论商法（上）
发布日期：2004-05-26 文章来源： 互联网
关键词：商法,商人法,商业法,商贸法,经营法,民(商)法,民商合一,民商分立,经济法
值此新的世纪之交，“商法”在中国悄然兴起，似乎它是市场经济的必然产物。然而即使在民商法分立的大陆法系国家，商法也是一个令人困惑的概念，“商”的实践尤为混乱不堪，“已经过时的商业法，不能再掩盖它的失败及其对法学的危害了。”[1]中国近现代确立了大陆法系及其民商法合一的法制模式和传统，1949年以来又在社会主义的名义下实行计划经济和市场化改革，以致非民（法）非公（与公权力无涉）的“商（事）”或“商法”的空间实在所剩无几。在此条件下，商法的概念和实践自然不可能比在法国和欧洲更明晰、更确切，而这样又确会对法学和市场经济实践造成危害。有鉴于此，作者企图本着中立的态度和立场，超脱于任何局部利益或一时之需，对商法作一番探讨，探求其真谛和所以然，寻求其应然之名份和状态，以解心头之惑，并就教于大家。
一、商法的概念和历史
（一）概念辨析
现代商法的起点是商人法。在《不列颠百科全书》（国际中文版）中，law merchant（商人法，拉丁文为lex mercatoria或jus mercatorum）被解释为“中世纪期间有关商人、商业事务的习惯法规和原则的总称。是商人们自己为了管理他们之间的交往而采用的。最初商人法多半由专门的准司法性质的法庭执行，如意大利由行会法庭以及随后在英国由正式成立的泥足法庭执行。商人法是11世纪早期发展起来的，目的在于保护不受当地法律管辖和保护的外国商人。在外国商人中，如果他们同国籍的人当中有人在商业交往中失信，他们就常常被没收财物并蒙受其他各种干扰。同时商人们也需要一种法律，以便他们自己可以商谈契约、合伙、商标以及买卖等各个方面。商人法因此就随着商人从一地到另一地而逐渐传播开来。他们的法院，即他们自己在集市和城市所设立的裁判庭，执行了一种适用于整个欧洲的统一的法律，尽管在国内法和语言上各不相同。商人法主要的是根据罗马法，但其中也有一些日耳曼的影响；它构成了近代商法的基础。”[2]
商人们作为商事准据或市场活动规范的当然是罗马私法、而非作为奴隶制上层建筑的罗马公法，因而商法的兴起也即民法的复兴。商人法既是近现代商法、商事仲裁和民商法分立的开端，同时又可见民、商法都是私法，二者本无实质区别。
《不列颠百科全书》（国际中文版）立足于英美社会，所以没有收入大陆法系民商法分立之“商法”（Commercial law）词条。《中国大百科全书》（法学卷）对此解释道：商法是指“传统上指与民法并列，并互为补充的部门法，即调整市场经济关系中商人、商业组织和商业活动的法律规范的总称。”有趣的是，该百科全书把商法和“商业法”都译为Commercial law，并把“商业法”解释为“调整商业经济关系的法律规范的总称”，称“商业法通常指计划型经济商业法”、“商业法所调整的商业经济关系，是具有横向和纵向双重性质混合在一起的经济关系，具有平等、自愿、等价、有偿性质的横向经济关系，集中表现为商业活动中发生的商品所有权、占有权、支配权和商品移转关系；具有从属、服从性质的纵向经济关系，集中表现为商业活动中发生的国家计划、监督、组织和管理关系。”[3]事实上，此处所谓“商业法”，是与原商业部、内贸部等的职能相联系的物资和消费品的分配、流转制度，随着市场经济体制逐步确立，指令性计划式微，生活资料乃至生产资料的流转都建立在市场的基础之上，此概念业已寿终正寝。
当然，把Commercial law译为商业法，既非由《中国大百科全书》（法学卷）首创，而且它也不是终结者。前引刘庆余所译商波的商法著作，就采这种译法，并将“商业法”（法文为Droit commercial）与相当于英美Business law的Droit des affairs（该书译为“商法”）相并列、对应。
