公司法权形态二元配置的法理解析

【摘要】公司法权形态的配置与其他法律部门相比，呈现出极其明显的“权利”与“权力”配置的二元构造。公司中的股权和债权是股东、债权人与公司平等主体之间，按照横向的路径进行配置的权利，其目的是为了实现双方当事人之间的经济利益；公司中的权力无论是公法性质的权力或是私法性质的权力，其配置均是沿着自上而下的路径纵向分配，但是政府对公司的监管权与公司的控制权和经营管理权，二者在配置的目的上却截然不同。合理、有效的公司权利与权力配置必须基于法权各自的本质属性和法律原则，确保投资者和公司的利益实现，建立权利、权力内部及其相互之间分权制衡的治理结构，防止权利与权力的双向异化，尽量缩小、消除法权配置与实态配置之间的距离和偏差，体现公平、安全和效益法律价值。
【英文摘要】Company law distributes rights and powers to be compared with other classification of law, very apparent appears binary structure of right and power. Among creditors，shareholders in corporation and corporations are the right relations of equality bodies, to allocate rights according to horizontal way，in order to realize economic interests of both sides. Whether corporate powers of public or civic law, these powers are allocated from up to down along vertical way, but the power of government supervises companies is different from corporate powers of controlling and operation, their purpose is apparent distinguishing. Companies rights and powers are reasonable, efficacious assigned on base of the respective nature of legal abilities and legal principles, ensuring to carry out interests of investors and companies, building governance framework which right and power is parted and bridled inside or reciprocal, for preventing right and power from bilateral reverse directional dissimilation, great effort shrinking, reducing distance, deviation between the lawful abilities allocation and practical distribution, reflecting legal value of fair, security, efficiency.
【关键词】公司权利；权力；配置
【英文关键词】company right power allocation
【写作年份】2010年

 【正文】

　　一、引 言

　　在现代法治社会“严格意义上的权力配置是以法律为其载体的，没有法律的权威，就不存在严格意义上的权力配置。”[1]现代公司法的中心任务就是围绕公司实现公平和有效的权利与权力配置。现代公司法在价值目标上早已超越了将公司视为单纯实现股东利益最大化工具的传统理念，公司被作为各种利益聚合的社会组织，那么各种利益主体的法权形态在公司法的框架内进行配置将会呈现出一番什么样的景象呢？围绕公司所存在的各种法权形态，由于性质上的差异对其配置将会产生何种影响？与公司有关的诸种法权应当按照什么价值取向和原则进行归属，各法权主体利益平衡机制怎样才能建立起来。这一系列问题将是本文追寻、讨论和解决的基本问题。

　　二、 关于公司权利与权力的本质

　　（一）公司中权利与权力的性质及其类型

　　以往公司法的著述很少关注围绕公司进行分配的诸种法权形态在性质上的区别，它们要么单纯地使用“权利”，以这一私法范畴贯穿于公司内外法律关系的分析和论证之中，这种现象主要体现在大陆法系国家公司法学者的研究成果之中；要么将“权力”与“权利”两个词语作为相同概念的法学范畴，在公司法的研究中交替使用。这主要集中体现于英美法系的立法文件和学术研究之中。他们普遍认为：“一个公司具有一名自然人所具有的权能、权利、权力和特权”[2]。美国《示范公司法》授予公司能力时直接使用的概念是“权力”（power）而不是“权利”（right）。依照美国公司法学者通常的理解，“公司权力是指公司依照宪法和法律的规定去做某些事情的能力或权利，公司被授权去做的事情就是它的权力。法院也是在这个意义上使用权力的概念”[3]然而，本文关于公司法研究的基础是在严格区分“权利”与“权力”两个法律术语，认为它们是两个不同性质的概念，进而认为公司法关于法权形态的配置与其他法律部门相比，呈现出极其明显的“权利”与“权力”配置的二元构造。由于二者法权形态的性质迥然不同，却又互相依存，甚至有时会发生转化和变异，因此，在法律制度的安排方面，就必须关注其个性差别，同时，又必须相互照应，建立合理的平衡机制。

　　笔者认为公司架构内有两大法权支柱，一是“权利”，二是“权力”。我国《公司法》在为公司股东（大）会、董事会、监事会和经理授权时，使用了“职权”一词[①]，以示与股权和债权不同。这里的“职权”实际上就是公司享有的权力，公司各法人机关只是代表公司法人行使权力的权力行为人。权利与权力这两种法权形态的性质不同，公司中的权利是一种在权利主体之间平等的对称性权利；而公司中的“权力”则是一种非对称性支配权或管理权。公司中权利本质的规定性除了平等性、对称性之外，还具有权利主体的自利性、有偿性和可转让性；而公司中的权力除了非对称性、支配性的特征之外，还具有扩张性、侵犯性，以及权力行使主体行使权力的利他性、不可转让性。至于公司中权力的利他性方面，“主要的司法规则是，董事的权力必须善意地为公司的整体利益而非任何附带的目的而行使。”[4]如果董事利用法律及公司章程赋予的权力谋取个人利益则属于滥用权力的侵权行为。

　　1．公司中权利的具体类型

　　与公司有关的权利尽管内容十分繁杂，凡民法中确认的财产权形态，包括物权、债权、知识产权等权利无不以公司为中枢通过各种法律关系进行双向性集散式配置。无论是股东向公司投资或是公司转投资，以及公司在业务经营活动中与交易相对人为出售自己的产品或提供服务，无不以物权为出发点和归宿，然而其中间起桥梁作用的法律关系，均表现为股权投资关系或债权债务关系。因此，关于公司权利配置的重点不在于财产权的静态归属，而在于动态的交换和流转。知识产权的确权、转让和许可属于知识产权法领域规制的重点，它在公司中的配置也表现为股权投资或债权与债务关系。因此，本文关于公司权利横向配置的研究重点自然会向股权和债权倾斜。另外，公司所涉及的物权或知识产权的取得、丧失和其他变动与其他民事主体无异，法律关系在其所属法域内十分明朗、清晰，而在公司法领域并无特别的制度安排，故而不予赘述。由此，论者将全力以赴地研究公司法、证券法中专有的股权和在该法域内已作特别制度设计的债权。

　　首先，股权指股东因向公司出资或购买公司股份而对公司享有的权利。这种权利在性质上属于私权，它不但体现了持有股份的股东与公司之间的权利义务关系，而且反映了股东之间在公司中的地位。股权往往根据公司筹集资金的目的和公司内部股权结构和控制公司安排的需要作不同种类的划分，这样以来，一个公司内部往往存在权利义务不同配置的类别股。最基本的股权类型是按照股东是否能够平等地享有股份所包含的权利内容这一标准，将股份分为普通股和特别股。全体股东对所持有股份均享有无差异的盈余分派和表决权的股份为普通股，而相对于普通股在权利内容有差异的股份为特别股。特别股种类复杂，主要类型有：（1）优先股；（2）后配股；（3）混合股；（4）可回赎股；（5）多数表决权股与无表决权股：（6）转换股；（7）金股。除了这些较常见的特别股外，在公司营运的实务中，有许多公司出于多种需要往往在普通股之外，还设置包含多种特别权利组合特点的混合型特别股。如某类特别股既是优先股，也是无表决权股，同时还具有可回赎与可转换股的特性。除以上几种特别股之外，外国公司法中还规定了可还本股、比例股、雇员股、特权股和储蓄股等其他类型。

