司法考试资料《国际私法》笔记

　　冲突规范的种类：

　　(1)单边冲突规范：直接规定适用内国法或外国法

　　(2)双边冲突规范：将系属中连结点和案情结合才能确定准据法

　　(3)重叠适用的冲突规范：有两个或两个以上系属且须同时适用

　　(4)选择适用的冲突规范：有两个或两个以上系属但只须选择其中之一适用;根据是否按顺序选分为有条件和无条件选择适用冲突规范

　　2、准据法：经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律当事人权利义务关系的特定的实体法

　　区际法律冲突和准据法的确定：

　　《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第192条：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事 关系有最密切联系的地区的法律。 ”

　　(二)适用冲突规范的基本制度：

　　1、识别(定性)：法院对案件性质予以确定的行为

　　《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第178条：“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”

　　3、外国法的查明

　　《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第193条：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：(1)由当事人提供;(2)由与我国订立司法协助协定的的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使领馆提供;(4)由该国驻我国使馆提供;(5)由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”

　　4、公共秩序保留：在一国依内国冲突规范的指定应对某一国际民商事法律关系适用外国法时，如其适用将与自己的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用

　　5、法律规避：国际民商事法律关系的当事人故意制造或变更某种连接点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为

　　《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第194条：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”

　　(三)国际民商事法律适用

　　1、 权利能力和行为能力

　　(1)自然人行为能力的法律适用：原则上适用当事人的本国法

　　《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第179条：“定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律;在定居国所为，可以适用其定居国法律。”第180条：“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。”第181条：“无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律;如未定居的，适用其住所地国法律。”

　　(2)法人权利能力和行为能力的法律适用：

　　《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第184条：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。”

　　2、时效

　　《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第195条：“涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系准据法确定。”

　　3、物权

　　基本原则：物之所在地法原则

　　例外：(1)运送中的物品的物权适用送达地法或发送地法

　　(2)船舶物权原则上适用旗国法;飞行器物权原则上适用注册登记地法;船舶和飞行器的优先权适用法院地法;光船租赁时的物权适用原注册登记地法律

　　(3)外国法人终止或解散时的物权适用法人本国法

　　(4)遗产继承的法律适用

　　(5)离婚时财产分割适用法院地法

　　4、债权

　　(1)合同之债：有条件选择

　　A、国际条约优先，但条约另有规定或中国保留的条款除外

　　B、意思自治原则：例外：在中国境内履行的中外合资企业合同、中外合作企业合同和中外合作勘探开发自然资源合同，适用中国法律

　　C、最密切联系原则

　　D、国际惯例补缺

　　★2007年8月8日施行的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》

　　A、关于意思自治原则：当事人可以在一审法庭辩论终结前通过协商一致选择或者变更选择合同争议应适用的法律;当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。

　　B、关于最密切联系原则：第5条明确了17种合同最密切联系的对象

　　C、第8条扩大了必须强制适用中国法律的范围：扩大至在中国境内履行的三资企业股权或资产转让合同以及外资并购中资企业的合同

　　D、根据意思自治原则适用外国法的，当事人有查明并提供该外国法的义务;根据最密切联系原则适用外国法的，该外国法可以由人民法院或当事人查明并提供。上述途径无法查明的，适用中国法律

　　(2)侵权之债

　　原则：适用侵权行为地法

　　《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第187条：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致的，人民法院可以选择适用。”

　　例外：

　　《民法通则》第146条：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”

　　《海商法》第273条：“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。”

　　《海商法》第275条：“海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。”

　　《民用航空法》第189条：“民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法律。民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。”

　　5、商事关系

　　(1)票据

　　行为方式：行为地法;例外：支票出票时的记载事项，适用出票地法律，经当事人协议，也可以适用付款地法律

　　票据追索权行使期限：出票地法

　　持票人责任：付款地法

　　失票时的权利保全程序：付款地法

　　(2)海事和民用航空关系

　　《海商法》第274条：“共同海损理算，适用理算地法律。”

　　6、家庭关系

　　结婚：婚姻缔结地法

　　离婚：法院地法

　　收养：中国收养法和收养人所在地法

　　监护：被监护人的本国法，但被监护人在中国境内有住所的，适用中国法

　　扶养：与被扶养人有最密切联系的国家的法律

　　7、继承关系

　　〈民法通则〉第149条：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法，不动产适用不动产所在法。”

　　《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第191条：“在我国境内死亡的外国人，遗留在我国境内的财产如果无人继承又无受遗赠的，依照我国法律处理，两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。”

