情事变更原则在当前金融危机形势下运用的若干问题

众所周知，合同一旦依法缔结，协议双方就担负起了依照合约之规定，如期履行合同的法律义务。此为民法上的帝王条款——诚实信用原则所使然。然而，再绝对的事情也有例外，尤其是在当今日渐成熟的市场环境下，市场因素成为合同缔结和履行的重要基础。当风起云涌、气象万千的市场环境使得原初缔结合同的情事大异其趣，再一味苛求当事人依约履行合同则显失公平的时候，为了彰显民法的公平正义理念，情事变更原则便应运而生，成为合同履行的一项基本原则。所谓情事变更原则，是指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原则发生了不可预见的情事变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续履行合同则显失公平，允许变更或解除合同的原则。[1]

可见，情事变更原则的运用往往与市场形势关系密切。在一个波澜不惊的市场环境下，情事变更原则往往是存而不用的。只有在市场形势大起大落的情形下，该原则才可能真正获得人们的关注和运用。正基于此，在“非典”、“汶川大地震”以及当下的金融危机时期，情事变更原则的价值才更容易被人们识见和发现，有关情事变更原则运用的若干问题也一度成为人们争论的焦点。


问题的提出——可否运用情事变更原则变更合同


在作者近期有幸参加的一个研讨会上，企业方的代表提出了如下一个案例：本地某集团公司甲于2008年与南方的一家企业乙签订了一份焦炭供应合同，由本地公司甲向南方企业乙供应总量共计10000吨的焦炭。就在合同签订后不久，由于国内外市场行情的急遽变化，加之由美国次贷危机引发的金融风暴激荡全球，致使焦炭价格一路飙升，时至2009年合同履行期，焦炭价格已经由最初的1000元/吨升至1800元/吨。本地公司甲如果继续依然按照原协议价格履行合同，将损失近千万。对此，本地企业提出宁愿依照原定合同标的额的5%承担违约责任也无意于依照原协议价格履行合同，否则将给企业造成更大的损失。


对此，与会方有关人士提出企业方可以考虑依据情事变更原则要求法院对合同做出变更，以平衡协议双方由于市场形势遽变所带来的利益悬殊。正是基于这一问题的提出，引发了本文对情事变更原则的探讨。


情事变更原则在我国的立法沿革和司法适用


众所周知，情事变更原则尚未在我国民事立法中以具文规定，但是无论是学者，还是司法机关，均以种种方式表明了对情事变更原则的采信和运用。司法实践中，情事变更原则被司法机关据以定案的也不在少数。


一、立法机关的态度


虽然学界对情事变更原则已有了充分的探讨，并且司法机关也贡献了一些适用情事变更原则的经典案例，但是在1999年《统一合同法》立法的时候，立法机关最终还是删除了草案第五稿第77条就情事变更原则所做的以下规定：“由于客观情事发生异常变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的，该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。商业风险不适用前款规定。”立法机关可能出于更为全面的考虑，认为将情事变更原则以具文规定的时机尚不成熟，但这无碍于情事变更原则在司法实践中的合理运用。随着司法实践的进一步深入，相信在不远的将来，情事变更原则会“登堂入室”，进入法典。


二、《联合国国际货物销售合同公约》的规定及相关解释


《联合国国际货物销售合同公约》于1988年1月1日起生效，我国作为该公约的最早缔约国之一，当然受公约规定的约束。其中，公约第79条第1款规定：当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。对此，学界颇多争议，认为该条是对大陆法传统上“不可抗力”的规定，但语义表述上却完全没有采取“不可抗力”的传统表述，而是采用了一套独特的术语。[2]本文认为，公约既然采取了有别于“不可抗力”的传统表述，应该认为公约该条款不仅包括了“不可抗力”，同时也涵盖了“情事变更”诸多情形。对此，学界也颇多赞同意见。


