生育权性质之辩

发布日期：2010-04-20 作者：110网律师

生育权性质之辩
(转自《法制与经济》)
[摘要]
生育权的性质可以从两个角度解读：首先，从延续后代的角度来讲，生育是无需法律确认的自然法意义上的“天赋人权”，是应然性权利；其次，从权利保护的角度来讲，生育权是宪法性权利。作为“天赋人权”的生育权，在成文法的国家无法直接获得保护。因此通过在实在法里加以规定从而使其获得保护。
[关键词]生育权；基本人权；宪法性权利
一、问题的提出
2002年9月1日，我国颁布实施《中华人民共和国人口与计划生育法》（以下简称《人口与计划生育法》）。这部法律是我国人口与计划生育工作领域的一部基本法律，它将我国计划生育这一基本国策用法律的形式确立下来，将具有中国特色的综合治理人口问题的成功经验上升为国家的法律制度，并以“三个代表” 的重要思想为指导，坚持以人为本、以人的全面发展为中心，把依法管理与维护公民合法权益、约束政府行政行为与规范公民生育行为，以及公民实行计划生育的权利和义务有机地统一起来，使人口与计划生育工作更加符合人民群众的利益，从而为促进人口与计划生育事业的持续健康发展提供了法律保障，对有效地控制人口的过度增长，提高出生人口的素质，必将产生重大而深远的影响。[1]
《人口与计划生育法》第十七条规定“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。” 由此，“男人也享有生育权”、“公民不分性别均有生育权”、“男性生育权首次得到了法律的认可。”等说法便不绝于耳。事实上，《人口与计划生育法》第十七条并没有专门强调男性的生育权，只是说“公民有生育的权利”，公民固然包括男性，但该法并没有专门强调男性享有生育权，之所以会有如此反响，主要是在此之前，《妇女权益保障法》规定“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由”，但是却没有哪部法律规定男性的生育权。司法实践中丈夫向私自堕胎的妻子索赔败诉的案例也时有发生。于是乎，这部法律一经出台，人们忽视了它的宪法性法律性质，而是抠住“公民”二字衍生到“男性生育权”去了。目的是想借此使以前法院以“无法可依”为由而拒绝受理的夫妻间生育纠纷变得有法可依，使丈夫们能够理直气壮地要求妻子生育子女，至少也要落个赔偿之类的结果。于是全国各地状告配偶侵犯生育权的案件频频出现。除了最终和解的，各地法院的判决理由和结果也不尽同。当然，在全国各地不断涌现丈夫起诉妻子索要生育权的同时，也有人产生了疑惑：生育权的具体实施最终还得依靠女性，男子的生育权最终要通过女性主体才能实现，生育权是一种选择的权利，作为女性，可以选择生育也可以选择不生育。有鉴于此，女性享有最终决定权，任何男性都不能强迫女性生育，任何法律也不可能硬性规定女性应该尊重男性的生育权而违背自己的意愿，因此法律在保护男女平等的基础上还要强调保护妇女。即使在有法可依之后，法院还是很难就实现生育权的诉讼请求进行判决。于是就有人哀叹“尴尬的男性生育权”。
《妇女权益保障法》并没有否认男子的生育或不生育的权利，正如一些专家所指出的那样，在现有的联合国文件和我国法律中只谈到妇女的生育权，与历史上的男女不平等有关。在男尊女卑的传统社会，妇女可能基于丈夫的要求被迫生孩子。为了加强对弱势群体的保护，联合国的人权文件和我国的法律才特别强调妇女的生育权。这里有一个前提，即男人的生育权是不言而喻的，故特别规定妇女享有该权利，使妇女这一弱势群体在法律上与男性强势群体平等起来。因此，将新出台的《人口与计划生育法》中关于“公民有生育的权利”的条款解读为“首次对男性生育权作出认可”或“妻子再也不能剥夺丈夫生育权”有失偏颇，据此提起的丈夫状告妻子索要生育权的案件就显得荒谬。
二、问题的实质
