浅议我国专利法与TRIPS协定对专利的界定与保护的异同

发布日期：2004-06-02 文章来源：互联网

　　高新技术的发展决定了二十一世纪的世界。现今专利技术和专利产品的日益增加和广泛应用，越来越多地影响着我们的社会和生活，使我们的时代发生着前所未有的变化。在我国加入WTO以后，专利作为一项重要的知识产权，如何确定其保护的法律标准，即在遵守TRIPS协定有关专利制度的规定的同时，又要根据我国的实际情况，准确地把握和适用《专利法》，是我们必需解决的问题。笔者下面就此问题进行探讨。

　　一、专利的界定

　　按照世界知识产权组织的界定，专利是指政府主管机关（或者代表多个国家的地区主管机关）应申请而发布的、表示一种发明并创设一种法律状态的文件，而这种法律状态就是通常只有经专利所有人许可才能使用（制造，销售或者进口）该获取专利的发明。发明是指对技术领域的特定问题的解决方法，它可能是一种产品或者方法。而有些国家还规定了“实用新型”并授予其专利保护，但其要求要低于能够获取专利的发明，且其费用较低，保护期限较短，但权利却与专利近似。

　　专利又称为“独占”（monopolies）。授予专利的法律效果是，授予专利的发明未经专利权人授权，其他人即不得利用，也即专利所有人有权防止他人利用其发明，通常包括防止他人制造、使用或者销售其发明。

　　按照我国《专利法》的规定，专利有发明、实用新型和外观设计三种。该法对专利权作出了具体的规定，如其第11条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人的许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的而制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的而制造、销售、进口其外观设计专利产品。

　　二、可授予专利的客体

　　TRIPS协定第27条对可授予专利的客体进行了规定，即“专利应当授予在所有技术领域的任何发明，无论产品还是方法”，并进一步规定，“专利的获得和专利权的享有应当不因发明地点、技术领域以及产品是进口还是本地生产而受到歧视”。该规定是TRIPS协定的主要成就之？，反映了工业化国家的愿望，却是发展中国家在谈判过程中作出的最大的让步。此前，许多发展中国家只保护方法专利，特别是在药品领域。在乌拉圭回合谈判之初，50多个国家在许多领域内不授予专利保护。药品就是被排除在专利之外的产品。发展中国家不愿意承认药品的产品专利是基于多种考虑的，包括公共健康原因，担心高价格以及限制对药品市场的进入。南北之间关于药品的可否获取专利的长期争议，反映了药品的社会重要性，以及在各国在药品领域革新和生产能力的严重不对称。2001年11 月19 日，WTO多哈部长级会议对药品专利与公共健康问题达成的一致，也是该领域的重要进展。

　　从我国《专利法》有关规定（如第11条）来看，我国的发明和实用新型专利包括专利产品和专利方法。即接受了TRIPS协定对此所作的规定。

　　三、可排出的客体

　　TRIPS协定第27条第2项和第3项规定排除了可获取专利的客体。根据该规定，成员可以在其国内法中将这些客体排除出去，但没有确定这些排除是成员的必定的义务。因为成员不授予专利的理由可以是多样的。具体可以有下列几种可排除的客体。

　　（一）公共秩序和道德

　　按照TRIPS协定第27条第 2项规定，成员可将违反公共秩序和道德的发明从专利中排除出去，其内容如下：“如果在其领土内防止发明的商业利用是为了保护公共秩序或者道德，包括保护人类、动物或者植物的生命、健康或者避免对环境造成严重损害所必要，成员可以拒绝对发明授予专利，只要这种拒绝并非仅仅因为这种利用为其法律所禁止。”

　　实际上，大多数国家的专利法都是将违反公共秩序和道德或者类似情形的特定的发明排除于授予专利权之外。按照T‘RIPs协定第27条第2项规定的例外，就是在国内层次的实施中提出的问题。