　　其次，债权是债权人对公司享有的请求权。根据债权的内容对公司债权进行分类，可以分为众多的类型，并且无法穷尽。然而，根据其法律关系的性质可区分为：合同之债、侵权行为之债、无因管理之债、不当得利之债和紧急避险之债。在公司法领域更注重对债的表现形式的分类，这就是把公司债划分为证券化之债和非证券化之债。证券化之债是指将资金借贷给公司，接受公司发行债券的持有人对公司享有的债权，这类债权人往往对公司享有巨额的债权；非证券化之债则因公司发行债券之外的法律事实而对公司享有的债权，这此债权绝大多数是一般的合同之债。上市公司发行的公司债券根据其是否可以转换成公司的股票，可区分可转换债券与不可转换债券。凡赋予债券持有人对是否将其所持有的公司债券转换为公司股票选择权的，称为可转换公司债券。这种债券实际赋予了持有人对其与公司之间的法律关系在债权与股权之间做出重新安排的权利。当然，非可转换债券以及其他非证券形式的债权，在公司重组的特定情形下，也可以根据公司与债权人达成的协议，实行债转股。另外，在公司普通股与公司债之间，在现实中常常会出现一些中间形式的权益安排，例如，盈余分配优先股与可参加公司利润分配的公司债券就是典型例子，这种中间形式的证券往往模糊了公司股票和公司债券持有人与公司之间法律关系的性质。

　　无论公司发行的股票或公司债券在权利内容上如何组合，也不论其采取何种具体表现形态，但是二者在基本性质上均属于民商法范畴的私权。虽然股东与债权人均是公司的投资人，但是二者与公司之间的权利义务结构关系存在着明显的差异。按照英美国家经济学者的观点，股东是公司的所有人，拥有公司的控制权和剩余索取权[②]；而债权人只对公司享有固定利益的请求权，不享有控制公司的权力和盈余分配请求。尽管利益相关者理论主张，在股东之外，包括债权人在内的其他利益相关者也应分享公司控制权，但是，在公司正常运行中，这种设想无法成为现实的制度安排。

　　2．公司法中的权力类型

　　关于公司中具有支配性的权力形态，笔者认为有两种不同类型，一是国家公权力；一是私权性的公司权力。对此，我国有些学者存在不正确的认识。归纳起来有两种主张：第一，认为公权力是属于公法范畴，公权力介入公司会破坏和否定公司法的私法性质。“在大陆法系，权力即公权，是一个公法概念，将之引入私法领域，有否定公法与私法区别的缺陷，因为权力往往只存在于公法之中，在民事主体之间不应存在任何权力。” [5]这种认识不仅不符合公司产生和发展的历史事实，也不符合现代社会公私法融合的趋势。就公司存在的历史过程考察，无论是西方还是我国，公司草创时期均深深地印上官商不分的烙印，曾经历了从公法主体向私法主体的演变过程。私法公法化则反映了公司的存续不仅仅是投资者的个人行为和私人利益所在，同时也承载着社会公共利益，不但其法人格的取得与完善必须借助于公权力的支撑，而且，其行为也需要政府的监管。公司的设立及穿行于多种利益织成的网眼之中经营活动，不仅蒸腾着私人利益而且也蕴含着公共利益。对此加以调整和平衡，无论单纯地适用私法或者单纯地采取公法手段都难以胜任。将私法推向极致，横流的私欲必将冲垮公共秩序的堤坝；而公权过度地插手或干预公司事务将会窒息公司的活力，牺牲公司效益。因此，必须综合地运用私权和公权才能取得兼收并蓄之功效。当然，不要忘了这两种不同性质的法权必须循着各自的路径和运行规律进行不同的配置。第二，将公司享有的权力与政府的公权力视为同种性质的权力。如有学者曾论道：“在市场经济条件下，社会经济条件的变化，权力的运作已不能专属于国家或其行政机关，对于那些拥有影响和改变他人生活能力的公司而言，权力的使用也变得重要而且经常。因此，关注权力是社会发展为法学提出的一个重要的任务。”[6][③]由于大型公司规模不断扩大，积累财富的力量急剧扩张，致使伯利和米恩思断言：“公司作为一种制度或许不仅会等同于国家，甚至可能作为一种主要的社会组织来替换国家。”[7]公司作为一种社会组织越来越重要和有力量，这一点毋庸置疑，然而，这种看法完全将公司拥有的私法性质的权力与公权混为一谈，实难令人信服。为此，默里·L. 韦登鲍姆和马克·詹森评论道，从经济学的角度来看，两位作者是正确的。在美国私人所有的公司是生产与分配商品和服务的主要形式；在其他资本主义国家也是如此。公司很可能在不确定的将来继续起到这种作用。进而言之，获得巨额政治捐款的众多政治行动委员会的兴起，已经使许多公司能够直接影响有权势的政府决策。而且行使公司权力实际上没有地理上的限制，这个被伯利与米恩斯忽视的特征已经导致了跨国公司兴起。但是政府权力和企业力量的反差还是很显著的。最大的公司不能向我们征税，但最小的政府单位却能够征税。最能赚钱的公司不能将我们投入监狱，最小的市政当局却能够做得到。[8]笔者认为公司能量再大，现代文明社会的法律也不会承认它享有公权力，大公司在现实社会经济生活中对政府、社会、其他组织和个人滥施影响和支配力的现象，充其量只能将其视为一种“事实权力”，决不会是法律赋予的公权力。公司法领域所认可的公司权力是为了保证公司实现其设立目的，控制其决策和经营管理的私法性质的权力。这种权力根源于公司的财产权，它是公司作为企业所从事生产经营活动，统一配置企业资源，安排、调度人力、物力和财力，并形成生产经营能力和竞争实力不可或缺的工具。然而，这种权力即不同于国家和政府享有的公权力，也不同于公司中的私权利。

　　3．权利及权力的集体性与个体性

　　权利与权力从其渊源、归属、表现形态和行使方式上加以划分，具有集体性和个体性类型化的特征。欧洲14至16世纪的文艺复兴运动反对神权主义，主张以人为中心的人文主义，提倡个人享有权利。因此，近代“权利”术语出现时附带着浓厚的个人色彩，即所谓权利，就是个人权利，失去了个人主义背景，抽象地谈论权利就失去了意义，甚至可能受到滥用，成为国家在高谈权利的幌子下侵犯个人权利的借口。[9]民事权利属于典型的个人权利，它的取得、变动和消灭均必须以个人或个体为依归，离开了特定权利主体的权利必定是空洞的，并且这种空洞的权利不可能实现。我国自改革开放以来，在建设现代企业制度的过程中，从国有产权主体虚位到国有投资公司中国有股权的虚化，其中一个关键的问题就是没有解决好国家作为私法主体如何充当财产权和股权主体的问题，致使国家难以充分行使这种个体性的私法权利。与权利的个体性不同，权力则具有强烈的集体性质。就国家公权力而言，几乎所有的民主宪政国家，均毫无例外地承认国家的一切权力属于人民，人民则是一个抽象的集体概念。也就是说，国家权力只是人民集体权力在法律上的表现形式，这种权力是由国家作为一个政治组织统一来代表的，表现为实质内容上的集体性和形式上的单一性。“权力决不是个人财产；它属于集体，只要集体保持一致，权力就继续存在。”[10] “权力是集体的。个人只有不再作为个人存在时才有权力……孤立一个人——虽然自由——总是被人打败的。”[11]然而，权力在行使方式上则往往采取集体行动和个体运用相结合的方式来实现，民主国家立法权由议会行使，而不是个别议员的个体权力；总统权则属于个人行使的国家权力。公司法架构内私法性质的权力，其集体性权力与个体性权力的区分尤为突出。一则，公司全体投资者集合而成的财产权由公司法拟制为公司法人财产权；二则，由公司人格所代表的股东集体性权力再分配给股东会、董事会和监事会这类合议性集体组织行使，或进一步向下分配给经理。因此，公司法的“基本原则是，董事有权行使的公司权力并非授权给任何特定的董事，或者一部分董事，而是授权给董事集体，或董事会。”[12]除此而外，公司个体性的管理权，包括董事对公司文件的查阅权、参与管理权、代表公司的权力等；由于经理的组织形式是个人负责制，所以，公司经理权的行使方式属于典型的个人权力。