那为何有关生育权的探讨演化成了一场关于男性生育权的争论？笔者浅见，这源于对《人口与计划生育法》第17条所确立的“生育权”性质的理解比较混乱。那么生育权到底是一个什么样的权利呢？目前，多数学者主张生育权是一项民事权利。尽管在是人格权还是身份权上尚有分歧，但在“生育权是民事权利中的人身权”这一点上似乎已经达成了共识。但是，人身权属于"私权"，是属于自然人或法人享有的民事权利，是相对于"公权"，即政治权利而言的。人身权源自于法国1789年的《人权宣言》中提出的"天赋人权"的思想。按法国民法典的规定，人在民事法律关系中处于完全独立的主体资格地位，体现以人至上、以人为本的原则。任何人不能违背他人意志而强迫他人为或不为某种民事行为；从而，任何人也不能侵害与他人人身密不可分的、密切相关的民事权利。男性的生理特征、生殖技术决定，男性要达到生育目的，必须借助女性身体。而生育过程意味着以女性身体换取新生命的过程，它伴随的是痛苦和压力，还有对身体的伤害。如果女性自愿承受，当无可厚非；如果女性拒绝承受，任何事先约定都不能作为强制女性进行生育的根据。不管是未婚男性还是已婚丈夫，他们所享有的生育权的实现都是建立在女性身体伤害的基础上。男性生育权无论是作为人格权或是身份权，男性生育权作为实体权利不能成立，这也就意味着当女性享受生育权带来的“不生的自由”时，男性由生育权带来的“生的自由”客观上就无法享有。男性不能强迫女性生育，法院更是无法强制执行。另外，2008年4月1日开始实施的最高人民法院《民事案件案由规定》，并没有“生育权纠纷”这样一个案由。也就是说即便《人口与计划生育法》规定了“生育权”，我国法院仍然没有承认它是民事权利并作为民事案由加以规定。这也就意味着如果夫妻就是否生育产生分歧，一方不配合对方实现生儿育女的愿望，并不能以对方侵犯生育权为由向法院提起民事诉讼从而提出精神损害赔偿的诉讼请求。既然如此，依笔者浅见，它并不像有些人认为的那样，是夫妻双方互相享有的一项民事权利，也就是说，夫妻一方并不构成对方生育权的义务主体。生育权既然不是民事权利，那到底是什么性质的权利呢？生育权是一种基本人权，这在世界范围已成为共识。1968年5月《德黑兰宣言》第16条明确“父母享有自由负责决定子女人数及其出生时距的基本人权”。1974年《世界人口行动计划》、1984年《墨西哥城宣言》和1994年《国际人口与发展大会行动纲领》也均指出：“所有夫妇和个人都享有负责地自由决定其子女人数和生育间隔以及为达此目的而获得信息、教育与方法的基本权利。”这些国际条约充分说明，生育权作为一种基本人权已经成为国际社会的共识。但作为基本人权的生育权，如同劳动权，休息权等基本人权一样，若要获得具体保护，以权利解决具体纠纷，必须通过国内立法构建具体的制度才能实现。如同劳动权和休息权那样，生育权是一项保证人类得以延续、生存、发展的基本人权，它应当从宪法的高度在实在法中加以体现和落实，应以宪法性权利的身份处于法律构建的权利体系之巅。但是由于我国人口基数大的国情导致我国现行宪法在立法的当时并没有把生育作为公民的一项基本权利加以规定，相反，只是规定“夫妻双方有实行计划生育的义务”。如果说在《人口与计划生育法》颁布之前，我国根本没有“生育权”这项实体权利的话，那么在这部法律颁布之后，我国通过法律构建的权利体系中的的确确已经确立了这项权利，那它在该权利体系中到底处于怎样的一个地位呢？宪法权利有广义、狭义之分。广义的宪法权利与人权同义。狭义宪法权利是指宪法文本中规定的所有“公民的基本权利”。生育权在各国宪法中都没有明文规定。我国也是如此。因此，生育权不是狭义的宪法权利。如果作为广义的宪法权利，和人权一样，都是应然权利，而不是一个制度构建，其功能仅仅是“限制与抵抗国家权力可能带来的侵害”，是“社会个体主观的公权，具有防御性质。它只存在于国家与个人之间的关系上!’。[2]作为宪法权利的生育权反映了国家权力与公民权利的相互关系，形成国家机关与公民之间利益分配和权利制约的纽带，是一个国家政治制度运行的基础。如平等权、政治权利和自由、文化和精神活动的权利和自由、人格自由与人格尊严、社会经济权利(劳动权、休息权、物质帮助权)、获得权利救济的权利等。[3]更何况2002年出台的《人口与计划生育法》作为一部宪法性法律明确规定了“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”这可以看作是对我国现行宪法第四十九条的一个补充。当然任何权利都不是绝对的，生育权也不例外，所以《宪法》和《人口与计划生育法》都强调了公民有依法实行计划生育的义务。这也是为了社会的可持续发展。