　　三、国际民商事争议的解决

　　1、国际商事仲裁

　　(1)2006年9月8日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第16条规定：“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律;当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律;没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。”

　　(2)外国裁决在中国的承认与执行(《纽约公约》)：

　　执行机构：被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院

　　裁定不执行的，报高院审查

　　程序：当事人申请——2个月内裁定——裁定执行的6个月内执行完毕

　　高院仍然裁定不执行的，报最高法审查

　　注意：区分国内仲裁裁决、涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决

　　2、管辖权：在民诉法有关管辖权的基础上主要增加集中管辖的内容

　　集中管辖：发生在与外国接壤的边境省份的边境贸易纠纷案件，涉外房地产案件和涉外知识产权案件，不适用集中管辖的规定。

　　★2007年5月22日《最高人民法院关于人民法院受理涉及特权与豁免的民事案件有关问题的通知》：凡以在中国享有特权与豁免的主体为被告、第三人向人民法院起诉的民事案件，九天 考资人民法院应在决定受理之前，报请本辖区高级人民法院审查;高级人民法院同意受理的，应当将其审查意见报最高人民法院。在最高人民法院答复前，一律暂不受理。

　　3、文书送达

　　(1)向外送达：依民诉法247条送达

　　最高人民法院于2006年8月22日起实施了《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》

　　A、作为受送达人的外国自然人或者企业、其他组织的法定代表人、主要负责人在我国领域内出现时，人民法院可以向其直接送达

　　B、除受送达人在授权委托书中明确表明其诉讼代理人无权代为接收有关司法文书外，人民法院可以向该诉讼代理人送达

　　C、受送达人在我国领域内设立有代表机构的，人民法院可以送达给其代表机构。但是只有经过受送达人的授权，人民法院才可以向其分支机构或业务代办人送达

　　D、人民法院可以通过传真、电子邮件等能够确认收悉的其他适当方式向受送达人送达

　　(2)外国向我国送达：依条约送达;外交途径送达;外国驻华使领馆可以向该国公民送达

　　《1965年海牙送达公约》和1992年最高人民法院司法解释：

　　A、送达途径：外国法院——该国驻华使领馆——司法部——最高人民法院——有关人民法院——受送达人

　　B、不能拒绝送达的理由：a、有关期限已过;b、专属管辖;c、未附有中文译本

　　C、受送达人有权拒收未附有中文译本的司法文书

　　4、外国法院判决的承认与执行

　　(1)一般法院判决承认与执行的条件(《民诉法》第267条、第268条)

　　A、有双边司法协助协议或互惠关系

　　B、法院有管辖权并且判决已生效力

　　C、不违反我国公共秩序

　　(2)例外：离婚判决的承认与执行

　　A、不以双边司法协助协议或互惠关系为基础

　　B、只承认和执行其外国判决中解除夫妻身份关系的内容

　　四、区际司法协助

　　涉港涉澳涉台

　　文书送达机构内地高院←→香港高等法院

　　内地最高法→香港高等法院内地高院←→澳门终审法院

　　内地最高法←→澳门终审法院委托送达：内地高级人民法院——台湾地区有关法院

　　期限2个月2个月2个月(委托送达)

　　调取证据机构内地高院←→澳门终审法院

　　内地最高法←→澳门终审法院

　　期限3个月

　　判决的认可与执行法律依据2008年双边安排

　　(协议管辖的判决)2006年双边安排1998年最高法司法解释

　　机构内地：被申请人住所地、经常居住地和财产所在地中院;

　　香港：高等法院内地：被申请人住所地、经常居住地和财产所在地中院;

　　澳门：中级法院认可，初级法院执行内地：申请人住所地、经常居住地或者被执行财产所在地中院

　　期限规定的履行期届满或判决生效后两年内溯及至1999年12月20日判决生效后1年内

　　是否能同时向两地法院提出申请能(分别执行的总额不能超过判决数额)不能

　　仲裁裁决的认可与执行法律依据2002年双边安排2008年双边安排1998年最高法司法解释

　　机构内地：被申请人住所地或财产所在地中院

　　香港：高等法院内地：被申请人住所地、经常居住地和财产所在地中院;

　　澳门：中级法院认可，初级法院执行内地：申请人住所地、经常居住地或者被执行财产所在地中院

　　期限溯及至1997年7月1日溯及至1999年12月20日裁决生效后1年内

　　是否能同时向两地法院提出申请不能能(仲裁地法院先执行清偿)