冲突与选择：通报批评在行政法中的命运

【摘要】对于通报批评的性质，行政法学界历来就存在不同的看法，由此就形成了赞成说与反对说两种截然不同的观点。赞成说认为，通报批评属于行政处罚，这主要是因为现行的许多规范性文件都把通报批评规定在罚则中。反对说则认为，通报批评从其基本属性上讲不属于行政处罚。我们认为，通报批评无论是在法律的设定上还是在实践的操作中，都存在一定的问题。把通报批评归属于行政处罚，将会导致许多矛盾的产生。
【关键词】行政法；通报批评；性质；存废分析
【写作年份】2004年


【正文】

一、通报批评的主要歧义

关于通报批评的性质，行政法学界存在很大的争论，这种争论主要在于通报批评是否属于行政处罚的范畴，由此而形成了赞成说与反对说两种观点。赞成说认为，通报批评实际上属于行政处罚它与其他处罚形式构成了我国行政处罚的完整体系。如，我国行政法教材的开山之作——《行政法概要》——就认为通报批评属于行政处罚。虽然在其“行政处罚的种类”问题中并未明确提到通报批评，但是在该教材的“农林水利管理处罚”中则明确指出了处罚的种类就包括了通报批评。（1） 在行政处罚法颁布之后，尽管法律本身没有对通报批评作出明示，但是学者们仍认为通报批评属于行政处罚。因为，通报批评与警告一样都是影响被处罚人声誉的处罚形式，都是以公开公布的方式，使被制裁人的名誉受到损害，达到既制裁、教育本人，又广泛教育他人的目的。根据赞成说的主要观点，法律、行政法规中所规定的通报批评是与行政处罚法第(条规定的警告并列的一种申诫罚，适用通报批评，应当依法适用行政处罚的一般程序。（2）

反对说认为，通报批评的性质并不属于行政处罚。其理由包括：第一，通报批评的性质主要不是申诫罚。因为申诫罚的主要含义在于：由行政机关以正式的方式指出当事人的违法行为，而通报批评则是通过实际影响当事人的声誉或者严惩影响当事人的声誉、名誉的方式，以社会影响和社会压力来达到制裁的效果和目的；第二，申诫罚是由行政机关直接向违法当事人本人提出，而通报批评并不是直接向违法当事人本人提出，而是向一定范围内甚至向社会公开。第三，申诫罚一般是对违法行为轻微并且社会危害不大的当事人作出，其实际处罚力度应当是所有处罚种类中最小的。而通报批评不仅影响当事人的声誉，而且可能严重影响当事人的经济利益，其处罚的实际结果往往强于其他种类。（3）

我们认为，要正确解决通报批评在性质上的归属，即通报批评是否属于行政处罚，应当从两个方面加以把握，这就是立法上的设定和实践中的操作。立法上的设定表明的是立法者对通报批评所持的态度，探讨通报批评的性质无论如何不能离开现行的立法。实践中的操作则反映了通报批评的基本特性，操作的过程也就是特性的展现过程。对通报批评性质的阐释同样不能漠视其操作过程。下面就从这两个方面对通报批评作一简要论述。

二、通报批评的法律困境

1.通报批评在行政处罚法中的困境

《行政处罚法》对行政处罚种类的规定主要体现在第8条。其中第8条前六项采取的是列举规定，其列举的行政处罚种类包括警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销营业执照：行政拘留六种，显然通报批评不属于这六种中的任何一种。第)条第（七）项采取的则是兜底规定，即“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。这种规定方式表明，只有法律、行政法规两种规范性文件才可以设定六种处罚种类之外的处罚，其他规范性文件设定处罚种类时只能在所列举的种类中选择。正是由于行政处罚法使用了这种具有“但书”性质的条款，因此，许多学者就将通报批评划入兜底方式中。我们认为这无论如何是不能成立的。根据行政处罚法的有关规定，有权设定$包括对种类的设定*行政处罚的规范性文件包括法律、行政法规、地方性法规，在特殊情况下，行政规章也可以设定一定的行政处罚。而且在行政处罚种类的设定上，设定机关的级别与行政处罚种类的严厉性呈现一定的正比关系。设定机关的级别越高，所设定的处罚种类的严厉性也就越强。《行政处罚法》所作的“限制人身自由的行政处罚只能由法律设定”，行政规章只能在特殊情况下才“可以设定警告或者一定数量的罚款”等规定即是有力佐证。如果把通报批评作为行政处罚，那么其设定的主体只能是法律、行政法规，其他规范性文件均无权设定。依此逻辑，将会得出自相矛盾的结论。以地方性法规为例，按照《行政处罚法》第11条第1款的规定，地方性法规可以设定责令停产停业，但是，根据《行政处罚法》第)条第（七）项的规定，地方性法规却无权设定通报批评。也即是说，地方性法规可以设定较重的行政处罚，却不能设定较轻的行政处罚，这种结论在逻辑上是不能成立的。因为，通报批评—既然为最轻的行政处罚，那么，其“待遇”显然不得高于罚款等处罚种类。