　　该项规定将公共秩序（ordre public）作为除外的事由之一。（public order）是大陆法中的“公共秩序”，其含义要比英语中的“公共秩序”（public order）或者“公共利益”（public interest）要狭窄一些，例如，按照欧洲专利局审查指南，“ordre public”是与安全原因相关的，如暴乱和公共秩序失控，以及发明可能导致犯罪和一般的违法行为。但是，TRIPs协定对“ordre public”并未作出界定，因此。成员可以根据其自身的保护公共价值的观念，在确定与“ordre public”有关的排除事由时，采取一定的灵活性。另外，TRIPs协定第27条第2项本身不仅限于安全原因，还涉及到“人类、动物或者植物的生命，健康”，以及导致“对环境造成严害损害”的发明。

　　“道德”（morality）的概念也是相对于特定社会中流行的价值作出的对某种行为的评价标准。在不同的文化背景下和不同的国家中，此类价值是不同的，并与时俱变。许多重要的判决都是根据对道德的判断而作出的。

　　但是，TRIPS协定第27条第2项的适用受两项限制。

　　第一、只有为保护上述利益而需要防止发明被商业利用时，才可以排除在专利的保护之外。一般而言，专利局无权防止一项产品的商业化。但是，拒绝专利保护并不必然导致排除商业化。TRIPs协定第27条第2项倾向于要求专利行政管理部门就防止一项发明的商业化问题作出判断。也即，不允许在宣布特定客体不能申请专利的同时，又允许其分销或者销售。

　　第二，该项的“但书”（即“只要这种拒绝并非仅仅因为这种利用被法律所禁止”）表明，如果可获取专利的除外不是基于该项所规定的事由，即使依据其国内法律的明文规定，也是违背TRIPS协定的规定的，仍不失可获取专利权。换言之，国内法律对可获得专利的禁止，并不足以导致任何发明的不可获取专利性。

　　TRIPS协定第27条第2项与巴黎公约第4条之四是相一致的。后者规定：“不得以专利产品的销售或依专利方法制造的产品销售受到本国法律的限制或限定为理由，而拒绝授予专利或使专利无效。”

　　（二）人和动物的治疗方法

　　按照TRIPs协定第27条第3项第1目，下列客体也可以排除在可授予专利权的范围之外，即“人或者动物的诊断、治疗和外科手术方法”。

　　在大多数欧洲和拉美国家，治疗方法都是不允许授予专利的。只有美国、奥地利和澳大利亚等少数国家允许授予其专利。但这方面的专利是很少的。此类方法的经济重要性一般是难以确定的，就象在现实中实施授予的权利很困难？样。

　　TRIPS协定第27条第3项第1目的除外规定既不适用于诊断或者治疗的任何仪器，也不适用于诸如“diagnostic kits，”（诊断工具）之类的产品，而此类产品是当今世界市场上的主要的生物技术产品。

　　（三）植物和动物

　　TRIPS协定第27条第3项第2 目规定如下：“微生物以外的植物和动物，以及非生物和微生物外的生产植物和动物的主要生物方法。成员应当通过专利，一套行之有效的专门制度或者兼用两种方法，保护植物品种。本项规定应当在WIPO（世界知识产权组织）协定生效之日起4年后进行审议。”该规定泛泛地提到了“植物和动物”（plants and animals），而没有具体地提及哪？种植物和动物。在欧洲国家以及其他一些国家的立法中，都规定了具体的例外情形（具体品种的例外）。因此，TRIPs协定规定的例外的范围要广泛得多。

　　禁止一种“品种”（“varieties：）获取专利，并不防止所有这种植物的可获得专利性。对”Harvard on comouse“授予专利就是如此，因为它不是一种”品种“（a”race“），而是一种专门改变的”动物“。

　　（四）方法

　　另一个可能的例外涉及到“生产植物和动物的主要生物方法（essentially biological process）”。这是一个由欧洲法律规定的概念（斯特拉斯堡欧洲专利公约第2条第2项），但存在很大的争议。

　　该例外适用于生产动物或者植物的方法。这意味着，植物的治疗和使用方法不属于例外的范围。

　　按照欧洲专利局的界定“主要生物方法”中的“主要生物的”（essentially biological）可以按照“技术含量”（technical intervention）的程度进行确定。如果技术含量在结果的控制中处于主导地位，该方法就可以获得专利。

