《中华人民共和国专利法》第三次修改解析

一、将第一条修改为：“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。”

　　评论：原法中的表述为“促进科学的进步和创新”。“创新”只是用来修饰“科学技术”，地位比较低。修改后将“提高创新能力”单独提出，提高了“创新”的地位。《中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年规划》将提高自主创新能力的重要性提到了一个前所未有的高度，为此，专利法与时俱进，将“提高创新能力”确定为专利法的立法目的之一。

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　　二、在第二条中增加以下三款，作为第二、三、四款：

　　发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

　　实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

　　外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。“

　　评论：该规定为专利法实施细则第二条。发明、实用新型和外观设计是专利法保护的三种专利类型，属于专利法中最重要的概念。在专利法中缺乏相应的定义，不能说不是一种遗憾。20多年前专利法制定时，立法者对专利制度的了解尚不深入，故只在实施细则中对这三个概念作出了界定。可以看出，经过20多年的实践，对专利法中的重要概念进行清晰界定的时机已经成熟。

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　　三、将第五条修改为：“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。

　　对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。“

　　遗传资源属于支持国家可持续发展的重要战略资源，发展中国家遗传资源流失的现象极为严重。在专利法中对遗传资源加以保护，对防止生物资源流失，打击跨国公司的“生物海盗”行为具有重要意义。

　　《生物多样性公约》规定了遗传资源的国家主权原则、知情者同意原则和惠益分享原则。不过《生物多样性公约》只是原则性的公约，并没有规定成员的具体权利义务。我国需要通过相关立法，对遗传资源的获取和利益分享作出详细的规定。

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　　四、在第九条中增加一款，作为第一款：“同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。”

　　“同样的发明创造只能授予一项专利权”来源于专利法实施细则中的第13条第1款，简称为“一发明一专利原则”。“两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。”这被称为“先申请原则”。

　　“一发明一专利原则”和“先申请原则”属于专利法上的两个基本原则，前者规定的范围大于后者。如有一个发明，甲于2月1日提起申请，乙于3月1日提起申请，根据先申请原则，专利权应该授予甲。但如果是甲分别于2月1日提起发明专利申请，3月1日提起实用新型专利申请，则因为申请人就甲一个，不属于“两个以上的申请人”，就不适用原专利法第9条。

　　原专利法中只规定了先申请原则，没有对同一人就相同的发明先后提出专利申请作出规定，存在法律上的漏洞。为了弥补漏洞，专利法实施细则增加了“一发明一专利”的规定。不过，作为下位法的实施细则作出宽于上位法的规定，只能是一种权宜之计。将上述原则提升到专利法中才是应有之义。

　　在实际操作中，申请人经常就同一发明同时提起发明专利申请和实用新型专利申请。因为对实用新型申请不进行实质审查，发明人可以较快的获得专利保护。当发明专利进入授权程序时，申请人通过放弃实用新型，可以获得保护期限更长的发明专利保护。为此，专利法对这种行为作出了明确的规定。

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　　五、将第十条第二款修改为：“中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。”

　　将本款中“外国人”修改为“外国人、外国企业或者外国其他组织”，力求与原专利法第18条、19条接受方（被转让方）主体定义保持一致。避免让他人误解为外国自然人和外国企业或者是外国其他组织在专利转让时具有不同的法律地位。

　　将 “必须经国务院有关主管部门批准”改为“应当依照法律、行政法规的规定办理有关手续”。这一修改主要是为了解决专利法及其实施细则与我国《技术进出口管理条例》的衔接问题。专利法实施细则将审批单位进一步明确为商务部和科技部。国务院的《技术进出口管理条例》将技术分为三种类型：禁止出口的技术（即不得出口的技术）、限制出口的技术（即必须经过商务部许可才能出口的技术）、以及自由出口的技术（前两类以外的技术）。规定对于自由出口的技术，只需要进行登记管理而不需要审批。此次修改从根本上解决了两者之间的衔接问题。

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　　六、将第十一条第二款修改为：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”

　　提高了对外观设计的保护强度，增加了“许诺销售”这种情形。根据最高院的司法解释，许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

