浅析特殊防卫

修订刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不恪于防卫过当，不负刑事责任”。这是刑法关于特殊防卫的规定，是我国正当防卫制度在立法上的一大突破。如何正确理解和适用特殊防卫的规定，是我们审判实践需要解决的课题。
一、特殊防卫的内涵

有些学者把第三款的规定称为“无限防卫权”，也有的称为“无过当防卫”。无限防卫权的本意是对正当防卫的强度没有任何限制，而无过当防卫则是对防卫行为的任何后果都不负刑事责任。两种概念在本质上是一致的。区别主要是表述概念的方式，前者侧重于防卫强度，后者侧生于防卫后果。这种主张防卫无限度的概念，实际上是把正当防卫的权利绝对化。尽管持这种主张的学者在解释概念时，也注意了使之与传统意义上防卫无限度的内涵加以区别，关键问题在于这种概念本身所具有的特定含义，正好与立法上的某些缺陷相呼应。这种状况容易在理论上产生误导，进而导致对必要限度的否定。

正确理解第三款的规定，必须把刑法第二十条规定的正当防卫一般原则与第三款的规定相结合，准确地概括其本质和特征，对第三款的规定应概括为特殊防卫。

1、第三款的规定是正当防卫的特殊形态，与普通防卫是一般与特殊的关系。特殊防卫是相对于正当防卫的一般条件而言，并不是绝对的、无条件的。第三款的规定包含在正当防卫的一般规定之中，是在正当防卫一般规定的基础上，针对严重暴力性犯罪作出的特殊规定。特殊防卫包含了普通防卫的一般条件，实行特殊防卫也必须符合正当防卫的一般条件，不能脱离普通防卫而孤立存在；特殊防卫与普通防卫又有区别，其防卫起因、防卫强度和防卫后果等方面都有其特殊性。特殊防卫的概念反映了其本质特征，与普通防卫既相联系又有区别。

2、特殊防卫的实质是有效制止严重暴力犯罪所必需。修订刑法对特殊防卫没有规定防卫限度，而是以暴力犯罪的严重程度取代防卫的限度条件，这并不是说对防卫限度的否定。特殊防卫的强度虽然大了，但防卫的宗旨没有变，其实质并不是主张防卫无限度，而是针对暴力犯罪的严重程度，为满足有效制止严重暴力犯罪的需要留下回旋的余地。这与修订刑法对普通防卫必要限度的规定在本质上相一致的，也是为有效制止严重暴力犯罪所必需。因此，特殊防卫并不是指凡是针对暴力犯罪者实行正当防卫，都可以毫无顾忌地随便处置，一概致其重伤或死亡。而应该理解为：特殊防卫的强度与制止严重暴力犯罪的需要相适应，出于防卫的目的，根据有效制止严重暴力犯罪的实际需要，实行防卫行为造成侵害者重伤或死亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

二、特殊防卫的起因

特殊防卫的起因具有防卫起因的一般特征，又有明显的区别。由于修订刑法的限制，在什么情况下可以实行特殊防卫，就成为特殊防卫的法定条件中关键的问题。深入研究特殊防卫的起因，严格把握特殊防卫的前提条件，对于正确行使特殊防卫权具有权为重要的意义。

防卫起因，是作为正当防卫发生原因的客观事实，是正当防卫成立的前提条件。

修订刑法与刑法都规定，必须是对“正在进行的不法侵害”才能实行正当防卫，这是界定防卫起因的法律依据。防卫起因是一个动态的行为过程，不法侵害是实质条件，“正在进行”是时态条件。正当防卫的前提不单单是有不法侵害发生，而且是不法侵害正在进行，换句话说，正当防卫以现实存在的不法侵害为前提。没有“正在进行”的时态条件，单纯从静态的角度考察不法侵害，就不能反映防卫起因的动态过程，无法确定是否可以实行正当防卫。

第一，实行防卫行为只能在“正在进行的不法侵害”已经发生并处在继续状态之时而不能超前。没有“正在进行”的时态条件，就不能反映两者在起点时间上的先后顺序关系；

第二，正在进行的不法侵害是防卫行为产生的现实根据，若无前者即无后者，前者对后者的产生具有决定作用。没有“正在进行”的时态条件，不法侵害就不能必然地引起防卫行为；

第三，防卫行为应该在什么时候实行，取决于不法侵害进行的时间，防卫的时间必须服从不法侵害的时间。因此，时间问题应该放在防卫起因中解决，只要具备了防卫起因，防卫时间就不会发生问题。对防卫起因完整的表述应该是：正在进行的法侵害。