　　根据这种概念，传统的繁殖方法不能获得专利。而基因技术的方法（转基因植物的生产）具有很大的技术含量，可以获得专利。

　　（五）非生物的方法

　　基于“主要生物方法”的例外并不扩展到“非生物的”（“non-biological”）方法。非生物方法涉及到植物或者动物的生产，该生产并非全部或者部分地使用生物方法。但是，该规定可以被认为是指植物的治疗方法或者培育方法。后一种方法在欧洲一般是可获取专利的。

　　（六）微生物方法

　　微生物方法的概念存在于欧洲立法和其他许多国家的立法中。TRIPS协定对其作出规定的目的，就是限制对传统的繁殖方法的可获取专利性的排斥，而维持获取保护的可能性，如基于细胞控制的开发、生物技术的进步或者转基因。

　　但是，如何决定哪一种方法为微生物方法，并没有如此简单。原则上，它通常包括使用或者改变微生物的所有方法。当然，“微生物”的概念是不统一的。？般认为，它包括所有微小生命形式，在储存维生物的机制中存在，如病毒、细菌、海藻，细胞。成员在决定微生物的范围上具有一定的选择权。

　　还有一个问题，就是如何对待仅仅包含一种或者多种“微生物的”步骤的方法。按照欧盟的态度，这种“微生物的”步骤的方法是可以申请专利的。当然，就TRIPs协定而言，成员可以对此进行限制性解释。

　　（七）植物品种

　　按照TRIPS协定，世贸组织成员应当通过专利，一套行之有效的专门制度或者兼用两种方法，保护植物品种（plant varieties）。该规定在保护方式上采取了灵活的方法，但所有世贸组织成员必须以行之有效的方式保护植物品种。

　　这种保护方法上的灵活性反映了在植物品种保护形式上缺乏共识。在欧州，植物品种是作为“繁殖植物权”（breeders‘rights）进行保护的，没有采取专利方法。在美国和日本。植物品种可以申请专利。保护方法的不同导致了不同的保护范围和程度。尽管繁殖植物权制度允许对基因的特定组合所决定的植物品种进行保护，但它不允许特定基因的保护，而在专利保护方法中则可以对此进行保护。此外，繁殖植物权制度允许他人将受保护的品种用作开发新品种的来源（植物繁殖的豁免）和农民获取种子的再利用（被称为农民的特权）。

　　TRIPS协定既未使用“繁殖植物权”的概念，也未提及现行有效的公约（保护植物品种联盟公约）。

　　有人认为，所谓自称一体的制度，就是暗指保护植物品种联盟公约和许多国家的国内法中发展起来的繁殖植物权制度（当时只有为数不多的发展中国家承认繁殖植物权并加入了保护植物品种联盟公约）。当然，也可以同时采用繁殖植物权制度和专利制度进行综合保护。保护植物品种联盟公约的1978年文本，是禁止通过专利和繁殖植物权对植物品种进行双重保护的。该禁止规定在199l年修定中又被取消了。

　　成员还可以采取其他的保护形式，只要其符合“有效”（effective）的条件即可。因此，不必僵化地采取现有的保护模式。这就为撇开保护植物品种联盟公约模式而发展其他保护制度提供了机会，如规定“农民权”（farmers‘ rights）。设定农民权的目的是对新品种进行开发的传统农民进行补偿。

　　总之，尚未建立植物品种保护的国家，在确立保护制度、保护范围、保护水平和形式上具有很大的灵活性。

　　TRlPs协定第27条第3项第2 目在该协议中是最早需要作出修改的条款，即“本项规定应当在WTO协定生效之日起4年后进行审议”

