“入世”后的重要司法准备工作

发布日期：2003-06-16 文章来源：互联网

　　《予以废止的2000年底以前发布的有关司法解释目录（第四批）》于2001年12月28日公布，自公布之日起不再适用。但是有两点值得注意，一是有些司法解释实际上早已自行失效，如1951年最高人民法院所作的《关于波侨财产遗赠中国人应否有效问题的批复》的内容早在1985年继承法生效时失效；二是本次废止的司法解释是指人民法院在公布之日起对新受理或者正在审理的一、二审案件不再适用，但在此之前适用这些司法解释对有关案件所作的判决、裁定仍然有效，而且各级人民法院在依照审判监督程序审理案件时，仍然应当适用当时的司法解释予以审查。

　　本次清理是最高人民法院所有非刑事部门参与的综合性工作，凡是曾起草过民事、行政、国家赔偿等司法解释的非刑事部门都参与了。作为“入世”司法准备工作的重点内容，清理工作始终在“入世”司法准备领导小组的直接领导之下，同时也是“入世”司法领导小组办公室的重要日常工作。

　　本次废止这二十件司法解释的主要原因有三项：一是适用对象已经消失或者适用条件不再存在，二是我国为“入世”修改了相关立法，三是为“入世”最高人民法院制定了新的司法解释。具体情况分述如下：

　　1.最高人民法院华东分院关于波侨财产遗赠中国人应否有效问题的批复（1951年6月14日东法编字第2842号）。批复中所称“波侨”即波兰侨民。废止理由：已被1985年4月10日全国人民代表大会通过的《中华人民共和国继承法》代替。这是到目前为止，最高人民法院明文废止的制定年代最为久远的一件司法解释。废止本次解释具有两点重要意义：一是表明了本次清理的时间跨度上溯至建国初期，清理司法解释的范围不限于最高人民法院自己，还包括最高人民法院分院；二是表明自最高人民法院成立以来所作的司法解释，凡未明文废止的司法解释，在效力上实际上处于待定状态。

　　2.最高人民法院关于处理外侨案件如当地无外事处可就近与省市人民政府外事处联系处理的通报（1951年9月26日法督（一）字第5号）。废止理由：该通报所涉及的情况已经改变，实际上已经失效。虽然“通报”不是现行司法解释所应采用的形式，也不是法院组织法和全国人大常委会关于法律解释问题的决议所指的司法解释，但“通报”提及的程序是当时法院审理相关案件不得不遵循的程序。

　　3.最高人民法院中南分院转知苏联废除苏联公民与外国人结婚的禁令（1954年6月14日（54）办秘发字第87号）。废止理由：调整对象已消失，实际上已经失效。此“转知”本身也不是现行法律所指的司法解释，严格讲，只是最高人民法院中南分院所作的一项司法行政事务文件。

　　4.最高人民法院关于波兰法院对双方都居住在波兰的中国侨民的离婚判决在中国是否有法律效力问题的复函（1957年5月4日法行字第8490号）。废止理由：已被1991年8月13日最高人民法院发布的《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》代替。

　　5.最高人民法院关于中国籍的朝鲜族公民申请离婚应如何处理问题的批复（1962年8月22日?62?法行字第160号）。废止理由：已被1994年2月1日国务院发布的《婚姻登记管理条例》代替。

　　6.最高人民法院关于离婚判决可以直接寄给在香港的当事人的批复（1963年2月25日（63）法研字第21号）。废止理由：已被1999年3月29日最高人民法院发布的法释〔1999〕9号《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》的司法解释代替。该安排第二条规定：“双方委托送达司法文书，均须通过各高级人民法院和香港特别行政区高等法院进行。最高人民法院司法文书可以直接委托香港特别行政区高等法院送达。”

　　7.最高人民法院关于我国公民要求与已回国的日本人离婚问题的复函（1964年7月7日（64）法研字第64号）。废止理由：已被1994年2月1日国务院发布的《婚姻登记管理条例》代替。

　　8.最高人民法院关于李淑芬与黄正宽离婚一案的批复（1964年11月16日（64）民他字60号）。废止理由：主要内容与1994年2月1日国务院发布的《婚姻登记管理条例》不相适应。

　　9.最高人民法院关于朱玉琴与山田良离婚问题的批复（1978年7月28日（78）法民字第18号）。废止理由：与1992年3月4日最高人民法院、外交部、司法部《关于执行〈关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约〉有关程序的通知》不相适应。