而《不列颠百科全书》（国际中文版）将“Business law”中译为“商业法”，是“指通过公约、协议、国内或国际立法规定的调整商业事务中人际关系的法规总称。”认为商业法有两个确定的领域：一是通过公司法、合伙法、代理法和破产法调整商业实体；二是通过合同法和有关的法律调整商业交易。商业法人实体有多种形式：一是单独的交易者，他们独自承担经营商业的风险和责任，独自获取利润，但不组成任何法律意义上的联合，从而不受某些法规的约束；二是承担有限责任的注册公司；三是跨国公司。国内和国际范围的商业法正在继续发展，在有关保护消费者权益、竞争和计算机等方面出现了一些新的法律领域。[4]由其本意，我们毋宁称之为“商贸法”，[5]以区别于民商法分立的大陆法系国家作为法律部门的商法。
英美法不讲究部门划分，与企业和经营有关的法就是Business law，反托拉斯法和税法也不妨包括在内，因此不宜将Business law和Droit des affairs译成颇具部门法韵味的“商法”：“商业”含有狭义交易之义，计划经济的流通体制和流通制度又曾称为“商业法”，将其译为“商业法”显然更有不妥，难为法学人士所接受。日本人在吸收西方文化、引进法律概念和制度方面看来确实比中国人高明，他们从来就是把Business law译成“经营法”的。法国“我知道什么？”丛书《经济法》的中译者宇泉将Droit des affairs译成“企业法规”，[6]至少也是理解了Droit commercial（Commercial law）与Droit des affairs（Business law）之间具有重大的实质性差别，它与日本人的“经营法”有异曲同工之妙。
由上可见，“商法”在中国用语混乱，概念不清。而毋庸讳言，在商法兴起过程中，为扩张学术阵地，有关“商”的概念更被有意无意加以混淆。在此可以而且需要澄清的是：
1、历史上的商人法不是“法”。如果认为国家强制力保障是法的基本特征之一，则作为现代商法起点的商人法并不是法。正因为封建法无论从实体或程序上都排斥“商”，不能胜任对商事的调整，商人们才需要从故（羊皮）纸堆里找出罗马法，以自治方式处理商事纠纷。至1563年法王查理九世颁令创设商事法庭，商人“法”始正式上升为法。当然，lex mercatoria或law merchant迄今仍未消亡，但它在当代作为商习惯法，既为仲裁庭和各国法院所认可及适用，也就不再是单纯的习惯和团体规章了。
2、商法是私法。商法的商人自治特性及遵从“商”的便捷性要求，都根源于“私”的交易和信用关系。而当代国家不仅成了制定经济政策、实行宏观调控和微观经济管理的经济国家，而且从事投资经营形成国有或国有控股企业公司等，从事交易订立商品和服务买卖、信贷及担保等合同，“变成商人国家”，[7]与此相关的法超出了“商”的范畴和原则，商法若涉足经济国家和商人国家活动领域，则必然毁掉自己乃至整个私法。
3、Business law不是商法。将Business law和Droit des affairs译为商法，是令人误解和不适宜的。它是在商法（Commercial law或Droit commercial）面对社会化和公私法高度交融的社会经济及法的现实，由于商人特权之不合时宜，无谓且繁琐的商人和商行为划分，民商法之间关系的暧昧和商法对民法的从属地位，商法越来越不能满足现代产业对专门技术性规则和程序的需求，税法、会计法、农业法、竞争法、专业技术规则、刑法等经济法、社会法和公法对商法的侵蚀，商法以外的各种法的“商化”，总之是由于文明和法的变迁，因商法的内部缺陷和外部压力而促成的一种新的法理念和法学科。[8]
4、按今日之经济法观点，计划经济的“商业法”应属经济法范畴。
5、Business law或Droit des affairs和经济法都是经济暨商人国家的产物，二者在外延上颇多重合。它们都以企业为“中心和主体”，都表现出“新的方法、新的精神和多学科的综合能力”；其区别“不在于法律性质，而在于政治实质”，商贸法的“公”建立在自由平等的个体决策之上，经济法则是由国家来限定、管理、监督、准许或禁止、指导、筹划或组织“私”的关系或活动。[9]
