浅议中标通知书的效力及相关问题研究
发布日期：2010-07-21 作者：110网律师
《中华人民共和国招标投标法》实施已有十一年，对规范我国的招标投标制度，尤其是建设工程领域的招投标制度，起到了重要的作用。根据《招标投标法》第四十五条，“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力”，但该法律效力究竟是何种法律效力，如未依照该法第四十六条的规定在中标通知书发出之日起三十日内签订书面合同，过错方将承担何种法律责任，《招标投标法》均未明确规定，这在很大程度上造成了理论界对该问题形成了多种理解，实务界对此问题的掌握标准也不尽相同。值得注意的是，2009年9月29日国务院法制办发布的《中华人民共和国招标投标法实施条例（征求意见稿）》同样未对该问题作出明确规定，不免有些遗憾。本文现对建设工程招标投标程序作简单梳理，并据此就中标通知书的具体效力及其相关问题作如下评述。
一、 招标投标程序在合同法上的意义
根据《招标投标法》，建设工程招标投标程序主要包括招标、投标、开标、评标、定标等几个阶段。但招标投标程序作为一种竞争性缔约方式，其目的无非是订立合同。而依据《合同法》有关订立合同的规定，我们可将招标投标程序划分为要约邀请、要约、承诺三大相应的阶段，据此，我们可具体分析招标投标程序的法律意义。关于招标公告，《合同法》第十五条明确其性质为要约邀请，但《招标投标法》对招标文件却有着更为严格的要求，不仅要求招标文件应当包括有关招标项目的所有实质性要求和条件及拟签订合同的主要条款，还对招标文件的修改程序作出了更为严格的要求（参见《招标投标法》第十九条、第二十三条）。沿着这个思路往后推，不难得出投标为要约的结论，同时，《招标投标法》要求投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应（参见该法第二十七条）。也就是说，招标投标程序作为一种法定缔约程序，作为要约的投标文件并不可偏离招标文件，而是在其基础上编制的响应文件或答复。关于开标和评标，其实质意义为招标人内部程序，只不过需依照《招标投标法》接受政府监管部门及所有投标人的监督而已。关于定标，其为招标人内部流程的节点，并同样不对外发生效力。而依据定标结果发出的中标通知书，才是对中标人的承诺。值得注意的是，我国《合同法》采到达生效主义，但由于招标投标程序的特殊性，《招标投标法》对中标通知书的生效采发出主义，即中标通知书一经发出，承诺即生效（参加该法第四十五条）。
二、 中标通知书法律效力与合同效力的关系
关于发出中标通知书的法律意义，关系到合同究竟是成立还是生效，如未依法签订书面合同，过错方究竟是缔约过失责任还是违约责任。对于该项问题，无论是学术界，还是实务界，都有很大争议。较为有代表性观点有两种，其一为合同生效论，认为中标通知书发出时承诺生效，而依法成立的合同自成立时生效，据此，中标通知书作为对中标人的承诺，对招标人和中标人均具有法律效力，如未能依法签订书面合同，则过错方应承担违约责任；其二为合同未生效论，认为由于作为特别法的《招标投标法》第四十六条要求双方另行签订书面合同，所以书面合同依法签订之日合同才生效，中标通知书的效力仅为《招标投标法》上的效力，并无严格的合同法意义，如未能依法签订书面合同，过错方仅应承担缔约过失责任。
上述观点虽然各有法律依据，但都有一定疏漏。对于第一种观点，承诺生效必然导致合同成立，但合同成立时是否合同一定生效，有待讨论。对于第二种观点，中标通知书的法律性质及其法律效力并未明确。综合分析上述观点，笔者认为，中标通知书发出时承诺生效，而承诺生效时合同成立，但由于《招标投标法》的特别规定，经过招标投标程序的建设工程合同并非成立时生效，而是依法签订书面合同后生效。
第一，中标通知书发出时承诺生效。结合本文第一部分的论述，经过开标、定标程序确定了最终中标人，招标人向中标人发出中标通知书，并将中标结果通知所有未中标的投标人。显然，发出中标通知书绝非单纯的招标人内部流程，而是向合同相对方作出的意思表示，具有对外效力。我国《合同法》第二十一条规定，“承诺是受要约人同意要约的意思表示”。中标通知书正是告知中标人，招标人已接受中标人的要约。而且，根据《招标投标法》第四十六条规定，除依法签订书面合同外，招标人和中标人在中标通知书发出后不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。据此，中标通知书发出时承诺生效。
第二，中标通知书发出时合同成立。中标通知书系招标人向中标人发出的承诺，具有对外效力。《合同法》第二十五条规定，“承诺生效时合同成立”，据此，中标通知书的在合同法上的效力为合同得以成立。《招标投标法》第四十六条所指的“不得再另行订立背离合同实质性内容的其他协议”中的“合同”，指的是作为要约的投标文件与作为承诺的中标通知书所组成的合同。此时，由投标文件和中标通知书所组成的合同已经成立，其在合同法与招标投标法上有着不同但又紧密联系的法律效力。其一，在合同法上，合同成立后，合同一方无权要求对合同内容作出实质性变更；其二，在招标投标法上，合同成立后，合同双方即使达成合意也无权对合同作出实质性变更。两者的不同之处在于，普通合同成立后，如合同双方达成合意，自然可对合同作出变更，但适用招标投标法达成的合同成立后，为维护其他未中标投标人的合法权益及招标投标制度本身的权威性，防止招标人与中标人假招标、假中标，中标人与招标人一方或双方均无权对合同作出实质性变更，显然，《招标投标法》对于招标人和中标人的要求更为严格。两者的联系在于，《招标投标法》并非完全摆脱合同法，而是合同成立的基础上作出了更为严格的规制。