　　赋予专利权的许诺销售权，其目的在于在商业交易的早期阶段及时制止侵权行为，将侵权行为扼杀在“侵权可能”或“即发侵权”的阶段，防止将来专利侵权产品的传播，从而减少专利权人的损失。同时，许诺销售权还是对其他专利独占实施权的补充。专利权人可以截住专利侵权人向合理使用人出售侵权产品的渠道，避免了专利权人因使用人的豁免而得不到应有的救济，从而从另一角度保护了专利权人的利益。

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　　七、将第十二条修改为：“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。”

　　删除了原专利法要求的专利实施许可必须签订书面合同这一限制。专利权属于私权，专利权人同其他人签订何种形式的许可合同是他的自由，公权力不应该给予太多的干预。不过专利许可合同属于最为复杂的合同之一，即使去除了强行性规定，合同双方还是签订比较完备的书面合同为佳。

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　　八、删除第十四条第二款。该条文为：中国集体所有制单位和个人的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义，需要推广应用的，参照前款规定办理。

　　去除了针对集体企业发明推广运用的规定。国有企业和集体企业虽然都属于公有制，但在国有企业中，国家属于大股东，在集体企业中则不是。大股东在决定推广运用相关发明专利时，具有发言权，这是合理的。公权力不应该太多的介入到集体企业内部。

　　另外，该规定在实际操作中极少被采用，如果相关技术具有广泛推广运用的价值，也完全可以通过强制许可制度解决。

　　删除本款不会对专利制度产生任何实质性的影响。

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　　九、增加一条，作为第十五条：“专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。

　　除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。“

　　将专利许可合同的默认值从否定改为肯定，有利于促进技术的推广运用。需要指出的是，默认值只包括普通许可，不包括独占许可和排他许可。这是因为，如果一个共有人与第三人签订了独占许可或者排他许可合同，就会对其他共有人对专利技术的使用和对外许可产生限制。为了有效促进技术的传播同时也避免对专利权共有人的利益产生不必要的限制，故作出上述规定，平衡各方的利益。

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　　十、将第十五条和第十七条合并，作为第十七条：“发明人或者设计人有权在专利文件中写明自己是发明人或者设计人。

　　专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识。“

　　类似条款的合并，意义在于条文的简洁。

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　　十一、将第十九条第一款修改为：“在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托依法设立的专利代理机构办理。”

　　第二款修改为：“中国单位或者个人在国内申请专利和办理其他专利事务的，可以委托依法设立的专利代理机构办理。”

　　取消了涉外代理机构的指定。20多年来，专利代理行业日趋成熟，从业人员的业务素质和水平也不断提高，越来越多的专利代理机构和从业人员逐渐具备了办理涉外专利代理事务的能力。取消涉外专利代理机构的指定乃大势所趋。

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　　十二、将第二十条第一款修改为：“任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。保密审查的程序、期限等按照国务院的规定执行。”

　　增加一款作为第四款：“对违反本条第一款规定向外国申请专利的发明或者实用新型，在中国申请专利的，不授予专利权。”

　　将第一款中的“中国单位”改为“任何单位”，并将“国内”改为“中国”。实践中，一些外国母公司出于对其利益的考虑，以委托或者合作的名义，通过合同约定这些发明创造的权利属于母公司，首先以母公司名义在外国申请专利，从而规避原专利法第十条规定的审批要求和第二十条规定的首先在我国申请专利的规定。为了便于在发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密的情况下依法采取必要措施，同时使我国公众能够及时方便地获取在中国完成的发明创造的有关信息，有必要消除原专利法中存在的不够严谨之处，完善原专利法第二十条的规定。

　　删除了向国外申请专利时必须委托涉外专利代理机构的规定。世界上许多国家在专利法中都规定，外国人向其申请专利均需要委托本国代理机构或者代理人。因此，依照我国原专利法的规定，我国企业向外国申请专利既要委托我国的专利代理机构，又要委托国外的专利代理机构，显然加重了我国企业的负担。对于那些熟悉国际事务、拥有专门人才的大型公司来说，通过自身的力量就可以与国外的专利代理机构合作进行专利申请，没有必要再规定它们必须委托国内的代理机构。