（二）历史沿革
一般认为，商法或商人法的历史可以追溯到约公元前300年的罗德海法（Lex Rhodia），以及更早的腓尼基和迦太基（布匿）人的航海贸易习惯，至罗马私法高度发达、有关商或贸易的法便已相当完备了。[10]但是近现代“商法”的确立，是与商人阶层出现及其在自治的基础上采行罗马法，以自由平等的“商”暨资产阶级精神对抗封建法和教会法、最终夺得政权的努力相联系的。[11]
现代资本主义文明的起点是文艺复兴，商法也不例外。西欧中世纪的黑暗和野蛮没有一般认为的那么严重和持久，其闪亮点就是沿海的自治工商业城市。“热那亚人，人人皆商”，手工业者和商人使城市和交易的规模迅速扩大，尽管封建主和贵族们蔑视工商活动，天主教庭认为借贷生息亵渎了圣灵、贸易滋长人的致富欲望、由工商业推动的科技进步令人离经叛道，这些都属大逆不道，但是他们的十字军东征、奢侈和对黄金的渴望，却促进了工商业的发展；尊重个人价值和实用主义、容忍多元伦理存在的新教，则“使经商致富不再是恶习，而成为上帝保佑的标志。”[12]正是热那亚等意大利的城市，于11世纪末叶和12世纪，出现职业商人阶层，在文艺复兴和商人法形成中起了主要作用。“也正是在那时，商法在西方才第一次逐渐被人们看作是一种完整的、不断发展的体系，看作是一种法律体系。”[13]
商人法以商人习惯或商事习惯法的形式出现，体现的是商人共同意志，而未掺入国家意志。商人即市民，商人法的形成与近代“市民社会”理念的勃兴，强调市民社会与政治国家严格分野，经济活动是市民社会的私事，国家不得干预的理念也是密切相关的。在1622年英格兰的第一部商法著作《古代商法》（Consuetudo vel Lex Mercatoria or the Ancient Law Merchant）中，作者杰勒德。马利内斯就说：“我按照Lex Mercatoria这一古老的名称为此书命名……因为它是为所有王国和联合体的权威所认可的习惯法，而不是由任何君王的王权所确立的法律。”[14]
商人作为特殊阶层出现于以封建庄园经济和教会占统治地位的背景下，为了保护自身特殊利益，不被封建主和教会所压迫而寻求特殊的法，当时具有特殊身份的人都有专门的法，如神职人员和信徒有教会法，封建主和农民有庄园法等，在政治上取得自治地位的商人便为自己争得了商人法。而且，商业贸易活动的跨国界、跨地区性，使得商人们必须遵循共同的交易惯例和规则，以便利交易，并防止各国法律对外国商人的歧视和不公平待遇，从这个意义上来说，商人法从一开始就带有国际性，而这种国际性正来源于民法。因为，商人们如获至宝的罗马私法、也即民法或市民法就源于万民法，它是“商品生产者社会的第一个世界性法律”，[15]民法本来就是对商品生产和商品交换关系的经典、普遍的法律表现。
当然商人永远以实用为本，而非至纯的理想主义者。他们为了巩固自治地位、谋求行业垄断、藉助封建国家的力量拓展市场，需要与封建主和国王们合作，封建国家也需要利用商人的经济力量，何况统治者对黄金的追求与商人对利润的向往并无本质分别。于是商人法逐渐变成国家认可和制定的国法。其实，这个过程在查理九世设立商事法庭之前就已开始，如1473年英格兰大法官宣布，向他寻求救济的外国商人讼案将“在大法官法庭中由自然法”来决定，“这里的自然法即一些人所称的商法，它是世界通用的法律。”[16]
商人法成为国法也即商法的问世。“商法之于民法以外成为特别法典者，实始于法皇路易十四，维时承阶级制度之后，商人鉴于他种阶级，各有其身分法，亦遂组织团体，成为商人阶级，而商法法典亦相因而成。”[17]路易十四在位时先后颁布《陆上贸易敕令》（1673年）和《海上贸易敕令》（1681年），及至商人暨资产阶级掌权，拿破仑于1807年颁布《法国商法典》，沿袭《陆上贸易敕令》的架构，纳入两个敕令的不少条文，标志着商法和民商法分立模式的确立。[18]