　　10.最高人民法院关于审理涉外海上交通事故案件的几个问题的通知（1983年12月30日（83）法经字第8号）。该通知是因海上交通安全法的出台而发出，主要内容包括：要求各级法院认真学习海上交通安全法、提高贯彻执行的自觉性；有关受理海事纠纷案件的三项准备工作；有关办理海事纠纷案件中的七个具体问题。通知的主要内容是办理海事纠纷应当注意的七个问题。废止理由：已被1999年12月25日全国人民代表大会已经通过的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》代替。

　　11.最高人民法院关于开展专利审判工作的几个问题的通知（1985年2月16日法（经）发〔1985〕3号）。该通知的主要内容包括有关专利纠纷案件的审判工作（收案范围、案件管辖、诉讼程序和配备干部、发挥技术专家的作用）和有关专利的犯罪案件的审判工作两部分。废止理由：已被2000年8月25日全国人大常委会修正的《中华人民共和国专利法》和1997年3月14日全国人大修订的《中华人民共和国刑法》代替。

　　12.最高人民法院关于驻外使馆参赞能否以外交代表身份为本国国民在我国的民事诉讼中聘请律师代理诉讼问题的批复（1985年3月28日（1985）民他字第5号）。本批复的名称应是：“最高人民法院关于外国驻华使馆的职员能否以外交代表身份为本国国民在我国聘请中国律师代理民事诉讼的批复”。本批复的主要内容：“根据我国参加的《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》的有关规定，瑞士驻华大使馆受其本国国民李点提、李爱维的委托代聘律师，属于使馆公务，因此，该大使授权其本馆职员以外交代表身份为李点提、李爱维在我国聘请中国律师代理民事诉讼，是可以的。”该批复已被1992年7月14日最高人民法院发布的法发〔1992〕22号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》代替。

　　13.最高人民法院《关于外籍当事人委托居住我国境内的外国人或本国驻我国领事馆人员为诉讼代理人可否允许问题的批复》第一条（1985年6月8日（85）民他字第3号）。该条内容是：“外籍当事人委托居住我国境内的本国人为诉讼代理人，不违背我国《民事诉讼法（试行）》的规定，可以准许。”除民事诉讼法司法解释有不同规定外，国务院2001年12月22日公布的《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》对此也有不同的规定。废止理由：该批复第一条已被1992年7月14日最高人民法院发布的法发〔1992〕22号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》代替。

　　14.最高人民法院关于商标侵权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复（1985年11月6日法经复（1985）53号）。该批复的主要内容是：在商标侵权案件中，被侵权人可以按其所受的实际损失额请求赔偿。也可以请求将侵权人在侵权期间因侵权所获的利润（指除成本外的所有利润）作为赔偿额。对于以上两种计算方法，被侵权人有选择权。废止理由：与2001年10月27日全国人民代表大会常务委员会通过的《中华人民共和国商标法》不相适应。

　　15.最高人民法院关于专利侵权案件地域管辖问题的通知（1987年6月29日发布）。本通知是对《关于开展专利审判工作的几个问题的通知》的补充通知，主要内容：“（一）未经专利权人许可，为了生产经营目的而制造、使用、销售发明或者实用新型专利产品以及制造、销售外观设计专利产品的，由该产品制造地的人民法院管辖；制造地不明时，由该产品的使用地或者销售地的人民法院受理。（二）未经专利权人许可，为了生产经营目的而使用专利方法的，由该专利方法使用者所在地的人民法院管辖。（三）未经专利权人授权而许可或者委托他人实施专利的，由许可方或委托方所在地的人民法院管辖；如果被许可方或受委托方实施了专利，从而双方构成共同侵权，则由被许可方或受委托方所在地的人民法院管辖。（四）专利权共有人未经其他共有人同意而许可他人实施专利的，由许可方所在地的人民法院管辖；如果被许可方实施了专利，从而双方构成共同侵权，则由被许可方所在地的人民法院管辖。（五）专利权共有人未经其他共有人同意而转让超过其应有份额的专利权的，由转让方所在地的人民法院管辖；如果受让方明知对方越权转让而仍然接受，从而双方构成共同侵权，则可由受让方所在地的人民法院管辖。（六）假冒他人专利尚未构成犯罪，但给专利权人或利害关系人造成损害的，由假冒行为地或损害结果发生地的人民法院管辖，如有困难，可由被告所在地的人民法院管辖。”该通知已被2001年6月22日最高人民法院发布的法释〔2001〕21号《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》这一司法解释代替。

