由非法用工引发的工伤保险争议

原告张某在被告马某的砖厂工作，2004年12月28日，张某在粉碎煤矸石的过程中致左足部趾骨骨折，经住院治疗后出院。张某到劳动部门要求处理，劳动部门口头答复，因砖厂无营业执照，应按雇佣关系由法院受理。2005年12月26日，张某向法院提起诉讼，要求被告按雇佣关系给付医疗费、误工费、护理费计1.2万元，并申请法院委托鉴定机构给予伤残等级评定，待鉴定结果确定后再追加伤残补助费、赔偿金。
    经查，马某砖厂前身系集体企业，2000年被吊销营业执照，后经马某个人投资和改造后继续生产，砖厂有职工近百名，张某在马某砖厂粉碎车间工作。一审法院认为，此案应由劳动仲裁部门先行处理，张某撤回鉴定申请和诉讼，改向市劳动部门申请劳动能力伤残评定，劳动部门予以受理。那么，本案是企业非法用工双方形成事实上的劳动关系，还是按一般雇佣关系处理，审理中存在争议。
    【观点一】由于本案实质上是马某自然人个体以盈利为目的生产经营，因其未办理营业执照，不符合劳动法规定企业用工的主体资格，张某与马某不能形成劳动关系，双方只能形成雇佣关系，张某以雇佣关系向法院起诉，法院应当依法受理，实体上适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条关于雇佣关系的规定。
    【观点二】张某与马某砖厂形成事实上的劳动关系，本案系非法用工单位与相对人之间的工伤保险争议纠纷，应按照国务院关于工伤保险条例的规定，适用劳动和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（以下简称《办法》），由劳动仲裁部门先行处理。
    劳动关系，还是雇佣关系
    一般情况下，是否具有合法的劳动用工权，是区分劳动关系和雇佣关系的重要标准。在劳动关系中，强调用人单位具有合法的劳动用工权。就企业而言，只要该企业经过工商部门核准登记，均可认为该企业拥有合法的劳动用工权。即使企业与劳动者双方未签订劳动合同，只要双方实际履行了劳动权利和义务，就形成了事实上的劳动关系，而非雇佣关系。
    另一方面，是否具有合法的劳动用工权，不是区分劳动关系和雇佣关系的唯一标准。只要用工双方形成事实上的劳动关系即可否定雇佣关系的适用，不必拘泥于用工主体的约束。无论从行业性质、生产规模、从业人员数量、报酬分配方式、经营存在时间等方面考查，马某砖厂更符合一般企业的特征。张某在马某粉碎车间工作，按月领取工资报酬，与马某砖厂已经形成了事实上的劳动关系。依据《办法》中关于非法用工单位的相关规定，劳动关系的用工分为合法用工和非法用工。在本案中，马某以砖厂名义从事经营活动，既无营业执照也未进行依法登记备案，以营利为目的，长期用工，且具有一定规模，因此，应当认定马某砖厂为非法用工的主体。不能仅仅因为马某砖厂无营业执照，就否定双方形成的事实上的劳动关系。事实上，经过工商登记注册的企业亦可能因为使用童工而成为非法用工的主体。
    工伤保险的范围
    保险条例第二条规定，中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。该法第六十一条规定，本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。该法第六十三条规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定。双方就赔偿数额发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。由此可见，我国工伤保险条例第二条和第六十三条扩大了企业的范围（包括非法用工单位），扩大了适用工伤保险的范围（包括有雇工的个体工商户）。第六十一条扩大了“职工”的范围，包括各类企业的职工和个体工商户的雇工，而且还涵盖了非法用工主体，均享有工伤保险待遇权利。
    《解释》第十一条和第十二条对受工伤保险条例调整的劳动关系和工伤保险范围的，明确规定不能按照一般雇佣关系处理。
    如何保护雇佣关系？
    雇佣关系分为一般雇佣关系和受工伤保险条例调整保护的雇佣关系。一般雇佣关系的基础是双方的雇佣合同，体现的是雇佣双方当事人的意志；受工伤保险条例调整保护的雇佣关系的基础，虽然亦是双方的雇佣合同，但其更多体现的是国家的意志和个人意志的统一。一般雇佣关系强调的是对雇佣双方的公平保护，对雇员有故意或重大过失的一般不能免责；雇佣关系则侧重于雇主风险的公平负担，分散用人单位的工伤风险，雇员有故意或重大过失造成工伤事故的，仍能得到全方位的工伤保险赔偿。
    在许多个案中，表象上很难准确界定是劳动关系还是雇佣关系。合法用工单位中亦可能存在着雇佣关系，雇佣关系中还存在着受工伤保险劳动保护的情况，不具备用人单位的非法单位中亦可以存在着事实劳动关系，故应具体问题具体分析。本案中，马某砖厂无营业执照，如果仅从劳动用工权的主体上分析，忽视了非法用工单位的存在，则容易得出本案为前文所述第一种观点——雇佣关系的错误结论。
    马某砖厂对原有砖厂进行改造的基础上投资经营，具备一般企业的特征，但因未注销原有的工商登记，亦未重新办理新的营业执照，显然属非法用工单位，属工伤保险条例中企业的范围。张某与马某砖厂形成事实上的劳动关系，属工伤保险条例中职工的范围，应享受工伤保险待遇。马某砖厂应该依法登记，并为砖厂职工缴纳工伤保险各项费用。因马某砖厂未依法参加工伤保险，故应按《办法》第二条的规定，对职工张某的工伤损害，由马某砖厂给予一次性赔偿。按工伤保险条例第六十三条之规定，本案应按照劳动争议的有关规定，先行仲裁。