令人遗憾的是，未及社会发展对其构成重大冲击，商法先天就不足，从确立之日起就过时了。如《法国商法典》，其实是因为军火商供货屡出麻烦，拿破仑一怒之下颁行的，它起草仓促，杂乱无章，人为地把商事活动圈定在一个“法律隔离区”内；然而事与愿违的是，19世纪、20世纪是在商人“法区”之外发展工商业及创建相应法制的世纪，工商业和经济不再依附于中世纪的法律人格，[19]因此该法典迄今仍有效的原始条文仅剩30余条，几乎已被适应新的时代要求不断出现的新法架空了，商法自始就一直为自身定位问题所困扰。[20]商贸法和经济法都是在此条件下应运而生的。
二、当代中国的“商法”
（一）当代中国“商法”兴起的原因
当代中国诸事都与改革开放有着不解之缘，“商法”也不例外。但它是对改革开放社会条件的一种畸形折射，反叛和恋旧主观心态的作用大于客观要求，感性冲动盖过了理性的选择。
在我国法制史上，商法其实只在20世纪初叶昙花一现。适应民族私营工商业发展的需要，清政府于1904年初颁布《钦定大清商律》共140条，包括“商人通例”和“公司律”两部，是为中国近代民商法和企业法的开端；后于1910年编成的《大清商律草案》未及颁行，然北洋政府于1914年依该草案订成《商人通例》和《公司条例》施行。[21]但不久之后，南京国民政府编订民商统一法典，于1929年至1930年先后颁布民法总则、债、物权、亲属、继承等5编，以及票据法、公司法、海商法和保险法作为民事特别法，而将有关仓库、运送、承揽运送、行纪、居间、经理人、隐名合伙和交互计算等商事内容直接纳入民法典。[22]从此商法就不再是官定的法律部门，而成为一种理念和课程，“商”亦民，民包含商、亦为商。
新中国成立之后，废除“六法全书”，一度实行高度集中的计划经济体制。国家对商业也实行计划管理，国营商业和供销合作社垄断了商业，必欲斩掉小商小贩和农民自由贸易的“资本主义尾巴”而后快，整个经济在层层行政指令之下都失去了“民”的性质，无需民法亦可运行，商法更失去了其经济基础。在此情形下，社会经济呆滞，人性冷漠，贫富均到泯灭勤劳美德，无休止的政治运动扼杀着思想和言论自由，将人推向崇尚务虚和热衷于“窝里斗”，由此造就了改革开放以来尤其是头十几年弥漫于社会的逆反和崇洋、复旧心态。
改革开放，就经济而言，就是商品暨资本关系对社会生活渗透不断加深的过程。实行家庭联产承包责任制并废除人民公社制度，提高农产品收购价格，引进外商投资，扩大企业自主权，企业承包、租赁经营，为“明晰产权”进行公司化改革，建立证券市场等，更重要的是，渐次取消指令性计划，令国企也在自由竞争和当事人自治的基础上参与流转，自由企业、自由交易和人人皆商、每个人都有从商权利能力的市场经济理念在社会上得到确立。因此，“民”、“商”受到崇拜，民法通则、合同法的颁布，物权法和民法典的编纂等，无不引起阵阵欢呼，似乎西方（不管大陆法或英美法）、台湾（实为旧中国）甚至政权剧变后的俄欧民“商”法的概念和制度无论如何拿来即可；而对权力或政府与经济有任何瓜葛，譬如认为凡“公”与经济、与“商”相通相融者为经济法的观点则极不以为然。在渴望致富、予我自由就必致富的全民“商”冲动下，加上对行政性计划经济体制的逆反，“商法”似乎是理所当然和顺理成章的事。这与商人法形成时人们的主观心态何其相似乃尔。遗憾的是中世纪商法的形成尚有其现实、合理的主客观环境，当代中国的“商法”却是完全建立在一种虚幻的基础之上。
当代社会的生产和交易无不受到国家的外在控制干预和内在组织协调，中国的历史、现实和转轨时期的社会经济条件，又决定了典型的交易和投资经营主体并非个人或私人企业，“商”本身缺乏自治和自律，因此作为商法基础的“私”的自由企业、自由交易纯属一种理想也即虚幻。Commercial law的命运实际上早已说明了这一点。
