律师办理行政案件，应着重处理法律效果、社会效果与政治效果的统一

发布日期：2010-06-05 作者：鲁邦升律师

浙江厚望律师事务所鲁邦升
【前言】：
依法行政是法治政府的基本要求。但是，由于我国立法技术、行政管理体制及行政机关行政执法水平本身存在的原因，社会对具体行政为行所依之法及法的内涵认识，往往不一致。在中国国情下，行政机关在行使行政权力时，客观上还是着重依据上级机关的“红头文件”、会议精神及国家政策。原则上说，“红头文件”能体现政治性、人民生和法律性的统一，会议精神体现的往往是领导的意志。而行政诉讼法规定，人民法院审理行政案件对具体行政行为的合法性进行审查，是否合法的依据是法律和法规，规章仅为参照依据，规章以下的规范性文件及会议精神不属于人民法院审理行政案件的依据。故从不同层面和视角审视具体行政行为是否合法，其结果往往不同。
虽然宪法规定司法独立，但司法与行政其实还是一个整体，司法与行政最终体现的必然是党的意志。因此，现阶段还处于行政权主导下的司法，而不是司法权主导下的行政。笔者认为：律师在处理行政案件时，必须要充分认识中国国情，结合现阶段的法治特征和司法模式，切身感受社会和民众的想法。要从“情、理、法”间的辩证关系出发，力争使案件的处理结果能体现法律效果、社会效果和政治效果的统一，进而实现律师价值，体现律师的政治涵养，提升律师职业形象。本文试求从中国国情出发，就律师在办理行政案件过程中，如何准确把握案件的切入点，如何处理好“情、理、法”间的辩证关系等实务问题，与各位同仁切磋。
一、中国国情下“法治”的内涵及特点
“法治”是相对于“人治”而言的。自共产党执政以来，第一次明确提出“法治”概念的，是邓小平在1978年12月13日《解放思想，实事求是，团结一致向前看》的讲话中。在中共十一届三中全会上，党中央强调了为保障人民民主，必须要加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必纠，保证人民在自己的法律面前人人平等，不允许任何人有超越法律之上特权的治国理念。
十一届三中全会以来，我们国家的法制建设摆脱了法律虚无主义思想的禁锢，重新走上了健康发展的道路。立法进度明显加快，各项法律制度逐步建立。
在2007年10月15日召开的十七报告中，党明确“要全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家”。因此，建立法治国家是我国的基本方略。
但是，由于我国历史文化不同于西方历史文化，决定了中国法治与西方国家法治在内涵上是有所不同的。我们律师在实务中不能完全以西方国家的法治理念与中国的司法实践来比较。
首先，中国国情下的法治内涵，着重体现的是“和”字。
法治内涵取决于本国的历史和传统文化。中、西方国家文化的最大区别，可归纳为“合”与“分”两字。西方文化讲究的是 “分”，分大于合是西方人的特点。在西方人眼里，物竞天择、适者生存、不适者淘汰，一就是一，二就是二。因此，是非分明是西方国家社会活动的基本法则。基于这种文化背景下制定的法律，必然富于刚性，操作性强、原则性弱。
而中国文化不同。中国社会讲究的是“和”字，以和为贵是中国社会的活动准则。在几千年前的老子看来，一生二、二生三、三生万物，一切都是以一为根本。这在社会活动过程中，具体体现为你中有我，我中有你，追求的是一个“和”字。因此，基于中国传统文化背景下制定的法律，相对西方国家必然是弹性大、原则性较强，操作性相对较弱。
其次，合理是中国法治的最基本内涵，合理实质上表现为中庸。
突出理字，是中国“法治”的最大特点。在西方人眼里，“合理”与“合法”是等同的，在西方，没有合理的概念。“合理”就是“合法”，“合法”必然“合理”。而在中国，“合法”的并不必然“合理”，“合理”的也不一定“合法”，理与法往往不在同一层面上，甚至相互冲突。我们知道，理是富于弹性的，理最大的特点就是柔性，突出的是人性一面，讲究的是圆通。但有规矩方成方圆。因此，理也是以法为基础的。现阶段人民法院审理案件强化调解，其目的就是运用司法手段定分止争，从源头上预防、减少和缓解社会矛盾。力求的就是圆满的社会效果。
第三，由情入理而法，是中国法治实践的基本特色。