　　（二）公司法中的二元法权关系

　　首先，公司中权利与权力密切相关。主要体现在四个方面：（1）无论公司所涉及的权利或权力均是社会经济关系在法律上的表现形式。“权利归根结底是由社会经济关系所决定，即权利只是社会经济关系的一种法律形式。”[④]（2）公司的权力派生于权利。公司的控制权是由公司法所规定的表决机制“资本多数决”原则而产生的。股东每持一股享有一个表决权，当对某项议案表决权超过1/2或者2/3时，股权由量变发生了质变，演化成为一种决定公司议案效力的权力。这种权力对个别股东投反对票的权利具有抵消、排除和支配效力。除非股东提起股东会决议无效或撤销之诉并获得法院判决支持之外，持反对意见者也必须服从资本多数决所产生的公司控制权做出的决议。公司中董事会和经理对公司的经营管理权，以及监事会享有的监督权，均是由全体股东通过章程或由公司法授予的，其权力的源泉依然是股权这种财产性质的权利。在公司濒临破产的情况下，根据公司与债权人答成的和解协议，或者根据法院做出的重整裁定，公司债权人也可以取得公司控制权，债权人所取得的公司控制权仍然产生于其对公司享有的原始债权。（3）公司权力是权利实现的保障，这集中体现了权力的服务性。公司法框架内所确认的权力无论是私权力还是公力均是公司中权利实现的保障。公司法要求控制股东、董事、经理行使公司权力必须以实现股东利益最大化化为目的，同时必须关照或不侵害其他利益相关人的合法权益；公司监管机关对公司治理和运行的监管，除了维护社会公共权益之外，同样是为了防止公司行为偏离广大股东和债权人的预期目标；当股东或债权人的利益受到公司控制者滥权行为的直接或间接侵害时，当事人寻求司法救济的过程，就是公权保护私权实现的过程。（4）权利约束权力并为权力设定边界。公司权力的大小，权力扩张范围如何度量，几乎无法得到量化的说明，但是它必须接受对公司享有权利者——股东、债权人和其他利益相关者的监督，并且为他们的利益实现提供保障。从这一角度探索公司中权力的边界，我们发现法律早已作出了清晰地划定——公司中的权力止于股东和债权人享有的权利，换言之，它不得侵害他们的权利。

　　其次，公司中的权利与权力明显有别。主要有表现为：（1）性质不同。首先，公司法中的国家监管权与司法干预权在性质上属于公权，这类权力是公共机关管理事务的强制力，具有公共性；其次，公司治理的权力则属于私权，具有共益性。再次，股东与债权人的权利则是作为社会主体的个体利益，不具有公共性和共益性，具有明显的私益性。（2）法律关系是否具有对等性不同。权利的对立面是义务，权利义务关系是对等的。在民事、商事法律关系中，双方当事人之间是一种互为权利义务关系，具有对称性或对等性。然而，在权力关系中，权力主体与权力对象之间不是一种不对等的法律关系，无论是公司中的公权监管关系，或是公司法人机关代表公司行使的公司控制权和经营管理权，概莫能外。一则，权力主体的地位往往位于权力对象之上；二则，公司监管机关作为权力主体相对于被监管公司不仅具有意思的优越性，而且其权力本身具有强制执行力，其强制力是以国家机器作为保障的，因此，公司只是被动地的履行义务或承担责任。三则，权力主体与权力对象在特殊场合也可能会出现互相享有权力（利）、互负义务的情形，但是往往不是在同一法律关系内。例如，政府对公司经营的市场秩序和环境负有义务，与其对公司依法享有的征税权，就是两个不同的法律关系。另外，权力对象享有的权利在性质、内容和价值上均无法与权力主体拥有的权力相提并论。在权力、义务关系中，权力主体与权力对象的关系虽然类似于权利义务关系，但是权力的“能力”强度大于权利。在权力责任关系中，两者关系不对等，权力表现为对责任主体利益的剥夺，直到剥夺生命。（3）主体关系及权力（利）实现方式不同。现代社会权力主体往往是法律拟制的社团，法律一般不将权力赋予个人。公司权力通常赋予公司法人机关，而不赋予单个的股东。虽然公司法有时将个人拟制为公司机关，例如，执行董事和经理就属于这种情形，但是，这在理论和法律上均不意味着将公司经营管理权给予了个人。由于权力主体是法律拟制主体，因此，必须由权力行为人辅助才能行使权力。公司法中无论公权力或是私权力均毫无例外遵循这种权力实现方式。对公司外部的监管权，名义上是国家或政府的权力，但是其权利行为主体通常是工商行政管机关、税收征管机关、证券监督管理机关和其他行业或公共事务归口管理机关行使权力；而公司控制权和经营管理权则由股东（大）会、董事会和经理代表公司来行使。相比之下，当股权和债权主体是自然人时，其权利的行使方式既可以是权利主体自己直接行使权利，也可以通过其代表人或代理人行使权利。关于公权力的实现，它具有自足性，就侵害性权力而言，公权力主体一般可以直接实行物质强力实现其意志；公司监管机关遇到公司拒不履行义务的情形时，可以径直采取强制执行措施实现其权力。相对而言，公司私权力不具有完全自足性，其强制执行力仅限于公司内部组织和成员。当其权力行使遇到阻力或侵犯时，它虽然可以根据公司章程中的自治规则对其内部的部门和成员进行处罚和整顿，但是，当其内部斗争陷入僵局时，它还必须借助于司法救济手段。至于股权和债权的实现则不具备自身的强制执行力，在义务主体不履行义务时，只有请求公力救济的途径可行，原则上不允许自我救济。（4）权利与权力行使的自由度不同。权利可以放弃，权力不可放弃，放弃权力废弃职守，要承担法律责任。股东和债权人均可以凭自由意志处分自身享有的权利，而权力主体无论是政府对公司的监管权或是公司的经营管理权，均不允许公务人员和公司经营管理人员抛弃，否则就必须对这种失职行为承担相应的法律责任。可见，法律规定权力主体或权力行为主体没有行为与不行为的选择自由。另外，权力除了不得放弃外，也不能转让，但是允许授权委托其他主体代行其权力，这是由权力所承载的社会公共利益或共益性所决定的。《德国商法典》第52条第（2）款规定：“经理权不得转让。”与此相反，作为私权的股权和债权则可以依法自由处分，既可以放弃也可以转让。

　　三、公司法权配置关系剖析

　　（一）公司法权配置的主体、客体和内容

　　公司法权配置的主体所关注的问题是：公司法权由谁主持配置，在那些主体之间进行分配？由于公司中的法权形态各异，因此，其法律关系的主体、客体和内容均有所不同。

　　首先，公司中的股权和债权，作为典型的私法权利，是以公司与股东和债权人为权利义务主体，在两个平等当事人之间形成的权利义务关系。这两类权利是通过平等当事人之间合意而进行分配的，具有对等性、互利性和有偿性，其客体包括财产和行为。股权和债权在平等主体之间的权利分配，实质上是权利主体自愿的权利交换行为。其次，公司法中公权力性质的政府监管权力，体现地是政府主管机关与公司之间的管理与被管理关系。这种关系属于行政法律关系的范畴，它体现的是上升为法律的国家意志，是国家与公司之间的支配与服从关系。这类法律关系的主体包括：国家、政府主管机关及其公务人员和公司，其中，国家是监管权的归属主体，政府主管部门及其公务人员则是代表国家的行为主体和辅助行为人，公司则是权力的对象（义务主体）。该法律关系的客体表现为做出某种行为或不行为，其内容不具有对等性、互利性和平等性。其三，公司内部的控制权和经营管理权在性质上属于私法上的权力，它既不同于公权力也不同于私权利。它首先依据公司法和公司章程以公司的名义分配给股东会、董事会、监事会，然后再进行二次分配。它体现的是公司内部各法人机关之间的权力义务关系，这种关系是一种具有层级性的分权制衡关系，类似于公权力，同样是一种不对等性的、支配性的、无偿性的法律关系。