虚幻之二，计划经济的商业法将要消亡，职业危机使一些靠它“吃饭”的人急于寻求出路，不顾“商”根植、生长、依附于民法而受制于经济法，杜撰出一个独立的“商法”来。
虚幻之三，主流民法学本主张民商合一，在与经济法的争论中，却站到为“保饭碗”而人为矮化民法的“商法”一边，放任其不切实际地“独立”。其标志就是教育部于1999年把“商法学”确定为我国普通高等法学本科教育的14门主干课程之一。
（二）国内有关商法的主要观点
1.商法是“民法的特别法，又有独立性”
以王保树教授为代表的一种观点继受了大陆法系的传统，认为商法是民事特别法，“民法是对私人法律关系作出规定的一般法，商事法是对其商事法律关系作出规定的特别法，两者是一般法和特别法的关系。”
这种观点认为，商事法的特别法地位主要表现在对民法个别规定的补充、变更，对民法一般制度的特殊化规定，以及创设民法没有的特殊制度。在决定法律适用时，应当遵守民法的一般适用和补充适用的原则、商事法的适用先于民法的原则和商事法的效力优于民法的原则。同时它也认为商法有其独立性，商事法有自己的调整对象-商事关系及其营利调节机制，因而是一个独立的法域，而且根据现代“商”的发展，认为商法是一个渗透着公法因素的私法领域。[23]
由上我们大体上将其概括为不拘一格的Commercial law观点。
2.“大商法”或通用经济法（Business law）观点
徐学鹿教授认为，商法的发展经历了古代商法、中世纪商法、近代商法和现代商法四个阶段，传统意义上的商法，即近代商法，是在简单商品生产法理念支配下的，以家庭为本位的家商一体的商法，因此，民商不分，商法作为民法的特别法而存在。但是，到了当代社会化大生产的背景下，经济全球化已成定局，商人作为市场经济主体的地位已经确立，因此主张“现代商法是市场交易的基本法”，并以20世纪50年代美国颁布的《统一商法典》为例证，力主现代商法应“为现代市场交易提供基本的行为规范”。“时代的前进，经济的发展，必然要求变革陈旧、落后的过时的立法体制，采取顺应时代潮流的新的立法体制，将商法定性和定位为基本法。”并主张制定一部有中国特色的商法典。[24]
徐教授的特色在于将民商法对立起来，主观地认为商法不是源于罗马法，“从一开始就与民法毫无关系”；[25] 同时又引入Business law以经营或企业为核心的观点，但却无视现实，认为这种“现代商法”是纯粹的私法，不应包括商法公法化的部分。[26]他大胆地说，“民法是调整家庭人身、财产及其取得关系的法律规范的总称”，“家庭是民法存在的基础，家庭是民法规范的对象，家庭把民法人、物、债三大制度，有机地联成了一个整体；同时，成为民法的家庭（个人）本位、私有财产神圣不可侵犯、契约自由三大理论的载体和空间。”[27] 只调整家庭关系、不调整市场关系的民法，当然也不可能是统帅商法的基本法。
这是一种割裂民法和商法，挑战民商法沿革、现状和相关概念使用的客观实际，人为地突出和拔高商法的观点。
3.由“国际商法”看商法
沈达明和冯大同教授对国际商法的定义是“调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总和”，其调整对象和范围比传统的商法更为广泛，如国际技术转让、工业产权与专有技术许可贸易、国际投资、国际合作生产、国际融资、国际工程承包、国际租赁等等。并认为“国际商法既不同于国际经济法，也不同于国际私法”，其渊源主要是国际条约和国际贸易惯例。[28]
由此可以看出，他们把商法视为调整不涉及公权力（包括公权力主体以私法主体面目出现）的各种经济贸易关系的法，其教科书则把主要发达国家有关民法的内容也包括在内。这种商法观在适用于商贸关系的民法或私法的意义上使用商法概念，不把它当作严格法律概念，比较接近“商法”的客观实际。
注释：
[1] [法]克洛德·商波，刘庆余译，《商法》，商务印书馆1998年版，第16页。
