成要素；

　　（4）人权在本质上具有历史性。

　　二、人权的层次

　　分为三个层次；（1）应有权利（2）法律权利；（3）实有权利。

　　三、法与人权的一般关系

　　注意：人权的确立，取决于国家的社会制度、经济制度和法律制度，也取决于一个社会和民族的文化、历史传统和信念。

　　法与人权的一般关系：

　　（1）人权可以作为判断法律善恶的标准；

　　（2）法是人权的体现和保障。与其他保护手段相比较，法对人权的保障具有如下明显的优势：第一，它设定了人权保护的一般标准；第二，人权的法律保护的国家强制力为后盾。