产品整合与反垄断法规制：产品整合与反垄断法规制：创新规则的补充创新规则的补充

【摘要】IBM案和微软案都提出了一个问题，即通过一定方式将原本独立的两个或者两个以上的产品转变为“一个”产品是否是变相的搭售。因为对于非法搭售的认定而言，一个前提的判断是必须存在两个独立的产品，才可能构成搭售。而成功的产品整合会消灭原本独立的产品的独立性，转变为一个产品，使得根本不构成搭售。在认定是两个产品还是一个产品的问题上，通过既往判例的分析，形成了需求为主，交易性质为辅的认定标准。但这一标准在IBM案和微软案中存在很大的局限性，并不能很好适用。因此，需要以促进创新为视角扩展传统标准。
【关键词】产品整合；反垄断法；单一产品；创新
【写作年份】2007年


【正文】

　　一、硬件与软件：两个案件的相同问题

　　1970年代，兼容外围设备产品的制造商向IBM公司提出了一系列的反垄断法诉讼，认为IBM的新的产品设计包含了很多以前由单独产品提供的功能，这种通过功能整合来实施搭售是对反垄断法的违反。这些兼容设备制造商和IBM在外围兼容设备产品上存在竞争关系，如硬盘、内存。他们起诉的理由非常简单：IBM的新产品将这些曾经由他们单独提供的外围产品整合到自己的产品中，并通过一定的设计使得IBM的计算机和竞争对手现存的产品不兼容，这导致他们的产品对IBM失去了销售量。也就是说，这些外围设备制造商认为IBM实际上是通过产品整合的方式，将原本单独销售的两个或两个以上的产品结合在一起，从而间接地实施了搭售行为。[①]

　　在1970年代的美国，反垄断法执法机构对搭售的态度是比较严厉的。当时主流的搭售理论认为，垄断者将垄断力量通过搭售进行传递，从而在搭售品和被搭售品两个市场上获得垄断利润，这是反垄断法应当制止的不正当行为。这一理论重点关注的是两个方面的问题：[②]首先是第二个市场（被搭售产品市场）的结构因为搭售而发生的改变。由于搭售的存在，垄断者将第二个市场由原本的竞争市场变成了垄断市场，这种结构的改变并不是因为垄断者提供较好的产品或是较低的价格，而是因为垄断者在另一个市场具有市场力量。这种市场结构的改变强迫消费者购买原本在竞争市场中并不会购买的产品，而垄断者则可以因此而限制产量、提高价格。其次是两个垄断会创造出比一个垄断更多的利益，从而使得总的经济损失会比市场上只有一个垄断时来得多。因此，一个垄断会对社会造成绝对损失，有第二个垄断将会增加这种损失，造成更多经济损害。换句话说，既然一个垄断是不好的，那么两个垄断当然会更糟。[③]因此，在这一理论的指导下，很多搭售案件都判决搭售的实施者违法。例如International Business Machines Corp. v. United States[④]案、International Salt Co. v. United States[⑤]案、Times-Picayune Publishing Co. v. United States案、United States v. Northern Pacific Railway Co.[⑥]案、United States v. Loew’s Inc.[⑦]案等。

　　但是，在IBM案的审理中，负责案件审理的法院发现，处理非法搭售本身不是问题，但在认定IBM是否实施搭售的前提认定上存在问题：既然是搭售，那么需要将两个或两个以上产品一起销售，而IBM通过技术手段将两个或两个以上原本单独销售的产品结合到一起，新的产品还能算是两个或者两个以上的产品吗？也就是说，法院要认定IBM违反搭售，首先要认定IBM整合后的产品仍然不应当认定为一个产品（这是搭售成立的前提），但法院对这一问题的解决非常困惑。因为在此之前的搭售案件中，几乎都不涉及到产品的整合，进行搭售的产品都能比较明显地区分，如International Salt Co. v. United States案中制盐机器和盐进行的搭售，United States v. Northern Pacific Railway Co.案中火车货物运输与土地的搭售等等。