　　四、我国专利法的排除规定

　　（一）违反公共秩序的排除

　　我国《专利法》第5条规定：“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。”这里的“国家法律”是指违反全国人大及其常委会制定的法律，不包括行政法规、地方性法规和规章等其他规范性文件，而违反法律的发明创造，是指该发明创造本身的目的与国家法律相违背，如专用于赌博的设备或者工具，吸毒的工具和伪造货币的工具等。如果发明创造本身的目的并不违反法律规定，法律只是禁止或者限制其销售的，这种发明创造并不属于违反法律的发明创造，如以国防为目的的各种武器、以医疗为目的各种毒药。麻醉品、镇静剂和以娱乐为目的的棋牌等。如果法律仅仅禁止专利产品的销售，或者禁止依专利方法制造的产品的销售，那么不应当对这种产品的发明创造或者制造这种产品的方法发明，拒绝授予专利。我国《专利法实施细则》第9条明文规定：“专利法第5条所称违反国家法律的发明创造，不包括其实施仅为国家法律所禁止的发明创造。”

　　社会公德是指由公众普遍认为正当的并予以接受的伦理道德观念。如果发明创造与社会公德背道而驰，就不能获取专利权。例如，带有暴力凶杀或者淫秽的图片或者照片的外观设计，人与动物交配方法的发明。

　　公共利益是公共安全、环境保护、公共秩序等关系到社会公众的共同利益。妨害公共利益的发明创造，就是该发明创造的实施或者使用可能给公众造成危害，或者使社会的正常秩序受到不利的影响。例如，一种因其实施或者使用会导致严重环境污染的发明创造，不能授予专利。

　　（二）不授予专利权的具体情形

　　我国《专利法》第25条规定：“对下列各项，不授予专利权：（1）科学发现：（2）智力活动的规则和方法；（3）疾病的诊断和治疗方法；（4）动物和植物品种；（5）用原子核变换方法获得的物质。对前款第（4）项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。”

　　科学发现是指对自然界中已客观存在的未知物质、现象、变化过程及其特征和规律的发现和认识。这些发明和认识不是？种技术方案，也不是专利法意义上的发明创造，不能直接实施用以解决一定领域内的特定技术问题，因而不能被授予专利权。

　　智力活动的规则和方法是人的思维运动，是人的大脑进行精神和职能活动的手段或过程，是人们对其表达的信息进行思维、判断和记忆，不需要采用技术手段或者遵守自然法则，不具备技术特征，因而不用授予专利权。

　　疾病的诊断和治疗方法是为治疗疾病而以有生命的人体或者动物为直接实施对象的诊治方法，即为识别、研究和确定有生命的人体或者动物病因或者病灶状态的全过程，以及为使有生命的人体或者动物恢复或者获得健康，进行阻断、缓解或者消除病因或者病灶的过程，由于其涉及人体健康，不能为少数人独占，不能授予专利权。

　　动物和植物品种是指以生物学方法培养出来的动植物新品种。动物和植物是自然生成的有生命的物体，不是以工业方法生产出来的，不具有专利法意义上的创造性和使用性，因而不能授于专利权。

　　在我国《专利法》第二次修订过程中，对于是否将植物新品种纳入该法的专利保护范围，存在着较大的争议。例如，九届人大常委会第一次审议专利法修正案中，“有的委员提出，此次修改专利法，未将农作物等植物新品种纳入专利法的保护范围，是不合理的。为保护植物新品种发明者的权益，应当将植物新品种的发明人纳入专利保护范围。有些全国人大代表提出，修正草案对现行专利法规定的专利保护范围未作修改，仍将农作物等植物新品种排斥于专利保护范围以外，不利于贯彻科技兴农的战略方针，不利于调动农业科技人员培育和推广新品种的积极性，不利于新品种的培育、推广和商品化，也不利于与国际惯例接轨。目前不少国家已将植物新品种列入专利法保护范围内，或另作专门规定。有的常委委员和专门委员会的同志提出，专利的保护范围不应限于工业产品，对农业方面的发明创造，也应给予专利保护。有的委员提出，建议在本法中对农作物品种保护制度作出具体的规定。参见（九届人大常委会第十五次会议审议专利法修正案（草案）的意见）。有的委员提出，WTO关于知识产权的协议中对植物新品种的保护作出了明确的规定，但专利法修改草案中没有对植物新品种作出专利保护的规定，建议予以完善。有的委员建议，删去对动植物新品种不授予专利权的规定，增加规定，”农作物新品种按国家规定予以保护“。（九届人大常委会第十六次会议审议专利法修正案的意见）立法者最终未将植物新品种纳入专利法调整范围。当然，对此可以采取其他方法进行保护，如我国（植物新品种保护条例）对植物新品种保护制度作出了规定。但是，对动物和植物品种的生产方法，可以授予专利权，此处的生产方法不是生产动物植物的生物学意义上的方法，而是非生物学方法。这种方法具有技术成分，且技术成分对最终达成的目的或者效果起到了主要的控制作用，因而可以授予专利权。微生物和微生物方法可以获得专利保护。