　　（二）公司法权配置的路径与目的

　　公司中的股权和债权是股东、债权人与公司平等主体之间，按照横向的路径进行配置的权利，其目的是为了实现双方当事人之间的经济利益；公司中的权力无论是公法性质的权力或是私法性质的权力，其配置均是沿着自上而下的路径纵向分配，但是政府对公司的监管权与公司的控制权和经营管理权，二者在配置的目的上却截然不同。政府对公司的监管，其权力运作的目的是为了维护正常的市场秩序和社会秩序，营造公平、有效的市场竞争环境，确保交易安全，实现社会公共利益。“配置权力的法律制度应当推进的基本价值就是使人们获得最高质、最广量的利益。”[13]公司内部各机关之间的分权则是为了建立合理的公司治理结构，形成高效的公司治理机制，实现公司的营利目标，最终满足股东和其他利益相关者的利益最大化。公司中权利的流转能否畅通无阻，当事人之间的预期利益能否依约实现，关键在于义务人能否适当地践行合约；而权力配置的有效性则在于激励与制约机制能否正常实现，能否鼓励权力主体积极正当地运用权力，并抑制权力扩张和侵犯的倾向。

　　四、公司法权配置的原则

　　（一）平等、自愿、等价有偿原则

　　市场经济体制运作的基本要求是社会资源地配置必须按市场调节机制实现，而不是通过政府强制性地计划或行政命令来配置社会资源。也就是说，社会资源配置的法律形式是当事人依据平等、自愿和等价有偿的原则通过订立合同的方式进行权利交换，没有法律依据或不是出于公司利益的目的不得剥夺民事主体的合法权益。公司作为独立的市场主体，围绕其进行的权利配置，无论是股权或是债权，必须在平等、自愿和等价有偿的基础上，才能有效地保护双方当事人的合法权益。表现为投资者必须向公司真实地投资才能获得股权和债券权益，非证券化债权人对公司享有债权则建立在与公司合法交易的基础之上。股份和公司债券的转让，要求持有人与受让人之间平等、自愿和等到价有偿地订立转让协议来完成。控制股东不得操纵公司损害债权人的利益，公司董事、经理不得未经股东会依法定程序作为决定，擅自强行注销、减少或合并股东的股份权益。

　　在平等、自愿和等价有偿原则的基础上，不同投资者持有权益凭证存在着种类与比例的差异，在权利与义务一致的前提下，投资多者，权益大，收益多，义务和风险也重；投资少者，则权益小，收益少，义务和风险亦轻。这不但能够激励投资者投资，而且能使其心理预期公平地满足。

　　（二）政企分开，尊重公司自治原则

　　政府与企业是两个性质完全不同的社会组织。政府是承担社会公共事务和经济管理职能，实现国家法律和政策目标，维护社会公共利益的政治组织；而企业则是依法设立的以营利为目的的社会经济组织。政企不分、官商一体，公权力进入市场交易，不仅会破坏私法秩序自愿和平等的原则，而且会形成危害性远远甚于经济垄断的行政垄断，致使公平、自由、有效竞争的市场秩序无法全面建立起来。我国自计划经济时期盛行国家行政垄断，至今已经成为我国市场经济发育和走向成熟的顽症。同时，政企不分又是权钱交易，政府官员腐败的根源。我国目前日益严重的社会腐败现象，绝大多数是政企不分酿成的恶果。因此。我国自实行经济体制改革以来无论是法律和政策均倡导“政企分开”，“按照政府管理市场，市场引导企业”的运行模式处理政企关系。政企分开不仅要求政府与企业在性质上分开，而且更重要的是实行国家所有权与企业法人财产权两权分离，实现政企职能上的彻底分开。政府作为公共管理机构它对社会公共事务的管理职能不仅仅针对特定的企业，而是必须覆盖所有的企业。政府在管理企业的职能上必须要转变职能，由微观管理转向宏观管理，由直接管理转身间接管理。在政企关系上，政府一般不通过行政手段参与企业的资源配置。当企业与企业之间，企业与其他交易相对人之间通过市场机制，以权利的平等交易配置社会资源时，坚决杜绝公权力介入市场交易领域，更不允许权力商品化。国家的主要职能是制定企业所需的法律，政府的任务是出台引导、促进和激励企业行为的产业和竞争政策，完善公共设施，健全统一的市场体系和交易规则，为企业提供信息服务，营造企业生产经营所需的社会环境。

　　“政企分开原则”的自然延伸就是“尊重公司自治”，这两个原则休戚相关，在深层面折射出公权力与私权力在公司管理上的界限和不同配置样态。公司监管部门对公司的监督权作为公权力外在于公司，不直接介入公司内部事务；而公司中的私权力则表现为公司的内部治理结构，决定和影响着公司内部事务。公司自治在西方语境下强调公司独立于股东，能够摆脱股东对公司的控制和干预自主地从事经营活动，而在我国的社会背景下则侧重于政企分开的思维模式，强调公司摆脱政府的不当干预，实现公司自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束和自我完善。公司作为独立的市场主体，必须拥有自己独立的意志、独立的利益、独立的财产和独立的责任，这是其健全人格的基本要求。在市场经济条件下，处于平等、自由和公正交易秩序中的每一个人和企业都是自我利益实现的最佳判断者。

　　私法自治的宗旨要求公司法对公司主要采用法律行为主义的调整方法，并辅之以法定主义调整方法。决不是法律对公司设立和运行无所作为或放任自流，也不是排斥政府依法对企业的监管，而是反对政府不正当地非法直接干预企业的经营事务。它强调地是政府在尊重公司自治的前提下，主要采用间接的、宏观的手段从外部适度地监管公司的市场行为。

　　我国2005年修订《公司法》一方面强化了法定主义的调整方法[⑤]，另一方面，大大拓宽了公司自治的空间，反映了公司法作为私法和组织法属性的内在要求。据罗培新教授统计，“可以”、“由公司章程规定”、“依照公司章程的规定”、“全体股东约定……的除外”等任意性字眼，在新《公司法》中共出现119处，旧《公司法》中则仅出现75处。这些任意性规范，主要分布于公司利润分配、内部治理结构、公司对外担保权限的配置等场景中。

　　（三）分权制衡原则

　　公司是法律上的拟制人格，要使公司享有法律所赋予其的权力能力，就必须建构公司法人治理结构形成治理机制，才能使其产生行为能力。这就是在设立公司中，由自然人组成的机关，把公司控制和管理权赋予这些机关，并使其以公司名义对外从事经营和交易活动，将取得的权利和负有的义务，按照归属理论归属于公司。为了保证公司法人机关及其成员正当行使公司的权力，公司内部机构必须采取分权制，将公司法人的权力科学、合理地分属不同的机构来行使，各机构只能各安其位，不得越权行事。具体说来，公司内部分权，是以出资人所有权在公司中“转换”为股东权和公司法人权利为基础，将原始企业内集中于出资人的权力划分为决策权、执行权和监督权，由股东会、董事会、监事会分别行使。在它们之间形成一个互相依赖、互相作用又互相制约的组织系统，通过权力的制约，达到权力行为主体权力制衡的目的。公司控制权和经营管理权分权配置能够防止权力腐败，确保权力的正当运作和有效运作，最终，实现投资主体利益的最大化。分权制衡原则是公司权力配置的原则，它不适用于公司中有关权利的分配。