　　然而，IBM案还不是对反垄断法的执法机构提出的最大的难题。IBM在1970年代的系列案件都是关于硬件的，那时还没有单独的软件产业，软件都是作为计算机的组成部分提供给消费者。微软公司在上世纪80年代早期的发展，以及各硬设备厂商不断开发的系统软件改变了一切，建立了软件产业，并在今天形成了数以千计的独立软件供货商。[⑧]1995年美国司法部对微软公司提起的诉讼让软件产业的产品整合问题摆上了台面。软件功能上的整合为分析软件搭售带来的问题远远超过计算机硬件带来的问题。软件所直接提供的功能能够很方便地以一个产品的形式捆绑并出售给消费者。虽然硬件的整合也能在很多产品上做到——如今天的“4合1”打印机也能将复印、传真和扫描的功能集合在一起——但软件产品的整合无疑更容易，因为几乎没有任何物理上的限制（虽然也存在其它的技术层面的制约）。而整合之后的产品从根本上讲仍然是一系列的代码，也更容易被认为是一个单独的产品。一方面是因为根本无法感受物理外观上的变化；另一方面，软件的升级——在很大程度上就是功能的增加——在软件行业中是常态。同时，由于软件行业的特点，对软件附加功能的边际成本为零，或者接近于零，软件功能的增加显得很有效率，就像报纸包括了时事、体育、艺术和时尚板块。[⑨]因此，软件开发商会例行公事地对他们的增加了新功能的产品版本进行宣传，刺激销售。而且，由于反垄断法对搭售的处罚比较严厉，在通常的搭售容易被认定的情况下，如果整合后的产品都认为是一个独立的产品，厂商们也就更有激励通过产品整合的方式来规避反垄断法的规制。[⑩][11]

　　二、整合产品独立性的判断：判例中的经验

　　产品整合（product integrate）又被称为产品一体化，是指通过一定的方式将原本是两个或两个以上独立的产品转变为一个产品。产品整合往往包含了大量的创新。例如，将手机与照相机、摄像机进行整合，发明出具有照相、摄像功能的手机；将复印机、打印机、传真机整合，成为同时具有三种功能的新型办公机器；具有洗发、护发、去屑功能的“三合一”洗发水；还有将几种颜色的笔芯集合在一起的彩色圆珠笔；带有剪刀、圆珠笔、指甲刀、放大镜的瑞士军刀等等。这些都是通过创新将原本独立的产品结合到一起，从而产生出具有复合功能的新产品。这些例子在人类的创新发展历史上不胜枚举。

　　在通常意义上，产品整合都具有一定的创新型，并在产品的外观上呈现一体化的特征。因为如果缺乏一定的创新，就无法将原本两个独立的产品结合到一起，并成为一个新的产品。但是，在法律上处理产品整合却可能引起很大的争议。当一个产品结合了原本独立的两个产品，或者具有了原来独立产品所具备的功能的时候，这个产品是否就当然地转变为了一个新产品？换句话说，产品整合需要达到何种程度才能让两个产品成为一个产品？例如，给汽车安装上收音机，与给汽车安装上潜水设备将其改造为水陆两栖交通工具，对产品的整合程度当然不一样，但是否就可以说前者不是产品整合，不能达到成立新的产品的程度呢？当产品虽然在功能上有新的发展，但是如果不能被认定为全新的产品，就会存在变相搭售的可能，引起反垄断法的规制。例如，当厂商将洗衣粉和肥皂一起出售的时候可能很容易被认定为搭售，但厂商将肥皂做成粉末与洗衣粉混合在一起，作为新型洗涤用品出售的时候，只要认定产品整合不成立，仍然有可能作为违法搭售处理。并且，由于创新还几乎无可避免地牵涉到知识产权的问题，会使得对此的判断进一步复杂。IBM和微软公司的案件正是面临这样的问题。

　　因此，产品整合带来的反垄断法问题主要在于如何判断整合产生了新的独立的产品。从这一问题出发，产品整合的反垄断法问题可以分为两个方面：首先，通常意义上如何判断产品的独立性；其次，通常意义上的判断规则是否对IBM案和微软案适用，如果不适用应对如何改进判断的标准。