第三，建设工程合同并非自成立时即生效，而是自依法签订书面合同时生效。我国《合同法》第四十四条第一款规定，“依法成立的合同，自成立时生效”。然而，其第二款又规定，“法律、行政法规规定应当办理批准手续、登记等手续生效的，依照其规定”。笔者认为，对于经过招标投标程序而成立的建设工程合同应当适用该条第二款的规定，理由如下：其一，我国《招标投标法》第四十六条明确规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”。而《招标投标法》作为对招标投标程序专门规制的特别法自然优于作为一般法的《合同法》。况且，《招标投标法》作为我国基本法律也是有权就合同效力问题作出规定的。其二，《合同法》第四十六条第二款本身即预留了空间与其他法律、行政法规相衔接，《招标投标法》如此规定并不与《合同法》冲突。其三，实践中，虽然招标人与中标人将投标文件和中标通知书均作为建设工程合同的组成部分，但其往往是作为合同协议书的附件而非合同正文。其四，实践中，合同双方更多地以合同协议书的签订时间作为设定开工时间的基准时间，而非中标通知书的发出时间。据此，合同协议书签订时合同生效。
三、 未签订合同或合同无效过错方应承担的法律责任
结合以上论述，如未能依法在中标通知书发出后三十日内签订合同协议书，建设工程合同仅成立而未生效，相关过错方应承担的是缔约过失责任。当然，过错方还应承担相应的行政处罚责任。这里需要说明的是，建设工程项目具有投资大、周期长、技术要求高等特点，因此，建设工程合同具有不同于一般承揽合同的特殊性，这种特殊性决定了建设单位和承包单位之间的协作关系是必不可少的，而且也是法律所要求的，如果没有一方的配合协作，建设工程合同是根本无法履行的。因此，在合同成立一方拒绝签约的情况下，无过错方要求过错方继续履行，是没有现实可能的。在这个角度上讲，过错方承担的责任也不可能是违约责任，而应该是缔约过失责任。
关于缔约过失责任的责任范围，应依照损害赔偿的责任范围，不包括违约责任中可预见的履约利益。据此，缔约过失人仅应赔偿相对人在缔约过程中受有的损失。在现实中，受损方往往难以就其损失举证，或者说其所能举证的有形损失远远小于其遭受的无形损失。为此，有关招标投标的相关部门规章补充规定了投标保证金制度，有效约束了投标人，但该制度却无法约束招标人，难免有失公允。根据2003年国家发改委、建设部等七部委颁布的《工程建设项目施工招标投标办法》，招标文件中可要求投标人提交投标保证金，投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二，同时最高不得超过80万元人民币，而且投标保证金还应当超出投标有效期三十天。据此，在发出中标通知书后的三十天内，投标保证金依然有效，如因中标人过错导致未依法签订合同协议书或合同无效，招标人可没收投标保证金以保障自身权益，投标保证金无疑为招标人提供了有力的担保保障。然而，反过来，由于该保证金仅为投标人向招标人单向提供保证，如果因招标人过错导致未能签订合同协议书，中标人则无法依据投标保证金追究招标人责任，即便是进入诉讼程序，中标人也会遭遇索赔难。
中标通知书发出后，无论是招标人还是中标人都会面临对方拒绝签约的风险，招标保证金不应仅为招标人提供保障，中标人也不应仅承担提交保证金之义务，同样应享有对等的权利。笔者认为，投标保证金完全可以适用定金罚则为招投标双方提供双向担保，但这需要法律法规提供法律依据。根据担保法及其司法解释，定金合同需明确写明“定金”二字或明确约定定金性质。笔者建议，在起草中的《中华人民共和国招标投标法实施条例》中明确规定，“招标人在中标通知书发出后，改变中标结果的，无正当理由不与中标人签订合同的，或者在签订合同时向中标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，招标人应向中标人双倍返还招标保证金。”在《实施条例》中加入此规定的优势有二：其一，根据合同法，行政法规有权对合同效力问题作出特别规定。中标通知书发出后，虽然建设工程合同还未生效，但由于法律的特别规定，招投标文件中的“定金合同”却已经生效。其二，《实施细则》可不改变投标保证金的名称，仅仅是改变该保证金的性质，使其由单向保证变为双向保证，方便该项制度的推行。
综上，笔者认为，中标通知书发出后，建设工程合同成立但并未生效，如未能依法签订合同协议书，过错方应承担缔约过失责任，而非违约责任。并且，笔者建议在起草中的《中华人民共和国招标投标法实施条例》改变投标保证金的性质，适用担保法中的定金罚则，以此为招投标双方提供保障。
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