三、司法机关的态度


早在1993年，在最高人民法院《关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函》中，最高人民法院就明确表示“如要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，显失公平，对于对方由此而产生的纠纷，你院可依照《中华人民共和国经济合同法》第二十七条第一款第四项之规定，[3]根据本案实际情况，酌情予以公平合理地解决。”此外，在《长春市对外经济贸易公司诉长春市朝阳房地产开发公司购销房屋因情事变更而引起的价款纠纷案》中，吉林省高级人民法院经审理认为：房地产公司是在作为合同基础的客观情况发生了非当初所能预见的根本性变化，如按原合同履行显失公平的情况下，而提出对原协议价格的变更请求的，应当允许。


同时，最高人民法院在1993年5月6日发布的《全国经济审判工作座谈会纪要》中明确提出“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情事变更的原则变更或解除合同。”6月，最高人民法院副院长马原在大连民事审判工作会议上的讲话中，也明确了情事变更原则是人民法院处理房地产开发经营案件的基本原则之一，为预售商品房案件适用情事变更原则提供了合法依据。


可见，即使我国现行法律法规尚未就情事变更原则做出明确具体的规定，但学界的深入探讨和司法机关的大胆尝试和有益探索已经为这一原则的运用铺平了道路，只不过司法机关在具体运用情事变更原则之时，尚需援引《民法通则》第4条、《合同法》第5条、第6条、第114条第2款（违约金过高或过低之调整）等更为原则性的规定作为依据而已。


情事变更原则的适用要件


就情事变更原则的适用要件，无论是学界，还是司法实务界已经达成了较为一致的意见。情事变更原则的适用要件有五：


一、须有情事变更的事实。所谓情事，是指合同成立所依据的客观基础或事实。所谓变更，即为合同所赖以存在的基础发生了根本性的动摇或异常变动。比如，国家经济政策的调整、全球性或区域性的经济危机或金融动荡等。[4] 社会现实中，供求关系通常被作为合同存在的客观基础。供求关系的遽变进而引发价格的遽变，使得原合同缔结时所赖以存在的基础丧失殆尽。具体判断是否构成情事变更，应以是否致使合同基础丧失，是否致使目的落空，是否构成对价关系障碍作为判断标准。[5]通常，上述情形多发生在灾变时期，这也正是为什么情事变更原则总是在灾变时期才会受到人们的格外关注。


二、情事变更须发生在合同成立之后履行完毕之前。之所以如此规定，是因为如果情事变更发生在合同成立之前，当事人在缔结合同之时就应该已经认识到变更后的情事，合同成立所赖以存在的基础也就是变更后的事实，当事人既然已经认可了变更后的情事作为合同成立之基础，理应风险自担，自无再提出变更之道理。即便当事人在缔结合同时尚未知晓已经发生了有可能导致其合同目的落空的重大情事变更而订立了合同，当事人事后可以依据《合同法》上有关重大误解的规定请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销，而无关乎情事变更原则；如果情事变更发生在合同成立之后，那么届时合同已经履行完毕，对合同已无关碍，自不存在适用情势变更原则之必要。


三、须情事变更的发生不可归责于当事人。即情事变更是由不可抗力及其他意外事故所导致，该种情形是当事人无法控制的。如果情事变更是由可得归责于当事人的事由造成的，理应由当事人承担违约责任，而无需诉诸情事变更原则。此外，迟延履行期间发生情事变更，可否适用情事变更原则呢？常理观之，如果当事人如期履约，自然不会遭遇情事变更，就此而言，责任在履行方，履行方自无再诉诸情事变更原则保全自己之道理。此种情形与迟延履行期间发生不可抗力的情形非常相似。依据我国《合同法》第117条第1款之规定，迟延履行期间发生不可抗力的，履约方不得援引不可抗力条款免责。但是，学说上又认为，如果违约方能够证明即使不发生迟延履行，仍会由于不可抗力导致合同无法履行，仍然可以免责。对此，本文认为，情事变更场合下可以借鉴，做相同处理。


四、须情事变更是当事人缔约时所不可预见。如果当事人缔约时已经预见到了风险，则表明当事人愿意承担由此带来的风险，自然不必再适用情事变更原则。对于是否能够预见，应以同种情形下一般理性人的标准观之，即同种情形下，常人依常理均无法预见。


五、须情事变更使继续履行原合同显失公平。所谓显失公平，同样应依一般理性人的标准予以判断。倘若继续严守合约，继续履行合同，使一方囊获暴利，而他方限于破产境地，显然违背了民法之公平正义理念，理应运用情事变更原则对合同做出调整。