　　在反垄断法领域，判断出售者所出售的产品是一个，还是两个或两个以上产品的结合被称为“单一产品问题”。要解决产品整合引发的反垄断法问，最为核心的就是如何构建出可行的单一产品认定标准。但实际上，即便从定义上最简单的角度出发，这一问题的实务操作也被证明是非常复杂的。因为从极端来说，几乎所有产品都可以分为两个或两个以上的单独部分。矿泉水可以分为水本身和瓶子；商店里出售的衣服是包装盒、备用扣子等的组合；一部汽车则包含了音响、座椅、窗帘、空调等可以单独使用的产品等等。并且，正如IBM案和微软案所示，在认定单一产品上还不能简单的以物理上的分离为标准。如，一双鞋包括了两个明显分离的部分，但并不认为是两个产品。这一问题上所引发的困惑和争议如圣·奥古斯丁所言：“时间是什么？如无人问我则我知道，我欲对其说明则我不知道。”要将人们的经验感受用法律的方式予以界定，来说明是否是一个产品或者多个产品并不容易解决。

　　美国是世界反垄断法的发源地，其积累的反垄断法经验也最为丰富。同时，因为美国是判例法国家，在针对具体问题的判断上，美国的法官们也体现出了足够的智慧和灵活，推动了单一产品问题研究的逐渐深入。根据对司法判例的梳理，对单一产品问题的认识基本上可以分为三个阶段：

　　第一阶段：在最初的搭售案件中，美国最高法院并没有清晰的界定过单一产品问题，要么直接就认定搭售成立，要么从产品的外观上进行简单的判断。例如在IBM v. United States和International Salt Co. v. United States两案中，法院没有就个别产品有所说明，因为其认为进行结合的两项产品在日常生活中不论外观或通常使用都是属于不同的东西，所以不需要特别的说明。[12]即便算有所提及的也仅仅局限在三个案件中：一是Times-Picayune Publishing Co. v. United States案。[13]该案的被告是一家主要的报社，在日报的市场部分拥有垄断地位，而晚报则与另一家报社竞争。被告Times-Picayune Publishing Co.要求它的广告客户必须同时购买日报和晚报的广告版面，不得分开购买。法院从产品是否单独出售给不同市场的消费者出发，认为在早间和晚间报纸中插入的广告是同一发行商刊登的，而对早间和晚间报纸的读者来说，广告是出售给相同市场的广告客户的，因而是一个产品。二是United States v. Jerrold Electronics Corp案。[14]该案的被告是是对偏远地区提供天线服务的厂商，在服务合同中，被告要求客户同时购买安装服务所需的其它零件设备，以保障产品质量。最高法院直接断定，社区天线系统是由不同产品构成的单独产品的理由是充分的。认可了以产品本身的功能和消费者、生产者的联系。三是Fortner Enterprises， Inc. v. United States Steel Corp案。[15]法院没有怎么分析就认为，United States Steel所提供的预制建筑是和借贷相分离的单独产品，因为其价格要比第二个公司所提供的产品相同高出很多。在这三个案件中，对单一产品标准的分析都比较模糊，难以归纳出一般的规则。[16]

　　第二阶段：Jefferson Parish Hospital案[17]是美国最高法院对单一产品问题进行详细分析的第一个案件，直接表明了判断单一产品问题的标准，并且，Jefferson Parish Hospital案后，司法部颁布了它的《垂直限制竞争指南》，在指南中包含了司法部对单一产品标准的观点。该案的基本情况是：Hyde在Jefferson Parish医院接受手术，而Jefferson Parish医院和一个麻醉医疗服务机构签订了合同，将所有该医院的麻醉手术都交由该机构负责。因此，医院直接安排了对病人的麻醉手术。 Hyde认为，麻醉手术是和医院的其它服务相分离的、单独的服务，他能够自己找麻醉师来实施。因此，在Jefferson Parish Hospital案中，单一产品问题是：是否麻醉服务是与其它一些，或者所有医院所提供的服务相独立的产品。在法院考虑的所有因素中，主要关注的是两个产品结合销售能否节省成本，有单独的需求。法院认为只要存在单独的、有足够需求的市场，而且搭售没有明显的非效率，则是一个产品。

　　以Jefferson Parish Hospital案的理论为核心的美国司法部《垂直限制竞争指南》认为，可以从产品之间的功能关系和产品之间的经济利益两个方面来决定是否单一产品：“仅在搭售品和被搭售品作分别不同的使用时，才被认为是单独的两个产品。而且在两种不同产品的共同包装以及交易有实质经济效益时，该两种产品才被视为非独立产品。”