特殊防卫的起因是严重危及人身安全的暴力侵害。修订刑法第二十条第三款规定的特殊防卫起因是：“正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。根据这一规定，从实体和程序两个这方面的意义来理解，对特殊防卫的起因在理论上应概括为：严重危及人身安全的暴力侵害。

修订刑法规定的特殊防卫起因主要是犯罪行为，但又不仅限于犯罪行为。根据词语的含义应该解释为实施凶恶残暴的行为，以此来衡量，暴力犯罪都应该属于行凶的范畴。但是修订刑法不仅列举了四种特定的罪名，还作了“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”这种概括性规定，把行凶与上述犯罪并列，在立法形式上显然是把行凶排除在上述犯罪之外。结合立法背景来理解，行凶又不应该是一般拳打脚踢之类的不法侵害。有的学者认为，行凶是指故意伤害等足以严重危及人身安全的犯罪行为。但是这类犯罪行为显然已为“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”所概括，没有必要单列出来，因而行凶的概念就具有不确定因素。行凶的含义是什么？关系到特殊防卫的适用范围。立法上使特殊防卫的适用范围处在不确定状态。在立法既定的情况下，依据立法精神揭示行凶的本质属性，据此，对行凶应该定义为：实施与严重危及人身安全的暴力犯罪性质类似、强度相当，凶恶残暴的暴力侵害行为。

修订刑法第二十条第三款对特殊防卫起因的规定中关于暴力犯罪的表述，在法律规范的结构中属于假定部分，是适用该法律规范的条件。但是犯罪有法定的构成要件，某种行为是否犯罪，必须结合主客观要件全面考察，并且应由司法机关依照法定程度判定。而正当防卫却是在迫在眉睫的情况下采取的措施，不可能要求防卫者判定行为性质之后再采取行为。如果这样苛求防卫人，根本就不具备实行特殊防卫的现实条件。因此，表述特殊防卫的起因使用暴力犯罪的概念，是法律上的推定，其目的在于强调暴力侵害的社会危害性已经达到严重犯罪的程度。

特殊防卫起因的本质特征是严重危及人身安全。修订刑法关于“严重危及人身安全的暴力犯罪”的规定，反映了特殊防卫起因的本质属性，因此，严重危及人身安全，是特殊防卫起因的本质特征，因此，把握特殊防卫的起因，主要应坚持两个条件：第一，必须使用暴力侵害手段。修订刑法列举的特定，实践中基本上都表现为暴力方式，但也不排队以非暴力方式实施犯罪的情况。把握特殊防卫起因的条件，不仅要考虑特定的罪名，更为重要的是从暴力犯罪手段上把握其特征。这些犯罪成为特殊防卫的起因，不仅有侵害行为性质的限制，还要受到侵害手段的限制，必须是实际使用了暴力手段。同时，实施其他人身安全的暴力犯罪，也必须是实际使用了暴力手段，才能成为特殊防卫的起因。如果侵害行为是以非暴力方式实施的，就不能实行特殊防卫；第二，必须严重危及人身安全。从修订刑法列举的特定犯罪侵犯的客体分析，严重危及人身安全主要是指人的身体生命、健康等重大权益处在危险状态。暴力侵害的范围比较广泛，在暴力程度上也存在差别，并非对所有的暴力侵害者都可以实行特殊防卫。成为特殊防卫的起因，还要受侵害行为强度的限制，必须是实际使用暴力达到严重危及人身安全的程度，才能实行特殊防卫。如果暴力侵害危及人身安全并不严重，或者危及的只是财产安全，就只能实行普通防卫。

综上所述，修订刑法对正当防卫制度的重大修改，为公民行使正当防卫权提供了有力的法律保障，有利于鼓励广大人民群众见义勇为，积极同违法犯罪行为作斗争。正当防卫是有益于社会的正义行为，对防卫行为有一定限度的约束，实行正当防卫应当符合刑法规定的条件。必须准确把握防卫时机、防卫的强度及防卫目的，以有效制止不法侵害为必要。实行特殊防卫既要遵循特殊规定，又要符合正当防卫的一般条件，只有严格依照法律的规定实行正当防卫，正当防卫制度才能充分体现立法价值，在社会生活中发挥积极的作用。

 黑龙江省北安市人民法院 王北华 王兰波