所谓由情入理而法，是指中国社会的活动规则是从情入手、以理服人、以法制人。“做人要守规矩”，“有规矩，才成方圆”是我们的古训。那么什么叫“方”？什么叫“圆”？在社会实践中没有一个统一的标准。所谓方圆就是方方圆圆，不同的时空，方圆的标准是不一样的。因此，法治意义上的方圆，具有历史和地域的局限性。在不同历史和不同地域中，甚至在不同阶层人的眼里，法治意义上的“方圆”标准不会完全相同。如婚姻法中的结婚年龄，少数民族与汉族的法定结婚年龄就不一定完全相同；又如计生系统对超生征收社会抚养费的标准问题，在不同地区、对不同的人，征收金额或者标准也是不一样。因此，律师办理行政案件在评判具体行政行为是否合法时，应当要考虑行政机关作出具体行政行为时的国家和地方政策等因素，掌握具体行政行为所体现的“情、理、法”之内涵。
二、律师办理行政案件，应处理好“情、理、法”间的辩证关系。
本国的法治内涵取决于本国的历史文化，对一个国家行政制度优劣的评判标准，只能是本国的行政实践和司法制度是否适合本国国情，是否能促进生产力的发展。根据中国的行政实践和司法制度，笔者认为该行政行为能达到“情、理、法”的辩证统一，就是对个案的最佳处理结果。那么情、理、法的内涵又是什么？
首先，“情”的内涵是人性化，情居“情、理、法”之首。中国是个人情社会，以人为本是社会活动的最基本准则。所谓“情”，其实就是指情面。在中国，任何人参与任何社会活动，其行为的基本准则就是要给其他参与人足够的面子，否则难以被社会群体所接纳。因此，律师在办理行政案件过程中，应当要懂得要学尊重他人、给各方当事人足够面子的本事。这样就可以在情面上与各参与人获得沟通，与各当事人情感交流良好，自然容易达成合理共识。
其次，“理”的内涵是合理化。理居“情、理、法”的中间，按照中国传统文化，居中为吉。因此，理是“情理法”结构的关键所在。情是用于讲理的，故有由情入理之称，而法也是用来讲理的，才合乎合理合法的的精神。
必须要说明的是，中国社会很少单独说合情，大多把理拉来放在一起，称为合情合理。因此，律师办理行政案件，只有让各当事人觉得有面子，就会更加讲道理，进而也就更容易获得共识，进而化解矛盾。在中国，“死要面子不要脸”的人是不会受到社会欢迎的，甚至会受到社会谴责。这是律师办理任何案件应当要熟练运用的法则。
第三，“法”的内涵是制度化和规范化。在社会系统中，党的事业、人民利益和宪法法律是高度统一、不可分割的整体，这是律师办理行政案件不可动摇的政治原则。而党的事业、人民利益和宪法法律高度统一，具体就是通过“情、理、法”的正确处置来实现的。因此，律师在把握行政案件的切入点时，应当要把“情、理、法”作为完整的系统工程来处理，不能人为分割，否则容易混淆视听，对案件的分析有失偏颇。
三、律师处理行政案件，要着重突出法律效果、社会效果和政治效果的统一。
首先，法律效果就是法律证明，法律效果侧重于法律条文的准确适用。因此，律师在办理行政案件时，应当要根据国家法律、行政法规和政策的规定，综合评判具体行政行为是否符合法律价值和政策取向，同时也要参照规章等规范性文件，以法律和事实用演绎推理、归纳推理和类比推理的方法，作出分析比较，最后对该具体行政行为是否符合法律精神作出综合评判，提出代理意见。
其次，社会效果是对具体行政行为的体现法律价值的评判。因此，律师办理行政案件，应当要对该具体行政行为所实现的社会秩序、公正、效益等基本价值及对社会正负面的影响，能作出综合评判。社会效果是以化解社会矛盾、维护社会稳定、维护国家利益、维护社会正义和公德，保护行政相对人的合法权益为落脚点的，因此律师在评判具体行政行为时，应当以该具体行政行为是否能化解社会矛盾，构建和谐社会，实现社会综合利益为首要标准。
第三，律师办理行政案件必须要懂得政治，律师必须要具有政治的敏感性。律师的政治涵养体现的是律师对大局的把握程度和自身的正气度。因此，必须要澄清所谓的讲政治，并不是指律师在办理行政案件过程中，要听从行政机关及其领导的意旨，按照领导的意图办案，而是指律师必须要从大局出发，对该具体行政为的背景、内涵、矛盾根源及该具体行政行为对社会综合影响程度的分析能力和把握。律师讲政治可体现律师自身的政治涵养和综合素质，是实现自身价值的一种方法。
第四，律师通过办理行政案件，为了能实现自身价值，同时提升律师职业的社会形象，必须要考虑法律效果、社会效果和政治效果的统一。只有这样，才可以在帮助行政机关完善行政理念、强化服务观念、树立以人为本意识，切实把体现人民意志、保障人民权利、促进人的自由平等、发展等社会主义法治理念的同时，可大幅提升律师职业整体形象，体现律师社会价值，取得社会认可，改善社会对律师队伍的整体认识。

2010年6月2日

没找到您需要的？您可以发布法律咨询，我们的律师随时在线为您服务