[2]《不列颠百科全书》（国际中文版）第9卷，中国大百科全书出版社1999年版，第504页。
[3]《中国大百科全书》（法学卷），中国大百科全书出版社1984年版，第505、507、510页。
[4]《不列颠百科全书》（国际中文版）第3卷，第270页。
[5]参见史际春主编《经济法总论（教学参考书）》，法律出版社2000年版，第46-49、303-309页。
[6]参见阿莱克西·雅克曼、居伊·施朗斯，宇泉译，《经济法》，商务印书馆1997年版，第49-50页。
[7]前引阿莱克西·雅克曼等《经济法》，第38页。
[8]参见前引克洛德·商波《商法》，第15-50页。
[9]参见前引克洛德·商波《商法》，第49页。
[10]参见前引《中国大百科全书》（法学卷），第259、261、505页；克洛德。商波《商法》，第4-5页；[美]哈罗德·J·伯尔曼《法律与革命-西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第413页。
[11]由此也可见中西社会的某种天壤之别：当代西方发达国家及其市场经济，是在放荡不羁的逃亡奴隶自立自强，追求自由贸易及其平等精神中“打打杀杀”、磕磕绊绊、冲冲撞撞建立起来的；中国的“商”和商人，则长期在政权的刻意抑制下，在血缘宗法束缚中，不得不攀于“官”、附于地痞豪强而艰难求生，最终买地捐官以求正名。只有理解这种差别，方可知在中国简单地模仿、引进西方的“商”和商法是多么地不可行。
[12]参见前引克洛德·商波《商法》，第5-8页。
[13]前引[美]伯尔曼《法律与革命-西方法律传统的形成》，第406页。
[14]Gerard Malynes， Consuetudo vel Lex Marcatoria， or the Acient Law Merchant （London， 1622）。
[15]恩格斯《路德维希。费尔巴哈和德国古典哲学的终结》，《马克思恩格斯选集》第4卷，第248页。
[16]F. M. Burdick， Contributions of the Law Merchant to the Common Law， Select Essays in Anglo-American Legal History III （Boston，1909），转引自前引[美]伯尔曼《法律与革命-西方法律传统的形成》，第745页。
[17]1929年国民党中央政治会议通过的《民商划一提案报告书》，转引自郑玉波《民法总则》，三民书局1979年第11版，第35页。
[18]参见前引《中国大百科全书》（法学卷），第505页。
[19]参见前引克洛德·商波《商法》，第10-11页。
[20]见前引史际春主编《经济法总论（教学参考书）》，第48页。
[21]见刘清波《商事法新论》，开明书店1977年版，第7页。
[22]见前引郑玉波《民法总则》，第25、37-38页。
[23]参见王保树 主编《中国商事法》，人民法院出版社1996年版，第12页；王保树 著《商事法的理念与理念上的商事法》，载《商事法论集》，法律出版社1996年第1卷。
[24]参见徐学鹿《析“民法商法化”与“商法民法化”-再论“进一步完善民商法律”》，载《法制与社会发展》1996年第6期；徐学鹿《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第16页。
[25]前引徐学鹿《商法总论》，第177页。
[26]前引徐学鹿《商法总论》，第170-172页。
[27]参见前引徐学鹿《商法总论》，第124页；《析“民法商法化”与“商法民法化”-再论“进一步完善民商法律”》，《法制与社会发展》1996年第6期，第22页。
[28]参见冯大同 主编 《国际商法》，对外贸易教育出版社1991年版第1-5页。
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