通报批评在行政处罚法上出现的尴尬既不是由于立法者的疏漏而产生的，也不是对立法技术的使用不当而造成的，它实际上是立法机关的刻意安排。我们只要把《行政处罚法》与《行政处罚法》（草案）作一比较，答案就显现出来了。《行政处罚法》（草案）对行政处罚种类的规定是采取学理上的类别分类法，即规定了申诫罚、财产罚、资格罚和人身自由罚四类。其中在申诫罚中就包括了通报批评。（4） 而在正式出台的《行政处罚法》不但变更了草案的分类方法（改为逐一列举的方式），而且把通报批评从处罚的种类中予以剔除。通过这种立法方式的变更，我们就不难惴测立法机关的意图。这种变更实际上表明了立法机关从立法的高度否定了通报批评为行政处罚的可能。

2.通报批评在单行法律法规中的尴尬

目前，设定通报批评的规范性文件并不多。据笔者对相关的)833部规范性文件（包括法律、行政法规和规章）的粗略统计，规定了通报批评的仅有12部。其中设定了通报批评的法律为0部（被统计的法律数为49部）；设定了通报批评的行政法规为&部（被统计的行政法规数为306部）；设定通报批评的部门规章为8部（被统计的部门规章数为478部）。（5） 通过这些统计资料的比对，我们不难发现，对通报批评这种所谓的行政处罚的设定体现出这样几个特点：一是设定规范性文件的数量少。在833部规范性文件中，设定了通报批评的规范性文件只占1.44%。其中设定通报批评的行政法规占被统计行政法规总数的1.31%；设定了通报的部门规章占被统计部门规章总数的1.67%。二是设定规范性文件的级别较低。在被统计的三类规范性文件中，只有行政法规和部门规章设定了通报批评，而作为效力仅低于宪法的法律来说，通报批评的设定却是空白，设定率为0%。也就是说，在被统计的49部法律中没有一部设定了通报批评。三是设定通报批评的规范性文件数量与文件本身的级别呈一定的反比关系。规范性文件的级别或效力越低，设定通报批评的概率相对要高，反之，规范性文件的级别或效力越高，设定通报批评的概率就越低。法律的效力高于行政法规，但行政法规的设定率却高于法律。行政法规与行政规章的关系也大抵如此。

通过以上的分析，我们可以得出这样的结论：与《行政处罚法》所确定的处罚种类相比，规范性文件设定通报批评的概率要低得多。即便是与警告相比，通报批评的设定率至少要低四个百分点。这种现状表明，立法机关在对待行政处罚的问题上，并不看好通报批评。这里就出现了矛盾的情况，一方面我们强调通报批评为行政处罚，另一方面，有关立法机关却并不“卖帐”，特别是国家最高权力机关将通报批评完全排除在行政处罚之外。这种窘境给我们的启示是，如果非要强调通报批评为行政处罚，那么，通报批评所面临的法律尴尬将是无法避免的。因此，纯粹从行政处罚设定的层面上看，通报批评不宜作为行政处罚。

三、通报批评的具体运作

在有关汉语词典和法律词典中，我们并未检索到“通报批评”这一概念。通报批评实际上是由“通报”与“批评”两个概念复合而成的。但是，对通报批评的理解，其关键并不在于“批评”，而在于“通报”。因为，如果仅以“批评”为切入点，那么就不难得出“批评”与“警告”并无二致的结论。根据汉语词典的解释，警告是“对有错误或不正当行为的个人、团体、国家提出告诫，使认识所应负的责任。”（6） 而批评则是“专指对缺点和错误提出意见。”（7） 因此，在汉语学上，警告与批评的含义大同小异。但是，我们要追问的是，以警告为行政处罚这一前提，是否就当然可以推出通报批评同样为行政处罚的结论呢？对这一问题的回答必须建立在如何理解“通报”的基础上。我们认为，通报实际上包括向谁通报及如何通报的问题，即通报的对象与通报的方法。