　　第三阶段：Jefferson Parish案之后，产品是否单独使用曾一度被作为判断单一产品的主要标准，在随后的几个重要的搭售判决中，低等法院采用了最高法院的新单一产品标准。如，第九巡回法院在Data General[18]的判决中认为，作为计算机核心硬件的计算机中央处理器，和核心软件的操作系统，可以分开使用，对硬件和软件有单独的需求和市场存在，因而是相独立的产品。随着法院处理的搭售案件越来越多，积累的相关经营越来越丰富，判断的标准有了进一步的发展和扩充，主要有：（1）一起销售是否可以节省成本；（2）结合物的各个部分是否保持了一致或不同；（3）集合体的功能；（4）结合物中的两个部分是否显著不同；（5）两个部分是否在单独的市场中出售；（6）销售者是否对两个部分单独定价；（7）销售者是否曾经单独出售两个部分；（8）两个部分是否可以在实际中单独出售。

　　因此，可以说，虽然经验的积累和分析的深入，判断的标准不是太少而是太多，缺乏一个基本的分析框架。经过综合学者们对单一产品的观点，比较统一的认识是：单一产品判断应当以需求特征为主，并辅以交易习惯和交易性质。[19]这一标准基本可以概括上述的多个标准，使得其在搭售案件中显得较为间接、明了。

　　（ 一）需求特征理论为主

　　在搭售问题的处理上，个别产品的区分不仅是事实认定问题，同时也是一个法律规范的评价问题。从竞争法的角度来看，规范搭售行为所要解决的主要是被搭售品市场竞争的影响，因此，如果被搭售品是附属于主要产品的一部分，就没有个别产品存在，也没有市场力量延伸的问题。而一个产品之所以成为交易客体，是因为存在市场需求，如果市场上对该物品并无足够需求存在，则交易无法发生，或者无足轻重。因此，从规范目的着眼，如果被搭售客体对于交易相对人的团体而言，存在充分的市场需求，足以使得事业可以分别、有效率地提供产品，就可认定为另一产品，从而有竞争自由维护的必要。例如汽车虽是由车身、轮胎等对象组成，但消费者在买车的时候，对于车体、轮胎或其它零件并无独立的需求，因此汽车本身可视为单一产品；而在汽车维修的时候，零件与服务虽具有密切关联性，但车主对于服务与零件则是个别的需求，同时由于不存在其它替代品，则应该被认定为个别产品。至于产品间的功能互补性，则可留待搭售违法性阶段判断，个别产品的认定本身仍然是一个中性概念，不含任何非价值判断，故在规制搭售的出发点上，运用 “需求特征理论”可把所有可能的状况纳入。

　　（二）交易习惯和交易性质为辅

　　被搭售品的市场需求程度有时并不容易知晓，这个时候就可以通过交易习惯来判断。例如左右脚的鞋子通常都是一起销售，西装与纽扣也通常是一起搭配出卖，西装上衣与裤子的整套出售，均不成立搭售。又如，录音带的单个买卖已经形成录音带出租业共同认知的交易方式，全国数千家下游出租店业者在这一交易方式下经营多年，形成录音带出租业一定的交易秩序。

　　此外，交易性质也可以作为辅助性判断的工具，如果被搭售客体在外观、性质、结构、成分上为主要给付的附属物或重要成分时，为主要给付完整性所必需的，就不是独立的物权客体，无单独的交易价值，从而不足以构成充分的市场需求。例如在内容和情节上具有连贯性的一部小说的数册，或时按字母或笔划排序的百科全书，或是一部影片的上下集，其外观虽具有可分性，但彼此之间的关联程度很高，互为不可或缺的部分，故在法律上应视为一物，而和搭售无关。

　　因此，按照通常的观点，从公平交易法维护竞争自由与公平的角度，在产品区分上采用的主要标准是“需求特征理论”，即对于交易相对人的阶层而言，有无充分的市场需求足以使得事业分别而有效率的提供产品，市场上其它竞争产品的存在、或分属不同市场，或竞争的市场行为可作为一个简明的指针，交易习惯与交易性质可作为判断的辅助工具。[20]那么，通常意义上的单一产品判断标准是否适用于IBM案和微软案呢？