　　（四）股份民主与效率原则

　　首先，应当清楚地认识到所谓公司法领域的民主原则，只不过是借用了政治民主的辞藻，它只有政治民主的形式外壳，而没有政治民主的基础。因此，笔者特意将其表述为“股份民主原则”，而不使用“股东民主原则”的表述。这是因为历史地考察公司议事规则所包含的表决权分配机制，我们可以清晰地发现其发展的轨迹是从股东民主制逐渐地走向财阀制。无论是美国还是欧洲在19世纪中期以前均没有实行一股一票制，为了制约大股东对表决权行使设有限制。自19世纪后期，欧美各国开始逐渐取消财产表决权的限制，其中美国步伐较快，欧洲国家不仅步伐较慢，而且时至今日仍然有一些国家保留了对表决权的限制。可见，表决权在经济领域地发展轨迹是从股东民主制走向财阀制，从而实行一股一票制。[14] “配置公司控制权的要素就是公司资本而非投资者的人身资格。按照每一股份行使一个表决权的公平规则，平行分配表决权的结果就是谁有公司的多数股份，谁就拥有控制公司的权力。”“所谓股票占有权的‘民主化’，虽然资产阶级的诡辩家和机会主义的‘所谓社会民主党人’希望（或硬要别人也希望）它会造成‘资本的民主化’，加强小生产者的作用和意义等等，可是实际上它不过是加强财政寡头实力的一种手段而已。”[15]一股一票并非民主制，实行一人一票才是民主制，而实行一股一票制则是财阀制。“财阀制的基本逻辑是一股一票，这种表决权配置方式向大股东倾斜。如果还允许委托投票，大股东可以轻易地控制股东大会，不必获得大多数股东的支持，只需要获得多数股份即可。在这种模式下，谁的财产愈多，所持有的股份愈多，其拥有的发言权就愈大，大股东与小股东之间相差十分悬殊。可见，这与民主制体系下股东之间完全平等截然不同。一人一票的逻辑是股东之间完全平等，而一股一票则是股东之间不平等。从逻辑上来讲，将一股一票认定为民主制显然是不确切的。”[16]就此而言合伙企业采取每个合伙人一人一票的表决权分配机制和一致同意的议事规则，才是真正的合伙人民主制；而公司实行资本多数决原则，不是股东民主制，充其量只能算作“股份民主制”。

　　其次，资本多数决虽然是一种财阀体制，但是，它的表决权分配原则和议事规则仍然具有与个人专断或独裁明显区别的民主制的元素和形式。股份民主原则要求资本平等，全体股东在资本面前人人平等，具体表现为同股、同权、同利、同风险和同责任。股东（大）会对公司重大事项进行决策，表决权按照一股一票的原则分配，由表决权多数作出公司决定。在股东（大）会股份民主决策的基础上，董事会和监事会则进一步推行代议民主制。即董事、监事由股东会选举产生，董事会和监事会的决议按照每个董事或监事享有一票的表决权，议案由达到法定或章程规定的多数人同意作出决定。

　　效率是公司分配权利与权力的重要原则，以最少地投入获得最大的产出是现代经济发展的要求。一个公司不能为投资人带来预期的收益率，或者其收益率低于银行利息率，投资者就不会购买或继续持有其股票或公司债券。资本多数决不但是一个民主议事规则，而且也蕴含着效率机制。因为大额投资者比小额投资者有控制公司投资风险的激励，所以，一股一票有利于鼓励投资，公司发展的历史已经充分证明股份民主对于公司筹集股份资本是一种有效的制度安排。随着公司生产经营规模化、专业化，公司管理阶层的职业化随之而生。由于每个股东亲自参与公司共同管理不现实且效率低下，必然导致公司所有权与经营权分离，从而使高级管理者取得了公司的控制权。现代公司法弱化股东会的作用，强化董事会和经理功能的发展趋势，就是公司在贯彻效率优先原则的直接反映。[17]

　　公司治理中权力分配向知识流动也是效率原则的集中体现。透视公司治理结构的层次划分及权力分配和转移，我们还可以清晰地看到，权力分配与转移的过程也是一种寻找知识的过程，或者说是实现权力与知识最佳结合的过程。不同层次有不同的职责，履行不同职责需要不同的知识。股东大会选举董事会，董事会委托经理层，经理层向其下属分权，监事会履行监督职责等，都是按照权力跟着知识走的原则来进行的，从而使公司的治理结构与相应的知识结构达到最佳结合。决策要靠知识，复杂问题需由问题所涉及的各方面的专业人才运用多种知识反复论证，优化方案。[18]换言之，在公司所处领域，决策权和经营管理权只有操控在懂经营、善管理者的手中，充分发挥他们所拥有的丰富专业知识和经验，调动其主动性、能动性，才能最终提高公司的经营效益和竞争能力。

　　（五）法权位阶原则

　　权利及权力位阶规则是指直接规定以不同权利或权力之间的效力优先顺序为内容的法律规则，法权位阶原则具备明确的构成条件及法律后果，依法权位阶获得的权利或权力优位是绝对的，确定的。其可分为意定和法定位阶。[19]公司法中存在着多种权利位级，主要有：

　　1．公司利润分配的位级是：第一，纳税；第二，弥补亏损；第三，提取法定公积金；第四，提取任意公积金；第五，向股东分配利润。

　　2．向股东分派股息的位级是：第一，盈余优先股；第二，普通股；第三，后配股。

　　3．债权位级优于股权规则。公司法规定在公司存续期间当公司未清偿到期债权之前禁止向股东分配股利。

　　4．衡平居次原则。公司法规定当公司清算时，控制股东对子公司享有的债权为劣后债权。这就是美国判例法所创立的深石原则（Deep Rock Doctrine）或称衡平居次原则。美国联邦法院在审理泰勒诉标准电气石油公司（Taylor v. Standard Gas ﹠Electric Co.）一案中，被告母公司对深石公司的重整计划中作出了对深石公司优先股不利的安排，因而遭到反对。该重整计划经地方法院与高等法院裁定成立，但联邦最高法院认为，如若批准该计划，则对深石公司的优先股股东极为不利，与公平合理之原则有违，于是将该重整计划予以撒销。判决被告母公司对深石公司的债权，应次于深石公司的优先股东。我国台湾《公司法》已将美国判例法中的“深石原则”上升为成文法规范。该法第369-7条规定：“控制公司直接或间接使从属公司为不合营业常规或其它不利益之经营者，如控制公司对从属公司有债权，在控制公司对从属公司应负担之损害赔偿限度内，不得主张抵销。前项债权无论有无别除权或优先权，于从属公司依破产法之规定为破产或和解，或依本法之规定为重整或特别清算时，应次于从属公司之其它债权受清偿。”

　　5．公司清算财产分配位级：第一，支付清算费用；第二，支付职工的工职、社会保险费用和法定补偿金；第三，缴清所欠税款；第四，清偿公司债务；第五，向股东分配剩余财产。

　　6．公司治理权的分配同样形成权力位级构造：第一，股东（大）会拥有公司的最高决策权；第二，董事会拥有执行权和经营管理权，监事会拥有监督权；第三，经理拥有公司的日常经营管理权。董事会、监事会与股东会的决议相抵触者无效，经理的决定不得违背董事会的决定。

　　公司法的法权位阶实际上是权利及权力效力位阶或价值位阶。优先权在时间上先于劣后权并构成对劣后权的限制；优先权先于劣后权获得保护，低位阶权利必须容忍高位阶权利对其的损害与“侵犯”。权利位阶的语言表现形式为：“…（甲权利）优于…（乙权利）”。

　　法权位阶反映了权利或权力间的实质不平等。法权形式平等是权利或权力冲突的根源，由于权利或权力实质不平等现实地存在，客观上要求建立的权利及权力的序列关系。因此，法权位级规则是法律对因权利或权力实质不平等引起冲突作出的评价。法权位阶规范体现了分配正义的排序法，它是法律规范而不仅仅是法律解释技术，权利位阶不同于法律位阶。法律位阶仅能解决权利是否存在或权利范围究竟有多大问题，却不能直接建立权利位阶。[20]

　　五、公司法权配置的方式

　　公司本质上是一个法律构造与契约集合的统一体，因此，公司法中法权配置是由法律规范、公司章程和其他关系契约通力合作的结果。属于普通法系国家和地区的学者守持的观点明确表明了这层含意。“因为公司完全是一个成文法上的存在，公司拥有的权力必须是由公司条例和章程性文件的条文所确认的，章程性文件是依据公司条例为了法人目的而规定的”。[21] “管理权力主要有三个来源：第一个来源是普通法；第二个来源是公司章程细则，它被认为是一种在公司和它的每一个成员之间的合法合同；第三个来源是公司条例自身。”[22]下文笔者将从公司法、公司自治规范和公司契约三个层面，对公司中的法权配置详加述之。