　　五、TRIPS协定规定的专利权范围

　　（？）TRIPS协定第28条规定

　　TRIPS协定第28条对“授于的权利”作出如下规定：

　　（1）对于产品专利，其权利为防止第三人未经所有人同意制造、使用、要约销售、销售、进口或者为此类目的进口（该权利与根据本协定授予的关于使用、销售、进口或者分销货物的权利一样，应当遵守第6条的规定。）该产品的行为；

　　（2）对于方法专利，其权利为防止第三人未经所有人同意使用该方法的行为，以及使用、要约销售，销售或者为此类目的进口至少是以该方法直接获得的产品的行为。

　　2.专利所有人还有权转让或者继承专利，以及订立许可合同。“

　　TRIPS协定第28条针对两种传统的发明类型即产品发明和方法发明，规定了授予权利人的权利。此类权利是以消极的方式界定的，即防止有关发明的特定行为的权利，这就是排他权（ius exclendi）。

　　（二）产品专利

　　有关产品的专利授于权利人下列权利，即防止第三人未经所有权人同意制造、使用、要约销售、销售或者为此类目的进口专利产品。

　　尽管该规定明文将进口纳入到专利权人的排他权利的排斥范围，但该条的注角提及TRIPS协定第6条，即在遵守国民待遇和最惠国待遇的前提下，允许成员规定知识产权的国际用尽。按照第6条规定，就本协定之下的争端解决而言，TRIPs协定的任何规定都不得用于处理知识产权的权利用尽问题。“这意味着，一成员不能以其他成员规定了专利权（或者其他权利）的国际用尽，而按照争端解决谅解，请求组成专家组。如前所述，用尽可以在国家（如发生在一国之内的行为），地区（如发生在同一共同市场范围内的行为）或者国际范围内确立。第6条为平行进口的合法化提供了可能性，具有特别重要的意义。该原则在欧洲一体化的框架中得到了广泛发展，其目的是为了避免权利人在共同体之内分割市场和实施歧视政策。穷尽原则对工业产权和版权都是适用的。TRIPS协定对该原则的承认，可以看作是对经济全球化的合理反映。如果当地公司必须只能从价格比其他地区高的当地销售商处购买专利产品，该公司的竞争力就会受到损害。同样，如果允许平行进口，消费者可以从售价较低的国外来源购买合法的专利产品。

　　（三）方法专利

　　TRIPS协定第28条第2项第2 目规定了专利所有人可以防止的行为。它规定了‘直接以该方法获得的“产品的方法的保护范围。这种保护范围加上举证责任的倒置，意味着专利方法专利权保护的加强。

　　一般认为，方法专利包括“制造”和“使用”产品的方法。后者可以对已知产品发明的新用途授予专利。

　　从方法到产品的保护范围，不适用于其最终产品不得获取专利的情形，诸如动物和植物。

　　（四）权利要求解释（interpretation of claims）

　　专利权的实际授权范围是由各自的权利要求所决定的。TRlPs协定并未规定确定该要求应当多宽还是多窄的规则，因而留给国内立法自由决定。像美国实行的根据“对等原则”的自由要求，可能导致专利的范围广泛，远远超过请求的字面含义。