　　三、传统判断规则的拓展：促进创新

　　在判断IBM案和微软案是否依然适用一般的判断标准时，我们应当审视一下这两个案件与通常的案件相比特点在什么地方。

　　首先，IBM和微软的涉案产品都是基础性的产品。以微软的窗口软件为例，系统软件提供的功能让其它的软件开发商能够开发他们自己的软件，通过对这一平台功能的应用来实现更多的功能。如个人计算机、游戏机以及手提电话，都是在平台软件上运行的。软件开发商在平台软件下聚集，获得基础系统服务，而不需要自己建立具有类似功能的系统来配合自己的应用软件。例如，如果一个软件开发商想开发一个图形用户接口的应用软件，开发商可以采用基础性的系统软件来提供这些功能。因此，软件开发商可以集中精力于增加产品特性和功能，而不需要“重新发明车轮”。这可以极大的减少编写应用软件的成本和时间，因为只需要对更少的软件进行设计、开发和测试。通用的软件平台的存在还相当于提供了一套标准，使得软件开发商能够容易地编写应用软件，在任何制造商提供的硬件上都可以运行，只要安装了平台软件就可以推动应用软件和外围设备之间的运行。如果没有这一平台，软件开发商就需要为他们的应用软件编写不同的版本在不同的硬件上运行。因此，任何为微软的窗口编写的软件可以在数以千计的不同品牌的个人计算机上运行，只要他们在销售时安装了窗口。第三方的开发商和消费者都因该平台而受益。

　　尽管存在一些差别，IBM案件中的问题也是一样的。IBM公司作为个人计算机的发明者，提供了最为基本的平台，其它的兼容设备生产商都要以这一平台为基础进行产品的开发和生产，其产品要以符合IBM公司生产的计算机为标准（当然，随着技术的发展IBM在个人计算机上的这一地位已经消解）。因此，产品的基础性无疑在这两个案件中扮演了最为重要的角色。从这个意义上讲，基础性产品具有行业标准的功能。

　　其次，产品具有很强的网络效应。一个消费者从对产品的消费中所获得的收益，可能不仅依赖于他消费的数量，还依赖于有多少其它的消费者在进行消费，或者说整个消费量。这就是网络效应。由于IBM公司和微软公司的产品的特定，其提供的基础产品和应用性产品之间有很强的促进作用。以软件产业为例，典型的方式是，新功能最初作为应用软件被开发出来，并作为和操作系统相区分的产品予以提供。过上一段时间，为了丰富应用软件的应用范围，就会有越来越多的开发商要求操作系统的出卖方开发出新的引擎，将这一功能作为平台的一部分。1994年后期，Netscape发布Navigator，非常成功。随后Netscape将浏览器作为应用软件不断地推出，让不同版本的浏览器可以在不同的计算机操作系统下运行。微软最初发布IE是在1995年，其绝大部分类似于应用软件。但是，2年后微软投入大量的资源，将IE的功能分解为一系列的软件，然后这些IE组件反过来成为后续版本的窗口的一部分。并且，软件和硬件之间也存在相互的促进。软件和硬件的开发商都对平台软件的新功能有持续的需求，从而可以在他们自己的产品上发展出新的功能。这一对整合新功能的需求受到其它方面的计算机系统的技术发展的推动，例如功能强大的微处理器的发展，内存价格的持续下降以及互联网的发展。当微处理器变得更强大时，操作系统能够提供很多新的功能，如更丰富的图像或者处理动画的能力等。因此，网络效应的存在让提供“平台”功能的产品占据了相当大的优势和一般的搭售案件相比，其传递垄断力量的能力也将随网络效应而得到扩张。

　　最后，也是最为重要的一点，即在IBM案和微软案中，人们面对的实际上是如何处理创新的问题。相比于传统的搭售案件中对单一产品的分析，不管是IBM案，还是微软案，都是与传统制造性行业很不相同的“新经济”，[21]特别是软件行业以及互联网经济。在“新经济”中，创新是产业发展的关键和核心，而创新必定带来既有消费需求和交易习惯、交易方式的改变，这种改变是原来的观念和体系所无法预见的，这可以从由网络的域名、垃圾邮件、广告软件、网络效应等等新引发的法律困局中可窥一斑。经济形态的改变必然导致法律体系与法律观念的变化，因此，可以简单地认为，处理创新的问题就是确保创新的最大化。在产品整合问题上，如果产品整合有利于创新，则认定整合成立；如何不利创新，则否定创新成立。