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　　十三、在第二十一条中增加一款，作为第二款：“国务院专利行政部门应当完整、准确、及时发布专利信息，定期出版专利公报。”

　　专利文献包含世界上90%以上的技术信息。同时，专利文献也包含重要的法律信息和经济信息。促进专利信息的广泛传播，促进科技进步与创新是国家知识产权局义不容辞的责任。

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　　十四、将第二十二条第二款修改为：“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。”

　　第三款修改为：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。”

　　增加一款，作为第五款：“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。”

　　增加了现有技术的概念，采用绝对新颖性的标准，将出版公开和非出版公开的标准调为一致。随着经济全球化趋势日益明显和科学技术迅猛发展，尤其是网络技术的突飞猛进，出版公开与非出版公开之间的界限已经越来越模糊。在新的环境与形势下，将非出版公开的现有技术限制在我国地域之内已经逐渐变得没有实际意义和可操作性。

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　　十五、将第二十三条修改为：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

　　授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

　　授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

　　本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。“

　　引入“现有设计”的概念，与在发明和实用新型的授权条件中引入“现有技术”的概念平行。对外观设计专利申请也增加了关于抵触申请的规定。

　　调整关于外观设计新颖性的规定，采用了与发明、实用新型专利申请新颖性类似的表述方式。

　　对外观设计专利权增加类似于“创造性”的授权条件，提高了外观设计的授权门槛。

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　　十六、在第二十五条第一款中增加一项，作为第（六）项：“对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。”

　　平面印刷品的图案设计并非是对产品本身的外观设计，它与商标的作用十分接近，容易导致在两种不同类型的知识产权之间产生混淆。该条款缩小了授予外观设计的范围，提高了授权门槛。

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　　十七、将第二十六条第二款修改为：“请求书应当写明发明或者实用新型的名称，发明人的姓名，申请人姓名或者名称、地址，以及其他事项。”

　　第四款修改为：“权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。”

　　增加一款，作为第五款：“依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。”

　　发明人的姓名保留了，设计人的姓名删除了。

　　增加了权利要求书“清楚、简要”的规定，来自于专利法实施细则第20条。

　　第5条规定了遗传资源的保护，本款为配套条款。

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　　十八、将第二十七条修改为：“申请外观设计专利的，应当提交请求书、该外观设计的图片或者照片以及对该外观设计的简要说明等文件。

　　申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计。“

　　外观设计申请文件中必须包括对该外观设计的简要说明。从信息学的角度来说，图画说包含的信息量明显大于其他表现手段。如果不通过文字说明对其进行界定，则容易造成保护范围的不确定。

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　　十九、将第三十一条第二款修改为：“一件外观设计专利申请应当限于一项外观设计。同一产品两项以上的相似外观设计，或者用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上外观设计，可以作为一件申请提出。”

　　在现实中经常会出现这样的情况，即同一申请人对同一种产品提出了两种以上彼此有所不同、但是又较为类似的外观设计方案（被称为“关联外观设计”）。

　　按照原来的专利法，申请人如将关联外观设计一起提出，则会不符合第31条第2款的规定，如果先后提出，则不符合一发明一专利的原则。本条款消除了上述不合理现象。

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　　二十、将第四十七条第二款修改为：“宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。”

　　第三款修改为：“依照前款规定不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。”

　　涉及到专利侵权的，裁定从此不再具有法律效力，人民法院作出并已执行的调解书则拥有了法律效力。另外，应该返还的财产中增加了专利侵权赔偿金。

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　　二十一、将第四十八条修改为：“有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可：

　　（一）专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；

　　（二）专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。“

　　强制许可是对专利权的限制措施之一。为防止技术闲置而增加了专利权人实施专利的义务，同时对专利权人利用专利技术垄断市场的行为也作出了限制。可以看出，政府的立场逐渐从一味的提高专利保护强度向兼顾专利权人的利益和维护公共利益的平衡发展。

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　　二十二、增加一条，作为第五十条：“为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。”

　　本条又是对专利权的限制。需要注意的是，本条规定的强制许可并不是为了供应国内需要而是用于出口。该条款体现了《修改〈与贸易有关的知识产权协定〉议定书》的相关精神，为了公共健康目的，可以给予制造并出口专利药品到特定国家或者地区的强制许可。