此外，在情事变更原则的运用中，是执行当事人主义还是职权主义，也是需要深入思考的一个问题。情势变更原则本身就构成了司法对社会经济生活的干预，如果这种干预用得恰到好处，无疑会大有裨益，如果形成了过度干预，必然会破坏业已形成的经济关系，得不偿失。这就涉及到在情事变更原则中是执行当事人主义还是职权主义的问题。本文认为，司法介入应该是被动的，遵循当事人引入的原则，如果当事人不主动提出情事变更原则参予诉讼，法院自无审查必要，以此将司法干预挟制在一个适度的范围内。


情事变更与不可抗力、商业风险的厘定


情事变更原则不可不用，也不可妄用，过犹不及，正是这个道理。如何在审判实务中把握好这个度，维系失衡的利益关系，是众多法官必须认真思考的一个重点。这就涉及到如何区别情事变更与不可抗力和商业风险的区别，尤其是后者，一直以来都是困扰主审法官们的难点。


一、情事变更与不可抗力


首先，在我国合同法上，责任和免责是一对永恒的范畴，似乎责任和免责这对范畴足以匡定整个合同领域，当出现履行不能或履行困难的时候，不是根据不可抗力免责，就是构成违约责任。实际上，这种责任和免责二分天下的局面是不合理的，原因就在于我国合同法没有规定情事变更原则，而不可抗力又总是作为法定的免责事由出现，给人一种非“免责”即“责任”的感觉。实际上，在责任和免责之间，还存在一个由情势变更原则统领的中间地带。正是这一中间地带，有效实现了由“免责”到“责任”缓冲。对此，国内学者指出，“在违约责任与免责之外，尚有因合同变更或解除而不构成违约责任的领域，这一领域在时间维度上是在违约责任与免责之前的，情事变更原则正是在该领域中发挥作用”。[6]


其次，不可抗力导致的往往是合同无法履行，而情事变更所造成的履行障碍通常未达到不可抗力那种程度，当然也可能导致履行不能，但是多数情况是合同尚可履行，需要双方当事人在交涉或者司法介入予以调整。


二、情势变更与商业风险


商业风险属于从事商业活动的固有风险，任何一个理性的经济人在缔结合同之初对其所从事行业的固有风险均有深刻的体会和把握。通常存在的商业风险，比如供求关系的变化、价格的涨跌均在一定的范围之内，尚未达到异常变动的程度，均属于当事人理应承担的市场风险。对于商业风险，法律推定是当事人可以预见的，因此可以归责于当事人。通常，合同的缔结均是建立在一定的商业风险之上的，并且合同价格往往也是在理性考虑了可能的商业风险之后形成的合理价格。


情势变更当然也是一种市场风险，但这种风险不属于固有风险的类型，而是基于异常的变动而产生的常人无法依常理判断的风险，自然不在缔结合同之时所可能考虑到的各种风险之内，否则，如果将此类风险也纳入当事人所应该预见的范围之内，显然加重了当事人的注意义务。


至于如何判断某种市场风险究竟属于情事变更还是商业风险。本文认为需要着重考虑三个方面的问题：（1）风险类型。比如说，某些自然灾害引发市场大幅震荡，这种风险类型往往是在缔结合同时无法考虑到的。或者，当下激荡全球的金融海啸，影响了大多数经济产业，这种风险通常也是无法提前预知的。在一个健康的市场环境下，通常是不会过多考虑这些风险的。（2）风险程度。即便是某些风险类型属于固有的商业风险，但是其风险程度远远超出了常人的想象，比如说，价格小有涨跌自然可以理解，但如果价格出人意料地猛涨猛跌，就超过了订立合同时的合理预期。（3）谁主张谁举证。当事人在主张情事变更原则时，自然应当就其所遭遇的情事变更举证证明，表明该情事不是其在缔结合同之时所能预见到的商业风险。