　　但是，任何成员都可以下列方式提出权利要求，即在充分保护发明人利益同时，不干预第三人在该特别请求以外的有关产品或者方法的行为。

　　我国《专利法实施细则》第20条至第23条对权利要求作出了下列规定：

　　（1）权利要求书应当说明发明或者实用新型的技术特征，清楚、简要地表述请求保护的范围。权利要求书有几项权利要求的，应当用阿拉伯数字顺序编号。权利要求书中使用的科技术语应当与说明书中使用的科技术语一致，可以有化学式或者数学式，但是不得有插图。除绝对必要的外，不得使用“如说明书…部分所述”或者“如图……所示”的用语。权利要求中的技术特征可以引用说明书附图中相应的标记，该标记应当放在相应的技术特征后并置于括号内，便于理解权利要求。附图标记不得解释为对权利要求的限制。

　　（2）权利要求书应当有独立权利要求，也可以有从属权利要求。独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。从属权利要求应当用附加的技术特征，对引用的权利要求作进一步限定。

　　（3）发明或者实用新型的独立权利要求应当包括前序部分和特征部分，按照下列规定撰写：①前序部分：写明要求保护的发明或者实用新型技术方案的主题名称和发明或者实用新型主题与最接近的现有技术共有的必要技术特征；②特征部分：使用“其特征是……”或者类似的用语，写明发明或者实用新型区别于最接近的现有技术的技术特征，这些特征和前序部分写明的特征合在一起，限定发明或者实用新型要求保护的范围，发明或者实用新型的性质不适于前款方式表达的，独立权利要求可以用其他方式撰写。一项发明或者实用新型应当只有一个独立权利要求，并写在同一发明或者实用新型的从属权利要求之前。

　　（4）发明或者实用新型的从属权利要求应当包括引用部分和限定部分，按照下列规定撰写：①引用部分：写明引用的权利要求的编号及其主题名称：（2）限定部分：写明发明或者实用新型附加的技术特征。从属权利要求只能引用在前的权利要求。引用两项以上权利要求的多项从属权利要求，只能以择一方式引用在前的权利要求，并不得作为另一项多项从属权利要求的基础。

　　六、我国专利法规定的专利权的范围

　　我国专利法在修订时，按照TRlPS协定的要求对专利权的权利范围作了修改，如将许诺销售、进口等内容规定进去。例如，该法第1l条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除法律另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售，销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人末经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”

　　该法第12条规定：“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立书面实施许可合同，向专利权人支付专利使用费，被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利”该法第13条规定：“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”

　　七、专利的转让和继承

　　专利是一种财产，可以被许可使用、转让和继承。许多国家的专利法对此都有明文规定。对专利的处分权也有一般的法理根据。TRIPs协定第38条第2项对这些权利作出了明文规定，即“专利所有人有权转让或者继承专利，以及订立许可合同。”

　　在修订之前我国专利法第10条对专利转让的规定是：“专利申请权和专利权可以转让。全民所有制单位转让专利申请权或者专利权的，必须经上级主管机关批准。中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。转让专利申请权或者专利权的，当事人必须订立书面合同，经专利局登记和公告后生效。”按照社会主义市场经济要求和转变政府职能的原则，政府主管部门不必也不宜干预属于国有企业自主经营权范围内的转让专利申请权或者专利权的行为，因而在修订该法时删去了第2款，即“全民所有制单位转让专利申请权或者专利权的，必须经上级主管机关批准”，并将第4款修改为：“转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。”此外，专利权作为一种财产权，可以继承。

　　八、排他性权利的例外

　　在TRIPS协议谈判过程中，一些建议对成员国可以授予专利的例外作出了具体的规定，但这些建议最终没有被采纳，TRIPs协定第30条只是以一般性的措辞界定了“授予权利的例外”，即“成员可以对授予专利的专有权规定有限的例外，只要此类例外不会对专利的正常利用产生不合理的抵触，以及不会不合理地损害专利所有人的合法利益，同时考虑第三人的合法利益”。

　　授予例外必须满足三个条件：例外必须是有限的；不得对专利的正常利用产生不合理的抵触；不得不合理地损害专利所有人的合法利益。而且，在适用这些条件时还要考虑第三人的合法利益“