　　16.最高人民法院关于著作权（版权）归主办单位所有的作品是否侵犯个人版权的批复（1987年12月31日〔1987〕民他字第24号）。该批复主要针对有关当事人对《白族文学史》的著作权争议的答复，是在著作权法颁布之前所作的对个案的答复。废止理由：该批复已被2001年10月27日全国人民代表大会已经修正并公布的《中华人民共和国著作权法》代替。

　　17.最高人民法院关于外国法院离婚判决中的中国当事人向人民法院申请承认该外国法院离婚判决的效力问题的批复（1990年8月28日法民复字?1990?12号）。该批复的主要内容：“中国当事人一方持外国法院作出的离婚判决书，向人民法院申请承认其效力的，应由中级人民法院受理。经审查，如该外国法院判决不违反我国法律的基本准则或我国国家、社会利益，裁定承认其效力；否则，裁定驳回申请。裁定后不得上诉。”废止理由：已被1991年8月13日最高人民法院发布的《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》代替。

　　18.最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答（1992年2月9日法发〔1992〕3号）。本解释共解答了八个问题：专利权属纠纷案件的受理问题、在发明专利申请日至公布日期间，是否给予专利保护问题、专利侵权诉讼因侵权人请求宣告专利权无效而中止审理、专利侵权的损害赔偿问题、专利管理机关已经受理尚未调处完结的案件，当事人又向法院起诉的，是否受理问题、对专利管理机关的处理决定不服应向何地级法院起诉的问题、经专利管理机关调解达成协议的专利纠纷案件，当事人一方反悔的，可否向法院起诉问题、专利管理机关作出的处理决定申请强制执行问题。废止理由：该解答已被2001年6月2日最高人民法院发布的法释〔2001〕21号《最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的若干规定》这一司法解释代替。

　　19.最高法院关于学习宣传和贯彻执行《中华人民共和国海商法》的通知（1992年11月18日法发〔1992〕37号）。该通知主要内容是要求各级法院认真学习、宣传和贯彻执行海商法等。废止理由：适用期已过，实际上已经失效。

　　20.最高法院关于水路货物逾期运到，因货物价格下降所造成的经济损失应否赔偿的复函（1995年12月7日（1995）交他字第7号）。该复函的结论是：水路货物运输承运人逾期运到，因货物销售价格下降所造成的收货人的经济损失承运人不予赔偿，而应向收货人偿付违约金。依据原《中华人民共和国经济合同法》和《水路货物运输规则》、《水路货物运输合同实施细则》有关规定作出的该司法解释不再适用。

　　本次清理当中，对以下五件司法解释应否废止有关单位提出了不同的意见。不应废止的3件司法解释是《关于港澳同胞持有“英国属土公民护照”和澳葡当局所发身份证在内地人民法院起诉应诉的民事案件是否作为涉外案件问题的批复》、《最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知》（1992年11月25日法发?1992?3号）的第三条和《最高人民法院、公安部关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》（1992年12月1日法发?1992?39号）。

　　（一）《关于港澳同胞持有“英国属土公民护照”和澳葡当局所发身份证在内地人民法院起诉应诉的民事案件是否作为涉外案件问题的批复》。

　　一种意见认为该批复的调整对象已经消失，实际上已经失效。但是，审委会经再三研究认为，此件还是不废止而予以保留为宜。笔者认为保留的理由如下：第一，1984年12月19日中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府签订了《关于香港问题的联合声明》，同时签订的还有两国政府交换的《备忘录》（附后）。在英国政府的备忘录中声明，持有“英国属土公民护照”的公民虽不再是英国属土公民，但将有资格保留某种适当地位，可继续使用其护照，还可延长期限和予以更换，亦可给其符合条件的子女签发护照等。我国政府在备忘录中声明，不论其是否持有该类护照，都是中国公民。不过，允许他们自1997年7月1日起使用联合王国政府签发的旅行证件去其他国家和地区旅行，但不得享有英国领事保护权。此备忘录是与联合声明同时生效的，是中英联合声明的一部分，也是构成中英条约的一部分，表明了我国所承担的国际义务。其效力是永久性的。第二，港澳回归后，持有“英国属土公民护照”和澳葡当局所发身份证的情况依然存在，且还要继续下去，他们虽为中国公民，但毕竟还是因特殊的身份有一些特殊的待遇。因此，最高人民法院的此项司法解释明确规定，不因其身份的某些特殊性而在涉及到民事案件时就以涉外案件来处理，还是十分必要的，况且保留此项司法解释与现行法律、现实情况也不相冲突。