关于通报的对象。—行政主体对于轻微的行政违法行为如果给予通报批评，那么该向谁通报呢？是向违法行为人本人通报抑或是向社会通报，使社会主体知悉违法行为？这是理解通报批评的一个重要前提。如果行政机关向违法行为本人通报，使其知晓存在的违法行为，这虽然与其他行政处罚的特性吻合（事实上，按照行政处罚法的规定，行政机关作出的任何行政处罚都应向当事人告知违法行为与处罚结论）。但是现实的问题是，以此为基础来理解通报批评，那么通报批作为行政处罚与警告却完全等同了，从而使创设警告和通报批评两个概念的活动也就没有任何意义。因为对于轻微的行政违法行为只要采取警告和通报批评中的任何一种即可，完全没有必要容留两个含义完全相同的概念。因此，要把通报批评划入行政处罚的范畴，那么通报的对象只能社会或者特殊群体而不可能是违法行为人本人。也即是说，通过社会主体知晓其违法行为，使行为人的“面子”受到影响，从而产生心理压力，促使其改正违法行为。那么行政机关该如何向社会通报呢？

对于通报的方法，法律并没有明确规定。据我们的理解，行政机关所采取的途径无外乎这样几种：一是由行政机关采取张贴布告等形式向社会公布行为人的违法行为；二是行政机关利用文件的方式向社会公布；三是通过新闻媒体向社会公布。但只要对这几种方式稍作分析，其所存在的缺陷也就难免浮现出来。对于第一种方式，在行政机关的执法过程中从来未使用过。实践中只有公布量刑的刑事布告，但公布行政违法行为的布告至今还未出现。因此，可以肯定的是，第一种方式不可能使用。第二种方法似乎比较切合执法实践，但是仔细斟酌却不难发现，这种方法与行政效率原则是相悖的。根据行政处罚法所确定的程序，通报批评应当适用简易程序。但是，即使是适用简易程序，行政机关仍然要填写预定格式的处罚决定书并交付给当事人。然而，通报批评却不同于其他处罚种类，其他处罚如罚款只要行政机关作出决定并交付当事人决定书后即发生法律效力，而通报批评的决定作出并交付当事人后，还必须利用文件等方式向特定的人或社会“通报”违法行为。这就是说，与其他处罚，通报批评的程序更为复杂。作为一种最轻的处罚形式，其程序却相对繁杂，这既不符合行政效率原则，同时也是对国家资源的一种浪费。第三种方法即由新闻媒体向社会公布违法行为是学者理解通报批评的一个重要基点。事实上，我们从新闻媒体中经常发现国家行政机关公布诸如不合格产品的情况，对于这种公布是否就是通报批评我们姑且不论。但是如果据此就把通报批评就视为行政处罚，仍然存在一些问题。首先，如果行政机关利用新闻媒体作为通报的渠道，那么，由新闻媒体公布违法行为就应当成为一项制度。而制度则意味着，行政机关凡是给予通报批评处罚的，都应当无一例外地交由新闻媒体公布，否则即构成违法。这与行政机关的具体作法明显不符；其次，新闻媒体所公布的违法行为大多是企业法人的违法行为，而对于自然人的违法行为即使给予通报批评的处罚也很少见诸报端。即使有些自然人的违法行为也上了“镜头”，但这并不意味着所有自然人的违法行为都予以报道。这种某些行为予以通报，而某些行为却不予通报的做法是违反公平原则的，同时也与通报批评的特性不符。因此，如果把通报批评作为行政处罚，那么将很难找到一种既符合法制理论同时又合乎执法实践的通报方式。

综上所述，无论是从法律的设定上还是从实际运作来看，通报批评都不应当被视为行政处罚。从法律的设定上说，如果把通报批评作为行政处罚，那么对它的设定将会使通报批评自身陷入自相矛盾的尴尬境地。因此，无论是法律、法规或规章都不宜设定通报批评。尽管法律、行政法规设定通报批评并无理论上的障碍，但是保持法律与法律之间、法律内部之间的协调、统一是立法者首先要考虑的因素。另外，从通报批评的实际操作来看，行政机关对通报批评的使用带有很大的模糊性，特别是在法律并无有关强行性规定的情况下，对如何通报不是很明确。行政机关在具体适用通报批评时也往往会“走样”，使通报批评的实施与警告相混同。解决这些问题的办法就是把通报批评从行政处罚体系中清除出去。事实上，由于警告的存在，通报批评也就显得有些多余，也没有很大的存在价值。




【注释】
[1]王珉灿. 行政法概要[M]. 法律出版社. 1983.
[2]《行政处罚法疑难问题解答》. [M]. 中国人民公安人学出版社. 1996.
[3][4]胡锦光,行政处罚研究[M]. 法律出版社. 1998.
[5]万洪源,具体行政行为要览[M]. 武汉大学出版社. 1994.
[6][7]现代汉语词典：警告条[M]. 商务印书馆. 1996.