　　（一）公司法对法权的配置

　　1．公司中的权利配置

　　民法作为私法以当事人意思自治为核心，通常只对当事人的民事权利加以确认，并不直接分配权利，以避免合法掠夺之嫌，所以，民法只是规定权利分配的原则。法国经济学家巴斯夏曾警示我们：“如果我们看到，法律授予把某个人的财产给予他人，就是合法掠夺行径。应当‘毫不迟疑’取缔这种法律。”[23]因此，民商法的权利配置不是剥夺一方当事人的权利将其分配给另一方，而是规定权利分配规则及方法，将权利直接分配委诸于当事人意思自治。公司法属于私法中的组织法，公司法除了确认股权和债券持有人权利之外，为了保证公司的组建和正常运行，同时也兼顾权利分配。公司法采用授权性、禁止性和限制性法律规范进行权利的间接分配。“授权性规范的特质在于以各种限制条件对利益进行划分。”[24]禁止性法律规范调整权利分配的方向，限制性法律规范则划定权利分配的范围。禁止和限制性法律规范均属于强制性法律。其特点是“强制性规范明确、清晰地告诉当事者可以做什么和不可以做什么，违法者对其行为的后果自然有事先的预判。”[25]

　　首先，公司法规定权利配置的各项原则，确定权利配置的具体方式和方向；公司法设置持股的上下限影响公司的股权结构。法律规定投资人投资不得低于某一法定最低比例者，体现的是鼓励投资，强行股权集中的法律导向。我国公司立法中一些规定体现了这一立法意图。《中外合资经营企业法》第4条规定，合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%。《公司法》第85条规定，以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%。第142条规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。台湾学者王文宇教授认为，允许自由竞争的领域，公司股权结构的形成应当是一个市场选择行为，法律强制股权集中值得检讨。[26]出于产业政策的考虑，法律规定特定投资人投资比例不得高于法定最高比例者，却暗含着除受最高比例限定者外，持股比例可以向政策许可的其他投资主体或领域集中。例如，允许向国有投资主体，或中方投资主体集中。《指导外商投资方向》第4条将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类加以规制，体现了国家对外商投资的产业政策导向。第8条规定《外商投资产业指导目录》可以对外商投资项目规定“限于合资、合作”、“中方控股”或者“中方相对控股。”限于合资、合作，是指仅允许中外合资经营、中外合作经营；中方控股，是指中方投资者在外商投资项目中的投资比例之和为51%及以上；中方相对控股，是指中方投资者在外商投资项目中的投资比例之和大于任何一方外国投资者的投资比例。[⑥]商务部等五部门2005年第28号令《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》第5条规定，投资者进行战略投资首次投资完成后取得的股份比例不低于该公司已发行股份的10%，但特殊行业有特别规定或经相关主管部门批准的除外；取得的上市公司A股股份三年内不得转让。单个境外投资者通过合格投资者持有一家上市公司股票的，持股比例不得超过该公司股份总数的10%；所有境外投资者对单个上市公司A股的持股比例总和，不超过该上市公司股份总数的20%。[⑦]上市公司对募集资金的使用必须符合有关法律、行政法规和规范性文件的规定。募集资金应按照招股说明书或募集说明书所列用途使用，未经股东大会批准不得改变。闲置募集资金在暂时补充流动资金时，仅限于与主营业务相关的生产经营使用，不得通过直接或间接地安排用于新股配售、申购，或用于股票及其衍生品种、可转换公司债券等的交易。对违反规定者，证监会将采取相应监管措施，情节严重的，将追究上市公司和相关人员责任。[⑧]

　　其次，公司法控制公司的资产负债比例，维持公司偿付能力，平衡股东与债权人之间的利益。为此，要求公司设立时必须达到法定资本最低限额，并限制公司过度负债。我国《证券法》第16条规定，公开发行公司债券，应当符合下列条件：（1）股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元；（2）累计债券余额不超过公司净资产的百分之四十；（3）最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；（4）筹集的资金投向符合国家产业政策；（5）债券的利率不超过国务院限定的利率水平；（6）国务院规定的其他条件。公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。第150规定，证券公司的净资本或者其他风险控制指标不符合规定的，国务院证券监督管理机构应当责令其限期改正；逾期未改正，或者其行为严重危及该证券公司的稳健运行、损害客户合法权益的，国务院证券监督管理机构可以区别情形，对其采取下列措施：（1）限制业务活动，责令暂停部分业务，停止批准新业务；（2）停止批准增设、收购营业性分支机构；（3）限制分配红利，限制向董事、监事、高级管理人员支付报酬、提供福利；（4）限制转让财产或者在财产上设定其他权利；（5）责令更换董事、监事、高级管理人员或者限制其权利；（6）责令控股股东转让股权或者限制有关股东行使股东权利；（7）撤销有关业务许可。证券公司整改后，经国务院证券监督管理机构经验收，符合有关风险控制指标的，应当自验收完毕之日起三日内解除对其采取的前款规定的有关措施。中国证监会2005年12月13日，发布《关于证券公司借入次级债务有关问题的通知》，第4条规定，证券公司借入的次级债，为保障次级债务债权人的权益、降低证券公司偿付风险，证券公司应通过股东会形成决议，在次级债务存续期间，采取以下措施：（1）未经次级债务债权人同意，不得向股东分配利润；（2）不得为股东及其关联方提供融资或担保；（3）不得与股东及其关联方进行损害公司利益的关联交易；（4）提高任意盈余公积金和一般风险准备金的提取比例；（5）未经次级债务债权人同意，不得实施重大对外投资、收购兼并等资本性支出项目；（6）未经次级债务债权人同意，不得变更持有5%以上股权的股东、实际控制人。[⑨]我国《保险法》第79条规定，保险公司应当按照其注册资本总额的20%提取保证金。

　　2．公司权力的配置

　　表决权配置可分为下列四种情形：

　　第一，向大股东倾斜的一股一票制。按照每位股东每持有一股享有一票表决权的原则，谁持有股份多，享有表决权就多，持有多数股份的大股东就可以通过拥有的多数表决权，控制或影响股东大会的决策；而小股东由于持股微不足道，因此，小股东行使投票权不会对公司决策产生实质性地影响。这就是作为公司法基本原则的资本多数决原则，该原则意味着公司法将公司重大决策控制权分配给了大股东。

　　第二，平衡大小股东利益的累积投票制。当股东大会选举两名以上的董事或监事时，股东所持的每一股份都拥有与将要当选的董、监事总人数相等的投票权，股东可以把所持有的全部表决票集中投向一名或数名董事候选人，并以得票相对多数决定当选。这种选举方式，可以克服“一股一票”原则下，直接投票[⑩]造成多数股东把持、操纵董事会人选，小股东无法使自己的一名候选人当选的弊端。它在公司的治理结构中能够起到平衡多数派股东与少数派股东利益的作用。它为少数股东提名的董事候选人创造了当选的机会和可能性，只要少数派股东在选举董事时，采取一致行动，将他们持有的表决权向他们提名的候选人集中，就有可能在董事会取得相应席位。如果少数股东提名的候选人成功地当选，就意味着在董事会中有了自己的利益代言人，对代表大股东利益的董事在董事会会议上起到制约作用。累积投票制有两种立法体例：一为强制型，另一为许可型。强制型表现为法律直接规定必须实行累积投票制的场合，并且不允许公司章程和工作细则加以排除。在许可型中又可区分为选出式与选入式，前者规定，除非公司章程有相反规定，否则应该实行累积投票制；后者规定，只有公司章程规定了累积投票制，才能实行累积投票制，我国公司法采用了该体例。强制型体现了公司法对公司决策权及其方式的强行安排，许可型则反映了公司法调整与公司自治的结合。