　　实际上，以创新来理解IBM案和微软案所蕴含的困境的观点也暗示，在产品整合的判断中，需求特征为主，交易习惯和交易性质为辅的产品判断方式可能存在无法适用的情况。从抽象的角度来说，在一般的搭售案件中，对于单一产品的判断标准在很大程度上是面向“过去”的方法。以需求特征标准为例，是否存在消费者需求往往是基于市场上现有的产品而言的。对于一个全新的产品，其实质是“将要”创建新的市场需求，而最终能否创造出新的市场需求需要一段时间的市场检验才能得出结论，而无法在产品诞生的初期就明确判断，因此是一种“事后”的判断标准。换句话说，就某一时段的消费者需求来说，这种需求都是针对“旧”的产品。交易习惯标准更是如此，交易习惯必定是基于以往的市场，否则习惯无从产生。相比之下，产品整合问题更多涉及到创新，而创新是面向“未来”的，它可以创造需求，可以发展交易习惯，它是需求和习惯的源头。在判断产品结合是否有利于创新时，其实质是对未来的预测，并要以此种预测为基准来确定行为是否非法。这是两种明显的视角的差异。

　　此外，以需求特征为主的观点，其立脚点在一般的消费者身上，即从消费者需求的满足来判断产品的独立程度，而这在技术领域往往并不合适。因为消费者因自身知识的限制，往往无法判断自身的需求，在很多时候缺乏对产品的技术本身的了解，这种需求往往是产品的开发公司推动、宣传并促成的。例如，IBM案和微软案中，基础性的软件（或者硬件）通过产品功能上的结合能够发展出全新的功能，具有很强的创新性。但是，软件非常复杂而又无形，对于大多数不具备专业知识的消费者而言，了解软件如何相互兼容比知道各个部分更为困难。我们很容易理解引擎应当被视为一个单独产品——汽车的一个构成部分，因为没有它汽车就无法运行，但是要理解对于特定的一套软件代码作为更大的软件产品的一部分，其所具有的兼容的重要作用就不那么容易。因此，当我们买软件产品时，如果以消费者的角度来观察，只能是对功能本身进行判断，而功能与产品内在的关系是无法分辨的，这会导致消费者的混淆（几乎所有的软件产品都声称自己拥有多项功能），无法明确自己的需求所在，就难以用需求特征来进行判断。而当视角转换到创新上之后，则在一定程度上转变为“专业”的判断标准，即以专业的角度来认定是否是创新或者是促进了创新。对反垄断法执法而言，这种视角的选择将对最终结果有着非常直接而重要的影响。在这两个案件中，当提供“平台”的公司要通过产品整合的方式将应用软件的功能集合到系统软件上，或者是提供硬件标准方案的公司要将外围设备整合到自己的产品中时，如果会极大地抑制应用性软件和硬件的开发（因为平台提供者会将有巨大商业利益的应用软件都整合到自己的平台上，那么应用的开发商就无利可图），从而让前述的产业正向激励变成逆向的激励，抑制产业发展，那么，对于平台的提供者来说，只要产品功能结合会抑制产业的发展，整合都不应当被认定为成立——即便此时有消费需求存在（实际上，从极端的角度来说，只要有“新”的产品形式出现，都会产生一定的需求）。

　　四、结语

　　综合前文的分析，可以认为，在解决产品整合是否构成非法搭售的问题上，合适的标准就是有利于创新的标准。但这是对传统标准的进一步拓展和补充，而非颠覆与重构。实际上，面对复杂、多变的经济现象，任何单一的标准都无法完全解决问题，我们需要的是多一种思考的角度。从这一观点出发，实际上还能够进一步思考知识产权法和反垄断法之间的关系。IBM案和微软案都涉及到知识产权和反垄断之间的“冲突”——以知识产权为抗辩的理由。从理论上讲，知识产权法和反垄断法的确有冲突。[22]知识产权为了激励创新而具有一定程度的垄断性，而反垄断法的目的就是消除垄断。但是，如果转换了观察的角度，其实我们发现，反垄断法和知识产权法具有更多的互补性，[23]知识产权法和反垄断法都被视为激励创新和有利消费者福利。[24]因为从根本上讲，知识产权法赋予的“垄断性”地位也是为了鼓励创新，如果发生法律上的冲突，那么遵从最为根本的目的就是一种最好的解决之道。