　　专利权属于财产权，健康权则属于基本人权。当专利权与健康权出现冲突时，人的生存、健康权利应当优于财产权利。

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　　二十三、增加一条，作为第五十二条：“强制许可涉及的发明创造为半导体技术的，其实施限于公共利益的目的和本法第四十八条第（二）项规定的情形。”

　　修改后的专利法第48条第2款规定了禁止利用专利权实施垄断行为，消除了减少竞争。半导体领域早就形成了专利丛林，你中有我，我中有你。如果该领域的专利没有强制许可作为保障，各个企业之间实施相互专利封锁，会给整个行业带来灾难性的影响。

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　　二十四、增加一条，作为第五十三条：“除依照本法第四十八条第（二）项、第五十条规定给予的强制许可外，强制许可的实施应当主要为了供应国内市场。”

　　来源于专利法实施细则第72条。

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　　二十五、将第五十一条改为第五十四条，修改为：“依照本法第四十八条第（一）项、第五十一条规定申请强制许可的单位或者个人应当提供证据，证明其以合理的条件请求专利权人许可其实施专利，但未能在合理的时间内获得许可。”

　　强制许可人需要提供的证据变得更为具体，提高了可操作性。

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　　二十六、将第五十四条改为第五十七条，修改为：“取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，或者依照中华人民共和国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题。付给使用费的，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。”

　　增加了依照我国参加的有关国际条约处理使用费的规定。其实，基于条约必须遵守的原则，就算专利法中没有相关的规定，我国也必须履行相应的国际义务。专利法条款中写入尊重国际条约规定的相关条款更多的是表示一种尊重国际条约的立场。

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　　二十七、将第五十六条改为第五十九条，修改为：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

　　外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。“

　　专利法第27条的配套条款。外观设计的申请文件中必须包括简要说明，用于解释图片和照片的内容。

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　　二十八、将第五十七条第二款改为第六十一条，修改为：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。

　　专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。“

　　除实用新型外，外观设计侵权也需要提供评价报告。这对专利权人滥用性质并不稳定的实用新型或外观设计专利恶意起诉是一种限制。更重要的是，专利权评价报告是审理、处理专利侵权纠纷的证据，而原先的实用新型检索报告仅仅为人民法院或者管理专利工作的部门是否受理诉讼/处理请求或者中止诉讼/处理提供参考。

　　国家知识产权局的权限大幅度提高，是否侵权基本上决定于其作出的专利评价报告。专利权的保护范围由更为专业的审查员来决定，这也可以理解。问题是需要针对国家知识产权局新增加的权限提供监督和救济的途径。

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　　二十九、增加一条，作为第六十二条：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”

　　重要的改进，增加了现有技术抗辩条款。在我国审理或者处理专利侵权纠纷的实践中，经常出现这样的情况：专利权人指控被控侵权行为落入了其专利保护的范围，因而主张被控侵权人侵犯了其专利权；被控侵权人却举证证明其实施的技术或者设计是申请日之前已经为公众所知的现有技术或者现有设计，因而主张其行为不应当被认定为侵犯专利权的行为。在原专利法中，被控侵权人的这种抗辩不成立，只能通过无效程序，使涉及的专利权被宣告无效，才能免除其侵犯专利权的责任。专利无效程序及其后续的一审、二审程序将会耗费大量的时间，即使被控侵权人最后赢得诉讼，也会在时间、资金、市场、商誉方面遭受很大损失。

　　当然，也有法院走在了立法的前面。北京市高级人民法院在《关于专利侵权判定若干问题的意见》第102条规定：“已有技术抗辩仅适用于等同专利侵权，不适用于相同专利侵权的情况。”这次将现有技术抗辩写入专利法，将大幅度增强被控侵权人的反击能力，对专利权人的滥诉行为也是一种遏制。

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　　三十、将第五十八条、第五十九条合并为第六十三条，修改为：“假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处二十万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

　　冒充专利和假冒他人专利不再进行区分。实践中，侵权人往往会在产品或者其包装上标注专利号或者其他专利标记。如果该专利号刚好存在，则构成假冒他人专利；如果不存在，则构成冒充专利。在这种情况下，行为人构成假冒他人专利的行为还是构成冒充专利的行为，是由偶然因素决定的。