三、问题的意义
对权利本质的探究虽说是认识问题，但该认识却是法律制度构建和运行的基础。对生育权本质的认识可以从两个角度进行解读：首先，从延续后代的角度来讲，生育是无需法律确认的自然法意义上的“天赋人权”，是应然性权利，但作为应然性权利的生育权，在成文法的国家无法直接获得保护。因此通过在实在法里加以规定从而使其获得保护。这个时候自然法上的应然性权利就披上了实在法上实体性权利的外衣。应然性生育权解决了立法不禁止生育的问题；实体性生育权才能解决实践中的纠纷。实践中哪些纠纷可以获得“生育权”的救济？单位或社会机构侵害自然人的生育权是一种比较常见的现象，比如单位或社会机构的“入职不满一年不许休产假”、“无怀孕指标女工不准生”、“强迫员工签不生育‘自愿书’ 婚后三年不要孩子”等内部规定都是侵犯了公民所享有的宪法性权利“生育权”。解决此类纠纷，可以要求法院确认该条款无效，要求单位或社会机构停止侵害；正如前文所述，夫妻一方并不构成对方生育权的义务主体。这也就意味着生育权不能用来解决夫妻之间的生育纠纷。那么，夫妻间生育纠纷该如何解决呢？俗语有云“清官难断家务事”，并非所有的矛盾都可以诉诸法律，对簿公堂。法律不是万能的，法律的有效性在于其局限性，它不可能涵盖所有的社会关系尤其是婚姻家庭关系。在一方生育愿望不能实现之时，夫妻首先应当充分协商，从而重新获得生育机会：如果双方在此问题上无法协商或经协商未果，则只能采用排除权利实现障碍即解除婚姻的办法，让婚姻中的一方另外创造条件实现他(她)的生育愿望。
那生育纠纷是否构成离婚的要件“感情破裂”呢？在我国这样一个有着深厚传统观念的国家，当一个婚姻失去其应有的生育功能时，除非是双方自愿，否则多半会破裂。生育同感情一样在一个婚姻中具有基础地位，特别是当不生育纯粹是由于人为的原因造成时更是如此，因为对方一旦发现真相，感情上将受到极大伤害。感情破裂可以成为一方提出离婚的理由，无法生育同样也可以成为一方提出离婚的理由，也有人提出，在将来制定《婚姻家庭法》时，可以考虑在离婚条件中补充规定：男或女有生育能力而拒绝生育，双方又达不成协商解决措施时，可以作为离婚的理由。[4]有人甚至认为无法生育可以作为主张感情破裂的理由。当然，如果当事人自己不提出离婚，说明其认为婚姻的基础尚未丧失，法院不应主动干预，毕竟民事法律最主要的功能是指导而非强制，符合相关要件而不为并不违法。而如果受害方提出离婚，法院的态度要明确，只要调解不成，就应判决离婚。[5]
[参考文献]
[1]郑红：“《中华人民共和国人口与计划生育法》讲话”，引自钱塘法治（//www.qtfz.gov.cn/longtext/42_001.html），最后访问时间：2009-4-14 11：08
[2]周叶中：《宪法》，法律出版社2006年版，第160页。
[3]参见俞子清主编：《宪法学》，中国政法大学出版社2004年6月修订版；韩大元主编：《比较宪法学》，高等教育出版社2003年10月第1版；
许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年10月第1版。
[4]王之、强美英：《夫妻生育权平等的冲突及其法律思考》，载《医学与哲学(人文社会医学版)》2007年10月第28卷第10期总第342期.
[5]邢玉霞：《夫妻之间生育权冲突之救济》，载《中国科技信息》2007年第15期。

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