此外，具体判断某种市场风险究竟是否构成情事变更是一个需要进行个案权衡的问题。法官必须结合案件的实际情况综合考虑，不仅要考虑风险类型、风险程度，还要审查当事人的举证情况，同时还应该通盘考虑案件所发生的具体市场环境，最后作出一个最为妥帖的判断。


情事变更原则的适用效力


情事变更原则的适用，会产生显著的实体法效果，根据变更后的情事，就合同的权利义务进行调整，维持法律关系的平衡。


首先，“再交涉义务”。所谓“在交涉义务”，即指受情势变更不利影响的一方当事人有权要求对方与合同事项进行重新磋商，以期重新达成协议，继续履行。在合同法立法过程中合同法草案中曾经就“在交涉义务”做出了规定：“当事人可以要求对方就合同的内容重新协商。协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同”。在受情事变更不利影响一方当事人主张“再交涉”之时，理论上认为，其可以中止履行，待重新磋商完毕达成新协议之后再恢复履行。但是，如果其交涉不成，起诉至法院，法院审查认定其事项不足以适用情事变更原则之时，中止履行一方则应当承担迟延履行责任。这也正是受不利影响的一方当事人在主张情事变更原则时所可能承担的诉讼风险。


其次，变更合同。如果双方再交涉成功，即达成新的协议，司法权自无再介入干预的必要。但是，如果双方磋商未果，自然案件会起诉至法院。法院通过审查案件，在确认了的确存在异常的情事变更的情况下，可以以判决的方式就合同关系进行调整。以司法权变更合同，是司法权对经济生活的一种深度干预。本文认为，即便是在双方协商未果、法院介入调整的情况下，法院还是应该充分考虑双方当事人的意见，控制好司法干预的限度。只有如此，以判决变更的合同，才可能获得双方当事人的自觉履行。


第三，解除合同。显然，只有在情事变更已经导致合同无法继续履行的情况下，法院才可能判决解除合同。


在适用情势变更原则的时候，司法机关应该尽量争取双方当事人的支持，即便是在双方当事人初次磋商未果而起诉至法院的情况下，法院依然应该促成双方当事人尽可能进行“再交涉”。在变更合同的情况下，也应该尽可能达成双方都能接受的方案。在上述努力都已经用尽，僵局依然无法破除，且无法继续履行原合同的情况下，才可以判令解除合同。


问题的解决


现在我们回到前文提到的案例，究竟该案可否适用情事变更原则呢？


本文认为该案的情形符合情事变更原则适用的五大要件，尤其是由于国家产业政策调整、国际原材料价格上涨、金融危机等不确定因素致使焦炭价格在短时期内出现了大范围的上涨，使签订原合同时双方所依据的情事发生了根本性的变动，如果继续坚持合同信守原则不允许对合同做出变更或解除，将使一方遭受未可预见的巨大损失而另一方却囊获未可预见的不当利益，这显然违反了民法之公平原则等基本原则，应该适用情事变更原则予以调整。


注释：

[1] 崔建远：《合同法（修订本）》，法律出版社2004年4月第二版，第102-103页。


[2] “不可抗力”的传统表述为“不能预见、不可避免并不可克服的客观情况”，而公约此处所用表述为“非他所能控制的障碍”，二者显然有别。


[3] 原《经济合同法》第二十七条第一款第四项规定，由于无法防止的外因致使经济合同无法履行的，可以变更或解除合同。对此，学界有争论，认为该条之规定仅限于对因客观情况变化导致合同“无法履行”之情形的规定，而非尚能履行只不过“继续履行将导致显失公平后果”诸情形的规定。本文认为，在情事变更原则尚无具文规定而司法机关又必须在审判实践中为运用该原则寻找法律依据的情形下，司法机关只能探寻立法旨趣，寻找在立法目的上一致的法律规定进行断案，原《经济合同法》之规定的确与情事变更原则不完全吻合，但在当时的情形下，就立法目的而言，却是与情事变更原则最为一致的法律规定。时至今日，伴随着统一《合同法》的颁行，这一争论已经意义不大。


[4] 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年4月第一版，第448页。


[5] 梁慧星：《中国民法经济法诸问题》，法律出版社1991年版，第226页。


[6] 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年4月第一版，第443页。

 山东省费县人民法院  盛海清