　　但是，假冒他人专利和冒充专利的处罚力度存在显著的区别。根据原专利法第58条，“假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得三倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”根据原专利法第59条，“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，可以处五万元以下的罚款。”这种由偶然因素决定的差别待遇是不合理的。

　　最后需要指出的是，合并之后，处罚的力度也显著加大。罚款数额从违法所得的3倍以下提高到4倍以下，没有违法所得的，罚款数额从5万元提高到20万元。

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　　三十一、增加一条，作为第六十四条：“管理专利工作的部门根据已经取得的证据，对涉嫌假冒专利行为进行查处时，可以询问有关当事人，调查与涉嫌违法行为有关的情况；对当事人涉嫌违法行为的场所实施现场检查；查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；检查与涉嫌违法行为有关的产品，对有证据证明是假冒专利的产品，可以查封或者扣押。

　　管理专利工作的部门依法行使前款规定的职权时，当事人应当予以协助、配合，不得拒绝、阻挠。“

　　加强了管理专利部门的执法权。专利执法部门的执法权限和工商行政管理部门和著作权管理部门的权限趋向一致。

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　　三十二、将第六十条改为第六十五条，修改为：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

　　权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。“

　　明确了专利侵权赔偿数额的计算顺序，第一顺位为权利人的损失，第二顺位为侵权人的收益，第三顺位为专利许可费的合理倍数，第四顺位为法定赔偿。

　　此外，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定：“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定……没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。”法定赔偿的数额的下限从5000元提高到1万元，上线从50万元提高到100万元，保护力度明显提高。

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　　三十三、将第六十一条改为第六十六条，修改为：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。

　　“申请人提出申请时，应当提供担保；不提供担保的，驳回申请。

　　人民法院应当自接受申请之时起四十八小时内作出裁定；有特殊情况需要延长的，可以延长四十八小时。裁定责令停止有关行为的，应当立即执行。当事人对裁定不服的，可以申请复议一次；复议期间不停止裁定的执行。

　　申请人自人民法院采取责令停止有关行为的措施之日起十五日内不起诉的，人民法院应当解除该措施。

　　申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因停止有关行为所遭受的损失。“

　　来源于2001年《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》。增加的规定为“有特殊情况需要延长的，可以延长48小时”。

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　　三十四、增加一条，作为第六十七条：“为了制止专利侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，专利权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。

　　人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。

　　人民法院应当自接受申请之时起四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即执行。

　　申请人自人民法院采取保全措施之日起十五日内不起诉的，人民法院应当解除该措施。“

　　增加了诉前证据保全制度。在专利侵权纠纷的审理过程中，往往会出现如不在起诉前进行证据保全，证据就有可能灭失或难以取得的情况。诉前证据保全具有重要意义。

　　《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》中规定了诉前保全制度，但毕竟带有临时的性质，级别比较低。商标法和著作权法在修改时，都增加了证据保全的规定，专利法也应该与时俱进。

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　　三十五、将第六十三条第一款改为第六十九条，第（一）项修改为：“专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；”

　　增加一项，作为第（五）项：“为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。”

　　第一项主要是文字表述上的变化，更为精炼。

　　增加了Bolar条款，目的在于鼓励仿制药的生产。中国的药品和医疗器械生产企业从此可以利用该规则，在药品或医疗器械的有效专利保护期限届满之前，进行药品或医疗器械的临床试验和申请生产许可，做好上市前的准备。一旦专利到期，立即推出产品，占领市场。

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　　三十六、将第六十三条第二款改为第七十条，修改为：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”

　　增加了许诺销售的免除赔偿条款。根据原专利法的规定，只要能证明产品的合法来源，销售专利侵权产品都可以免除赔偿责任，比其性质轻微的许诺销售自然也应该免责。

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　　本决定自2009年10月1日起施行。

　　从公布到施行，给了10个月的时间供法官、律师、专利代理人等专业人士和一般社会公众学习和适应。

　　北京炜衡律师事务所·杨黎明 杨敏锋