　　按照这种规定，成员在其国内立法中界定授予例外的种类和范围方面享有相当大的自由，按照比较法和其他建议（如1991年6月向海牙外交会议提交的世界知识产权组织关于补充巴黎公约有关专利规定的条约草案），TRIPS协定第30条可以包括下列内容：私下行为，并且未形成商业规模或者非为商业目的；为研究目的使用发明；为证明或者改进目的而使用该发明；为教学目的使用发明；基于个人处方的药品配置；在先使用（在专利申请日之前由第三人对发明的使用）；为在专利期满以后销售产品而获取主管机关的批准所进行的试验。

　　我国专利法第63条第2款规定了例外，即有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（1）权利用尽，即“专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的”。该规定是对权利用尽的规定，即专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，在市场上第？次销售以后，专利权人的权利即为用尽，他人再使用，许诺销售或者销售该产品的，不再构成侵犯专利权。（2）在先权人的实施权或者简称为先用权，即“在专利申请日之前已经制造相同产品，使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”。先用权可以消除实际生活中存在的已经投入人力、物力完成发明创造的单位或者个人，因没有先申请专利而带来的不能再实施自己的智力成果的不公平结果。但是，先用权人只限于在原有的范围内的继续制造和使用，超过该范围就属于侵权行为。（3）“临时通过中国领土，领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的”。这种例外是遵循确保国际交通的国际惯例，巴黎公约对此有明文规定。（4）“专为科学研究和实验而使用有关专利的”。这种例外是为了鼓励和促进科学研究。这种利用不是以营利为目的的商业利用。

　　我国专利法第 63条第2款还规定了善意使用和销售，即“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，就不承担赔偿责任。”按照该规定，只要使用人或者销售人能够证明其不知道侵权事实，且产品来源合法，就不承担侵权责任。

　　专利法规定的这些例外，都是为了平衡合理地保护专利权人的合法权益与保护社会公共利益之间的关系。

　　欧共体及其成员国（简称欧共体）与加拿大之间的“加拿大药品专利保护”案（Canada-Patent Protection of Pharmaceutical Products）（W‘I/DSll4／1），是一件与TRIPS协定第28条直接相关的典型案件。通过介绍此案，借以说明TRIPS协定第28条的实施问题。

　　1997年年12月19日，欧共体向加拿大提出磋商请求，声称加拿大现行专利法有关规定，未能按照TRIP协定第27条第1项、第28条和第33条规定的保护要求和期限，对专利药品发明提出充分的保护，违背了TRIP协定的有关义务。因未能协商达成协议，欧共体要求成立专家组。澳大利亚等国保留作为第三人的身份。

　　本案争议的是加拿大专利法的多个条文。例如，第55条第（1）项规定：“侵犯某专利的人有责任对专利权人和该专利权人所称的任何人在授予该专利后因该侵权行为而遭受的所有损害，向该专利权人和该任何人进行赔偿。”第55条第（2）项第①目规定：“按照规范产品的制造、制作、使用或者销售的加拿大联邦法和各省法以及其他国家的法律，任何人若在开发和提供所需要的信息方面，只为合理利用目的而制造、制作、使用或者销售某专利发明，就不构成对该专利的侵害。”该规定是欧共体重点指控的一项，又称为“强制审查例外”。它实际上规定的是，对受强制性管理法规（不论加拿大还是其他国家的）管制的产品（如药品和食品），为从有关政府审批机关获取该产品的销售许可，任何人均可以为开发和提供审批所需要的产品和资料，而“合理利用”现有的专利发明或者产品，此类行为可视为为专利侵权行为的例外对待。第55条第2项第②目规定：“根据第55条第（2）项第①目制造、制作、使用或者销售某专利发明的任何人，在有关条例规定的合理期限内，为制造和储存拟在该专利保护期满之日后出售的物品，而制造、制作或者使用该发明，就不构成对该专利的侵犯。”在该案中，该规定被称为“储存例外”。