　　第三，避免利益冲突事项的表决限制与排除制。表决权的限制是指为防止大股东操纵股东大会决议的表决，损害中小股东的合法权益，对其持有的表决权加以限制。有强制性和任意性两种立法模式，任意性立法模式允许公司章程选择是否对大股东拥有的表决权加以限制；强制性模式是由立法明确对大股东的表决权作出限制。韩国《商法》第409条第2款规定，除了无表决权股份之外，持有发行股份总数的3%以上股份的股东，就其超过3%部分的股份，在董事的选任中不享有表决权。法国《商业公司法》第177条规定，公司章程可以限制除优先股以外的每个股东在股东会议拥有的表决票数。可见，法国属于任意性立法例。

　　表决权排除是指股东大会或董事会就某一事项进行表决时，如果某表决权人与该事项有特别利害关系，该表决权人及其代理人均不得行使表决权，也不得代理他人行使表决权的制度。德国1897年《商法典》第252条第3项规定，当股东大会决定是否免除某股东的责任或债务，是否批准与公司间缔结合同的法律行为，是否对某股东提起或终止诉讼时，该股东不得为自己或第三人行使表决权。[11]与表决事项有特别利害关系的往往是大股东，因此，如果表决时大股东的表决权被排除，小股东代表的就是公司的利益。另外，还有一种不以股东会决议的事项是否与表决者有利害关系为依据，而是由法律规定直接排除的表决权，如本公司持有自己的股份，子公司反向持有母公司的股份不享有表决权。我国《公司法》第16条和第125条规定了表决权排除。

　　第四，公司法设置表决权上限分散表决权。美国宾夕法尼亚州于1989年修改公司法时，规定股东不论持有多少股票，最多只能行使20%的投票权，美国有近30个州的公司采取类似的规定。1999年联合国经济合作与发展组织颁布的《OECD公司治理原则》规定：“投票上限限制股东投票的数量，而不考虑股东实际所拥有的股份。因此，投票上限对公司的控制权重新分配并且可能影响到股东参加股东大会的意愿。”

　　公司法人各机关的权力配置。公司法首先明确规定了公司股东会、董事会、监事会及经理的性质和地位。即股东会是公司的最高权力机关享有制定公司章程的权力；选举董事、监事的人事任免权力；公司重大事项的决定权力。董事会则是公司的执行机关和经营管理机关，除执行股东会的决议外，对股东会决策之外的公司经营事项具有决定权，并享有经理的任免权；经理则具体负责公司的日常行政管理和经营管理事务。监事会则负责公司对董事和经理履行职责及公司的财务活动进行监督。其次，公司法按照分权原则划分了公司各机关之间的权力边界，明确了公司法人机关之间的分工和相互协作关系。

　　（二）公司章程与协议对法权的配置

　　公司章程是公司的“自治性法规”，它在公司法的基础之上，除了遵守公司法的强制性规范并将公司法所规定的公司权力结构具体化之外，按照公司法的任意性规范的授权可以根据公司设立的目的和具体生产经营的需要，对公司各机关的权力作出进一步的安排并赋予更多或更大的权力。“从一个公司职能角度来看，章程权力实质上是自我治理的权力——追求公司的目的和规定公司内部事务的权力”[27]公司章程在法律允许的范围内，可以在股东（大）会、董事会、监事会及经理法定职权之外，作出另外的特别规定。它可以对公司股东的表决权作出扩大和限制性规定，可以考虑股东对公司出资以外的贡献，作出不按股东出资比例分配利润的特殊分配方式。公司契约理论甚至认为公司章程在性质上属于关系契约。

　　公司与股东、债权人，股东互相之间，以及公司与公司之间订立的协议是公司权利与权力分配的重要形式，尤其是在公司设立时权利与权力经初始分配之后，对公司有关的权利与权力再分配发挥着重要的作用。这些协议包括发起人协议，股份认购协议、债券认购协议等权利分配协议；另外，还有涉及权力配置的表决权协议、公司支配协议、委托经营与租赁经营协议和共同经营协议等。这些公司权力配置协议往往对公司的控制权和经营管理权作出重新安排。它与为了获得标的的价值或使用价值的单纯转让商品或单个权利的交易合同截然不同，其主要目的是对公司的权力结构重新安排，具有管理性的合同。公司管理合同不但能够形成契约型公司集团，而且往往导致成员子公司的治理结构和经营方式发生重大变革。

　　（三）关于公司法权的初次分配和再分配

　　公司中的权利与权力配置以先后的时间标准可以分为初次分配和再分配。初次分配是指根据公司法和公司章程所进行的第一次分配。再分配则是在第一次分配的基础上再次进行的分配。对此我们可以通过几个典型的情形加以说明。首先，公司设立的过程是根据投资协议和公司章程由投资者将各自的财产权向拟设立的公司集中，公司一旦依法登记宣告成立，这些汇集起来的财产便通过法律拟制技术转化为公司法人财产权。从而使公司法人财产与股东的其他个人财产发生分离。这样，便完成了公司财产权从投资者到公司的初次分配。公司成立后，根据其经营方针和投资方案，它可以用公司法人财产转投资，实现对其他公司的控制和参股，这样就产生了公司财产的再分配。其次，就公司的控制权和管理权的配置路径考察，初次委托是公司将权力委托给公司的股东会和董事会，二级委托是公司的董事会依据公司章程细则将权力委托给其所属的各委员会、执行董事和经理。[28]英美法系国家通常允许公司章程授权将任何或者所有的董事权力再分配。然而，再分配不能免除董事会的总体责任，或者免除成员的个人责任。再次，公司的合并、分立、收购、兼并、接管、股份交换、债转股，资产剥离和资产置换等公司重组措施必然引起公司内外权利及权力关系的重新配置。

　　（四）公司法权的实态配置

　　公司依据公司法设立并取得合法的经营主体资格，然而当公司按照公司法预定的轨道实际运行时，却时常出现偏离预定轨道甚至越轨现象，于是形成了公司法与公司经营现实之间的差距。“我们必须考察公司法与现实的真实关系，既现实与法在多大程度上是一致的，在多大程度上又是不一致的。无疑，现实对法律的偏离，在许多国家是具有普遍性的。”[29]公司法的理想与公司现实之间的差距也许是永远难以消除的客观存在，企求二者完全一致是根本不可能的，但是，公司法却仍然一如既往地按照它设置的目标动态地对公司运行行为进行不断的调整和矫正。公司运行实态之所以偏离公司法，是因为在一些现象的背后存在着深层次的原因。公司法以一般抽象意义上的公司为对象进行静态权力配置，一旦具体到现实公司中的动态权力配置，往往被打破或发生改变，并被实际的权力配置所取代。本来法律形式上的公司控制权应当与公司实际控制权完全相吻合，但是，却因此出现了分离的情形，法律上拥有公司控制权者，实际上并不控制公司；法律上无公司控制权者，却实事上行使着公司的控制权。因此，研究和探讨公司实际控制权配置的动因、决定因素，评价实际控制权对公司法权形态控制权的影响，寻找切实可行的矫正对策，对确保公司控制权的法律配置最终有效地实现，具有重大的意义。公司是依法设立的独立法律实体，它必须按照法律所赋予的权利及权力进行规范地运作。但是，公司设立和运营离不开它所依存的社会环境，因此，公司除受法律这种正式规则调整之外，必然还要接受商业习惯及潜规则的调整，无法摆脱政治、经济、文化、历史传统、风俗习惯等因素对它的影响和束缚。今天，我们必须认识到：“当公司由最初纯粹的自然形态发展到近代法律化的公司，公司已实际上成为经济、法律以及文化等的混合体，体现出经济性、政府调节性和规范性等特点的统一。”[30]社会非正式规则及潜规则对公司的调整，一方面缩短了公司法与现实社会中公司实际需要的距离，弥补某些公司法调整的真空，有助于公司立足于本土和特定社会环境成长和发育；另一方面，非正式规则尤其是潜规则往往导致公司法既定的法权配置发生扭曲和异化，公司法中法权配置的目标难以实现，调整功能失灵。公司法权实态配置的客观性使法律无法将其彻底消除，但是法律必须与非正式规则进行协调和平衡，通过改进公司法，对其进行动态的矫正和调整。