　　（二）《最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知》（1992年11月25日法发?1992?3号）第三条。

　　法发?1992?3号《通知》第三条规定“凡不符合民事诉讼法、行政诉讼法有关起诉条件的属于历史遗留的落实政策性质的房地产纠纷，因行政指令而调整划拨、机构撤并分合等引起的房地产纠纷，因单位内部建房、分房等引起的占房、腾房等房地产纠纷，均不属于人民法院主管工作范围，当事人为此而起诉的，人民法院因依法不予受理或驳回起诉，可告知其找有关部门申请解决”。提出废止此条的理由是：第一，此条中的“属于历史遗留的落实政策性质的房地产纠纷，因行政指令而调整划拨、机构撤并分合……”适用的历史条件基本不复存在；第二，此条没对当事人的诉权予以保护。审委会认为废止的理由不充分，适用本条规定的历史条件仍然存在。

　　（三）《最高人民法院、公安部关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》（1992年12月1日法发?1992?39号）。

　　提出废止法发?1992?39号《通知》的理由是：该《通知》中第三条、第四条规定“公安机关依据《办法》第十条、第十三条、第十六条的规定，作出紧急使用单位或者个人的交通工具和通信工具、指定预付伤者医疗费、处理尸体的决定，当事人因此向人民法院提起行政诉讼的，人民法院不予受理”。此条没有对公安机关的行政行为进行必要的监督，剥夺了当事人应有的诉权，不符合行政诉讼的基本原则。审委会认为法发?1992?39号《通知》是最高人民法院与公安部联合发布的，不宜单独废止，有关问题待以后另行研究解决。

　　（四）最高人民法院《关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》第七条。

　　该条规定的内容是：“人民法院审理企业破产案件涉及抵押合同及担保债权的法律效力问题的，要按照《企业破产法》、《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）、《通知》、《补充通知》以及本通知的有关规定，认真审查并正确认定抵押合同的效力。对国有企业以已确认为关键设备、成套设备或重要建筑物设立抵押而未经政府主管部门批准的，以及《担保法》第三十七条规定不得作抵押的财产设立抵押的，破产企业在法院受理企业破产案件前6个月至破产宣告期间，对原没有抵押的债务设立抵押的，在有多个债权人的情况下，债务人与个别债权人恶意串通将其大部分财产抵押给一个债权人，从而丧失履行其他债务能力的，均应认定抵押合同无效。”本条包括多方面的内容，大部分在担保法司法解释中已经吸收，但其中的“对国有企业以已确认为关键设备、成套设备或重要建筑物设立抵押而未经政府主管部门批准的”担保合同无效的规定存在争议。一是按照民法通则等法律的规定，国有企业具有法人资格，依法对国家授予其经营管理的财产享有经营管理的权利甚至包括处分权。二是如何确定关键设备、盛大设备或重要建筑物等存在实际困难。故有人提议应废止该条规定的内容。但是，该条解释的法律依据是《全民所有制工业企业转换经营机制条例》（国务院1992年7月23日发布）第四十二条第（五）项的规定。虽然这条司法解释确有废止的必要，但考虑到该条解释的依据仍然有效，所以经讨论，继续予以保留。

　　（五）《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条。

　　该条的内容是：“有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。”制定本条解释的直接依据是1996年9月25日中国人民银行发布的《境内机构对外担保管理办法》和国家外汇管理局根据这一办法于1997年12月11日发布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》。这一办法及其实施细则规定了无效担保的几种情形，但这两项文件在性质上属行政规章。根据立法法的规定和合同法所确立的确认合同无效原则，行政规章无权规定合同无效内容。担保法司法解释是从维护社会公共利益和社会经济秩序原则，将行政规章的内容吸收到司法解释中以作为法院认定担保合同无效的依据。但据国家外汇管理局有关人士解释，“入世”后，为精简行政审批，国务院已成立相关清理涉及行政审批文件的小组，将来会取消有关外汇担保的行政审批事项，但对外担保管理还是需要一个办法，只是目前的清理还未来得及进行。

　　务院已成立相关清理涉及行政审批文件的小组，将来会取消有关外汇担保的行政审批事项，但对外担保管理还是需要一个办法，只是目前的清理还未来得及进行。

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