　　专家组裁决认为，加拿大专利法第55条第（2）项第①目规定的强制审查例外（regulatory review exception）并不违反TRIPS协定第27条第1项，同时也符合TRIPs协定第30条的例外规定，因而也不违背TRIPs协定第28条第1项。按照强制审查例外，专利所有人的潜在竞争者被允许在专利保护期限内，为获取政府的销售许可，在未经专利所有人授权的情况下，使用该专利发明，以便在该专利期满前在与专利所有人的竞争中将拥有强制许可销售。欧共体的第二项指控，即加拿大专利法第55条第2项第②目规定的所谓“储存例外”（storkpiling exception），专家组裁决它不属于 TRIPs协定第30条所规定的例外，违反了TRIPS协定第28条第1项。根据该储存例外，竞争者被允许在专利保护期届满前的一定时期内（即保护期6个月内）制造和存储专利产品，但该货物只有到该专利期满后才能作为TRIPS协定第30条所规定的有限例外，从这种意义上说，它构成对第28条第1项所规定的应给予专利所有人的专有权的实质性损害。

　　九、保护期限

　　专利的保护期限是TRIPS协议谈判过程中争论很大的问题。但是，许多国家对专利的保护期限及其起算的规定是不尽相同的。例如，有的规定保护期限自授予专利之日起算（如加拿大和美国），有的自申请之日起起算。由于起算时间的不同，保护期限随之不同。TRIPS协定第33条对“保护期限”作出了规定，即“可获得的保护期限自申请之日起不得少于20年”。该规定确立了终止保护的最早期限。成员没有在该期限之外扩展保护期限的义务，即使专利权人在其申请之后相当长的时间内未能利用其专利。

　　在谈判过程中，曾有动议提出，对于产品的上市因需经营制机关的批准而常常延误上市时间的产品，可以扩展其保护期限，但该建议未被正式文本采纳。

　　我国《专利法》第42条规定：“发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日计算。”

　　十、方法专利的举证责任倒置

　　TRIPs协定第34条规定了民事诉讼中方法专利的举证责任倒置。该规定大大地增强了方法专利所赋予的法律权利。该规定的内容如下：

　　“1，就第28条第1项第2目规定的有关侵害所有人权利的民事诉讼而言，如果一项专利的客体是获取产品的方法，司法机关有权责令被告证明其获得相同产品的方法不同于受专利保护的方法，因此，成员应当规定，至少在下列之一的情形下，未经专利所有人同意生产的产品，应当视为以专利方法获得的，除非有相反证据：

　　（1）如果通过专利方法获得的产品是新的；

　　（2）如果相同产品由该方法获得的可能性很大，而专利所有人经过合理的努力不能确定其实际使用的方法。

　　2、只要满足第（1）目或者第（2）目规定的条件，任何成员有权自由规定第1项规定的举证责任应当由被指控的侵权人承担。

　　3、在援引相反证据时，应当考虑被告保护其制造或者经营秘密的义务。“

　　按照该规定，司法机关有权“责令被告证明其获得相同产品方法不同于受专利保护的方法”。TRlPs协定第43条在其有关“执法”的内容中规定了同样的权力。但是，第34条规定更为具体，即设定了法律上的推定（juris tantum presumption），“未经专利所有人同意生产的产品，应当视为以专利方法获得的，除非有相反证据。”

　　成员在下列两种之？（两种择一）的情况下有义务适用该推定：“（1）如果通过专利方法获得的产品是新的；（2）如果相同产品由该方法获得的可能性很大，而专利所有人经过合理的努力不能确定其实际使用的方法”。第？种情形将举证责任倒置的范围限定在“新的”产品，而第二种情形往往适用于不管新颖性如何的任何产品。成员可以自由决定所要求的新颖性的程度（例如，以专利法常用的术语来说，既使产品达不到获取专利的新颖性也可）。

　　对上述条款的适用应当谨慎从事。如果大企业利用这种规定而提起以高昂的诉讼成本要挟小企业的“策略诉讼”（strategic litigation），就可能减缓革新的速度，影响合法的竞争。正如华少夫斯基（Warshofsky）所指出的：“？些公司一直在开展旷日持久的专利战，不仅用以保护其知识产权，而且试图窒息所有竞争。这些专利战的巨额费用，可以使大的有实力的公司将其弱小的竞争对手埋葬在昂贵的诉讼波涛之中。没有财力应战的小公司常常被吓得失魂落魄，或者被逐出特定的领域，或者整个地丢掉了饭碗，即使其完全有理由抗辩其专利既不侵权又非无效。”

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