司法考试物权法讲义:禁止流押
发布日期:2010-08-10 文章来源:互联网
物权法没有接受上述意见。
第一,抵押权人与抵押人签订流押合同,从形式上看好象是自愿,但实质上是否自愿,是否没有胁迫是很难判断的。就像消费者与某些具有垄断地位的生产者、经营者签订的合同,形式上消费者都是自愿接受的,但他不接受又能如何呢?真正公平的意思自治必须通过制度保障。
第二,禁止流押的规定不仅追求对抵押人的公平,也要保证对抵押权人公平,如果流押合同订立后,因抵押财产价格缩减导致债权无法满足,对债权人也是不公平的。当然有人会说,这是债权人愿意承担的风险。但事到临头,哪个债权人不会追悔莫及呢?这与股民在股市上赔本是一个道理。况且抵押权设立不是风险投资,完全可以用制度公平地保障债权人和抵押人的合法权益。
第三,流押合同订立后,当事人双方是否依照约定履行了合同,不履行的原因是什么,可能相当复杂,如果因抵押权人的原因造成债务不履行,抵押权人又可以将抵押财产直接转为自己所有,可能会引发更大的麻烦,带来当事人双方特别是债务人的更高的成本。流押合同看起来成本比较低,但如果低成本不能带来公平的、高质量的经济社会效益,我们宁愿不要这个低成本.便宜的不一定都是好的,这个道理谁都明白。当然,我们在制度设计上需要作出改进,以使抵押权的实现程序更简便、高效,低成本。事实上,物权法作了这样的努力。物权法第195条规定,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产的价款优先受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。按照这一规定,抵押权的实现是可以低成本的。因当债务不履行或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时,抵押人与抵押权人可以就实现抵押权的方式协议,而实现抵押权时协议,抵押财产的价格可以参照当时的市场价格确定,比流押合同依订立时的抵押财产价格确定更公平合理,因而也更容易为双方当事人接受。简化了担保物权的实现程序。担保法规定抵押权人与抵押人就实现抵押权的方式达不成协议的,要向人民法院提起诉讼,而物权法规定.达不成协议的,可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
第四,与国外大多数国家的规定一致。从国外立法看,无论是大陆法系国家的德国,还是英美法系的美国,都有禁止流押的规定。物权法在保留担保法禁止流押规定的基础上,对该规定作了一些修改,即将担保法第40条中的“订立抵押合同时”修改为“债权人在债务履行期 间届满前”。修改后的规定本质上与担保法没有什么不同,因担保法规定的订立抵押合同时,也不能理解为仅指抵押人与抵押权人最初订立的抵押合同,实际上,债务履行期问抵押人和抵押权人对合同的变更也应理解为订立合同。物权法的修改避免了对禁止流押约定的误解。
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