　　六、结 论

　　公司法权形态呈明显的二元化结构，其配置相应地表现为横向和纵向的双向运动路径。在法权的配置过程中，必须遵循权利与权力本质的内在规定性，防止法权形态的异化。公司中法权异化现象主要表现为：（1）政府监管企业的公权力由于企业利益集团的压力和游说，失去本性不是为建立公平市场秩序和公共交易安全的目的，对所有企业一视同仁地履行监管职责；而是受个别企业利益的马首是瞻，为其寻求特殊利益。于是公权私权化，私权公权化，发生了双向异化。（2）公司经营者的权力本来源自股东会的授权并且受股东会的控制，但是，上市公司内部人控制现象却使得董事或经理架空股东会的权力；或在公司中出现最高经营者控制董事会，结果，被控制者选拔控制者，控制者反过来受被控制者控制。（3）不具有股东资格的公司实际控制人本来在公司治理中不享有任何直接的权力，但是，他却能够通过间接投资关系，协议或其他各种安排，掌握了大于任何法定权力的公司实际控制权。在公司实际运行过程中，公司的决策控制权和经营控制权之所以会被不享有法定权力的实际控制人掌控，往往是因为公司法、公司章程或与公司有关的协议对公司法定权力在初始分配或再分配过程中，作出了不合理的分配所直接酿成的恶果。所以，要有效地制约事实权力对公司不当或违法控制，必须合理地配置公司的法权形态，才能抑制实际控制人行使实际权力，损害公司及其利益相关人的利益的滥权行为。另外，法权享有者的缺位往往会引来事实权力填补空白，鸠占鹊巢。在公众公司中，为数众多的小股东将目光投向股市，对参与公司治理持理性冷漠态度，致使股东会的决策，往往被大股东、实际控制或经营者所操控。当公司存在挂名董事或花瓶董事时，控制股东、实际控制人就会替代其职位成为事实上的董事，事实上掌控公司的经营管理权。因此，公司法无论是关于重大经营决策的控制权，还是经营管理权的配置，权力主体不仅享有法律名义上的权力而且在公司运行过程中必须实际行使权力，让名义权力与实事权力统一于同一主体，才能实现法律理想的权力配置意图。也只有这样才能防止法律上的权力与实事上的权力发生分离，分别由两个主体拥有，导致法律上的权力成为一种“虚有权”，而游离于其外的事实权力却真正地掌握着公司。结果是，公司的法律秩序和正常调整功能必将出现紊乱或陷于瘫痪。

　　解决和防止公司权利与权力异化，实际控制权取代法定控制权的问题，确保公司法权有效配置，必须注意以下几点：第一，必须对与公司有关的各种权利与权力，包括公权与私权、股权与公司管理权、公司决策权与经营管理权、经营管理权与监督权之间的界限进行划界，明确相互之间的边界，各主体必须在法定的范围内行使权利及权力，不得超越边界。第二，公司中的股权、债权等权利应当根据自愿、平等和等价有偿的原则进行分配，实现当事人之间权利公平、顺畅地交换和流转；第三，建立各种权利与权力之间相互制约机制，彼此之间互相监督对方正当地行使权利或权力，公司权力应当通过分权建立合理的权力结构，形成分权制衡，激励与约束相结合的良好公司治理机制；第四，公司及其相关的各种权利或权力主体必须以法权配置去积极地行使权利或权力，才能减少或消除实际控制人操纵公司经营活动的现象，甚至将实事控制权排除于公司治理结构之外。对越权或滥用法权侵害其他主体合法权益的行为人，必须施加相应的法律责任。只有如此，公司法权配置才能最终实现安全、公平和效益的法律价值目标。



【作者简介】
郭富青（1962——），男，西北政法大学教授，硕士生导师，法学博士，中国法学会商法学研究会常务理事，主要研究方向为商法学。


【注释】
[①] 《中华人民共和国公司法》第38条、第47条、第50条、第54条分别规定了股东会、董事会、经理及监事会行使的“职权”，并对这些公司机关行使权力的范围和边界进行了划分。
[②] 大陆法系的公司法学者则认为公司是一个独立于股东的法人，公司的财产所有权应当归公司所有，而不属于股东所有，股东仅对其股份享有所有权。
[③]作者在该书中将公司的权力界定为公司的权利能力，而此处的“公司权力”已经超出其界定的范围，偷换为公司也享有“公权力”，既违背了“同一律”的逻辑规律，也与客观事实不符。
[④] 《中国大百科全书》（法学），中国大百科全书出版社1984年版，第485页。
[⑤] 新《公司法》一方面力促公司自治，另一方面则大大强化了公司的责任机制，在公司设立登记、控股股东和高管人员的责任承担、公司人格滥用之避免、公司社会责任之承担、公司工会的组织建设等方面，设定了大量的强制性条款。据罗培新教授统计，“应当”、“不得”、“必须”等强制性字眼，在新《公司法》中总共出现271处，旧《公司法》中此类字眼出现了243处。参见罗培新：《公司法强制性与任意性边界之厘定：一个法理分析框架》，《中国法学》2007年第4期，第69页。
[⑥]《外商投资产业指导目录》在“限制类”中对不同产业作出了有区别的规定：其一，允许外方独资产业有：出入境汽车运输、铁路货物运输、佣金代理、批发（不包括盐、烟草）、保险经纪、进出口商品检验、鉴定、认证；货物租赁、非寿险保险，代理公司的货运业务（不包括邮政部门专营服务的业务）、广告。其二，投资比例可以达到49%或50%的产业。外资比例不超过49％的产业有：水上运输，基础电信中的移动话音和数据服务、国内业务、国际业务，证券投资基金管理，船舶代理业务。允许外资比例达50％的产业有：寿险保险公司、增值电信、基础电信中的寻呼服务。其三，必须由中方控股的产业。音像制品（除电影外）的分销，限于合作，中方控股；证券公司外资比例不超过1/3；经营产品包括汽车、书报杂志、药品、农药、农膜、成品油、化肥、粮食、植物油、食糖、烟草、棉花的超过30家分店的连锁店不允许外方控股。
[⑦]证监基金字〔2006〕176号，“关于实施《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》有关问题的通知”第十条。
[⑧]证监公司字〔2007〕25号，“中国证券监督管理委员会关于进一步规范上市公司募集资金使用的通知”。
[⑨]次级债务，是指证券公司向股东或其他符合条件的次级债务机构投资者定向借入的、期限在3年以上（含3年）、清偿顺序列于证券公司一般负债之后，先于证券公司股权资本清偿而受偿的定期债务。
[⑩] 所谓“直接投票”（strainght voting），就是股东将自己的选票平均投给自己的候选人。例如，某公司共发行了100股股票，共有两位股东，甲持有51股，乙持有49股，每股代表一张选票。假设公司董事会共有三名董事组成，每位股东各提名三名候选人。如果采取直接选举的方法，甲为自己每位候选人各投51票，乙为自己的候选人各投49票，按照资本多数决原则，其结果是甲提名的候选人全部当选，而乙提名的候选人全部落选。
[11] 德国制定《1937年股份法》时，删除了《德国商法典》第252条第3项中有关股东与公司间的交易行为作为股东大会决议事项适用排除制度的规定，使该制度的范围缩小，功能明显下降。日本则于1981年修改商法典时废除了该制度。我国台湾省《公司》（2001年11月12日修正）178条规定：“股东对会议之事项，有利害关系致有害于公司利益之虞时，不得加入表决，并不得代理他股东行使表决权。”


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