【作者简介】
李剑（1976-），男，重庆人，上海交通大学凯原法学院副教授，法学博士、博士后。


【注释】

[①] 按照产品的结合程度，可以将搭售区分为合约型搭售和技术型搭售。合约型搭售是通过直接的合同的方式对产品进行搭售。这种搭售的认定一般比较容易。譬如，消费者到商店买电视时被要求同时购买电饭煲。合约型搭售是传统搭售理论中分析得最多也最为详细的部分，其在对搭售基本原理的说明上非常具有代表性。技术型搭售与普通的合约型搭售不一样的地方主要在于，技术型搭售是将两个原本独立的产品通过技术的手段结合到了一起，而非简单地利用合同的方式将二者一起出售。例如，将MP3的功能结合到手机中，成为可以听音乐的手机。
[②] [②]郑茜纯：《搭售行为之分析》，中原大学硕士学位论文, 2003年，第35页。
[③] See Robin Cooper Feldman, Defensive Leveraging in Antitrust, 87 George. L. J. (1999).
[④] See 298 U.S. 131(1936)
[⑤] See 332 U.S. 392(1947)
[⑥] See 356 U.S.1(1958)
[⑦] See 371 U.S.38(1962)
[⑧] See Marco Iansiti and Roy Levien, The Keystone Advantage: What the New Dynamics of Business Ecosystems Mean for Strategy, Innovation, and Sustainability , Harvard Business (2004).
[⑨] See David S. Evans, Michael A. Salinger, Why Do Firms Bundle and Tie? Evidence from Competitive Markets and Implications for Tying Law, 22 Yale J Reg
[⑩] O'Connor法官在Jefferson Parish案的判决中就认为，搭售规则和产品一体化有关联。如果将两个产品捆绑是非法的，那么销售者就有动力将捆在一起的两个产品成为一个一体化产品。O'Connor'法官的意见暗示了搭售规则创造了这一激励的事实。（see Lynn H. Pasahow，Emerging Issues And Principles After HYDE: Tying And The Single-Product Issue，Antitrust Law Journal，（1985））
[11] 对于搭售案件的处理，尽管有越来越明显的趋势采用合理原则进行分析，但对其的要求仍然非常严格，很容易被认定为违法。（参见李剑：《搭售理论的经济学与法学回顾》，《云南大学学报·法学版》，2005年第1期。）
　
　　

　
　　
[12] See 345 U.S. 594 (1953).
[13] See 545 (E.D. Pa. 1960), 365 U.S. 567 (1961).
[14] See 394 U.S. 495 (1969)
[15] See Lynn H. Pasahow，Emerging Issues And Principles After HYDE: Tying And The Single-Product Issue，Antitrust Law Journal,(1985)
[16] See 466 U.S. 2 (1984)
[17] See Digidyne Corp. v. Data General Corp., 734 F.2d 1336 (9th Cir. 1984),105 S. Ct. 3534 (1985).
[18] [19] 杨宏晖.搭售行为之法律分析[J].公平交易季刊.2004, (1).
[21] “新经济”，又被称为“信息经济”、“知识经济”或者“网络经济”。按照波斯纳的说法，是指三个截然不同但是相互联系的产业：计算机软件的制造；互联网企业（互联网接入提供者，互联网服务提供者，互联网内容提供者）提供服务；以及前面两个产业提供支持的通讯服务和通讯设备。（波斯纳.反托拉斯法（第二版）[M].孙秋宁译，北京：中国政法大学出版社,2003.289.）
[22] See William F. Baxter, Legal Restrictions on Exploitation of the Patent Monopoly: An Economic Analysis, 76 Yale L.J. 267, 275 (1966).
[23] See Willard Tom, Speech, Licensing and Antitrust: Common Goals and Uncommon Problems，American Conference Institute, Oct. 12 (1998)
[24] See R. Hewitt Pate, Speech, Antitrust and Intellectual Policy, Am. Intell. Prop. L. Assn., Jan. 24 (2003)