浅析适用协议管辖的限制的必要性

协议管辖，是相对于法定管辖而言的，是对法定地域管辖的变通和补充，是指民事案件的双方当事人在民事争议发生之前或者发生之后，用协议的方式来选择管辖他们之间争议的法院。管辖的法院是由双方当事人约定，或一致确定的，因此又称为约定管辖或合意管辖。它强调的是当事人的意思自治，“是民事诉讼中处分原则的体现，它的设立意味着当事人的处分权进一步扩大，标志着我国民事诉讼制度民主性的进一步增强”。[1]

然而在实践中，绝对的当事人意思自治是不可能的。一旦案件牵涉到诉讼，总会自觉或不自觉地牵涉到关于国家利益、集体利益等大局问题。虽然民事诉讼的本质要求在处理纠纷的过程中，应充分尊重当事人的意志，由当事人自由处分其权利，然而民事诉讼并不是完全由当事人自己处理私人事务的过程，而是渗透着国家意志和社会利益的公法程序。因此在保障当事人意思自治原则的基础上，同时也要对其加以适当的限制。
 
一、关于涉及公共利益、公序良俗方面的限制
 
关于涉及公共利益等方面，虽然我国民事诉讼法没有对管辖协议作特别的限制性规定，但管辖协议也是一种合同，所以它具有一般合同所具有的特征，也受到一般合同所受到的限制。《中华人民共和国合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”我国《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益……”
 
限制是一种责任，从社会学角度上讲，个人在行使自由权利时，要对社会负责，也就是说主体利益与社会利益之间的关系，表现为主体所享有的自由要受到其所处的社会秩序的限制。在法学理论或立法上，由权利本位转向社会本位的法理及立法已得到了普遍认可。
 
英美判例法在确定对合同解释的原则、标准与规则时，其中一条为当事人意图不能违背法律、公共政策，比如在显失公平的格式合同情况下，法院往往推定受不公平待遇的一方当事人并没有真正同意那不公平条款。[2] 法院假定合同双方进行公平交易，当合同条款的一种解释对一方当事人不公平时，法院会尽量加以避免那种解释。法院会认为受损的一方当事人根本不可能同意那种不公平解释。当合同条款可做多种解释时，如果合同完全由当事人一方起草，那么法院应按有利于另一方当事人，即不利于起草者的方向进行解释。因为起草合同的一方应有更多的机会自我保护。这种规则广泛适用于格式合同等双方实力悬殊的场合中，当然并不一定局限于那种情况。[3]
 
美国有关判例以及《第二次冲突法重述》、《法院选择示范法》等在确认法院选择协议可执行性的同时，美国法院也拒绝执行部分管辖协议。例如，《法院选择示范法》第3节第4款就规定，如果选择协议是通过误导、胁迫、滥用经济权力或其他不正当方式达成的，法院对此类协议将不予执行并撤销或中止诉讼。在美国的联邦法和州法中，如果仲裁协议、法律选择协议或者外国判决严重违反了美国的法律或公共政策就不能得到执行。不过公共政策必须有明确的法律或司法判例作为依据，而不能仅仅从抽象公共利益中加以推导。
 
产生于资本主义经济自由竞争向垄断过渡时期的《德国民法典》把契约自由表述为“法律范围内的自由”，在契约关系中，当事人的自由权利被限定在法律允许的范围内，并以不违反公平和社会公共利益为条件，一旦发生争执的时候，法院以公平和社会公共利益为尺度重新衡量当事人各方的意愿，并据此作出裁决。
 
管辖协议作为合同的一种，理所当然地应该与所有合同一样受到国家、社会公共利益方面的限制。这无论是为了维持社会经济关系的稳定，还是为了平等保护双方当事人的正当权益并真正实现其合理期待，都要求各方当事人的意思表示要真实合法，不得因屈服于对方的压力而为之，也不得因受蒙骗讹诈而为之，更不得为损害他人、国家和社会利益之协议。任何一种合同关系，它既是一种法律关系，也是一种社会关系。作为法律关系，当事人在其中既享受权利也承担义务，他们地位平等，各得其利，协议双方机会均等，互利互惠。而作为一种社会关系，协议的双方并不是孤立于社会中的，其必然会影响到社会上的其他人，所以在保障协议双方当事人的自主权利的同时，必须确保社会和他人的利益不致损害。绝对地追逐个人利益与自由会损害别人的利益和弱势群体的利益，会破坏环境和资源。博登海默认为：“理性之声告诉我们，为使我们自己的需要适应他人的需要，为使公共生活具有意义，对个人行为施以一定的道德限制和法律约束是必要的。”
 
二、关于专属管辖、级别管辖方面的限制
 
我国《民事诉讼法》第25条明确规定，当事人在协议选择管辖法院时不得违反对级别管辖和专属管辖方面的规定。民诉法第18条至21条规定了级别管辖的标准，从规定来看，级别管辖主要是根据案件的难易程度、专业化程度和在一定范围内的影响力来确定各级人民法院的受理案件的分工。这种各级法院间的受案分工是由法律明文规定的，不能由当事人自行选择。上诉法院只能依照法律规定来确定，如果允许当事人协议管辖，则会造成审级混乱，违背法律规定审级制度的宗旨，所以各国均不允许以协议确定上诉法院。[4]而专属管辖是指法律明文规定的某些案件必须由特定的法院管辖，也不允许当事人自行选择。其主要目的是从诉讼经济和诉讼民主方面来考量的。也就是基于这类案件在诉讼标的等要素上具有的特殊性，如果按照一般的诉讼管辖规则来确定管辖的法院，就会出现“两不便”的现象，即不便于当事人参与诉讼，不便于法院审理该类案件。依据我国民事诉讼法，专属管辖通常包括以下几种情况：1、因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；2、因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；3、因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。此外，某些涉外民事诉讼，如因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖，也不允许当事人自行选择。
 
关于级别管辖和专属管辖方面的限制，其他国家也有许多相关方面的规定。以法国为例，法国的司法分为行政司法系统和普通司法系统两大部分，并且互不相关。在普通司法系统内，又根据案件性质的不同，分别由不同的法院来审理。商事案件由商事法院审理；劳动案件由劳动法院审理等等。当事人的合意是不能改变这种由法律规定的各个法院固定的审判范畴的。从理论上讲，由于各个法院的审判范围是强制性的，具有原则性，因此当事人不能协议改变各个法院的范畴。而且这种分工具有公共秩序的性质，这也是当事人不能协议违反的理由。例如，当事人不能根据协议将行政案件纳入普通法院管辖范围，也不能将刑事案件纳入民事法院的管辖范围。而且当事人也不能协议改变级别管辖，不能不经一审法院的审理，就根据当事人的合意直接进入上诉审法院审理。在法国，大审法院和小审法院属于普通司法的法院，其审判权比其他法院更为充分。但是如果某案件原本属于特殊法院，如商事法院、劳动法院等专门管辖，当事人也不能协议将该案件交由大审法院来管辖。那些专属于大审法院管辖的民事案件，当事人也不能根据双方的协议提交小审法院管辖，如专属于大审法院管辖的不动产案件、专利权有无的案件、涉及人身关系的案件等等。[5]
 
三、建议对格式化的协议管辖条款加以适当的限制
 
值得一提的是，在现实生活中，协议管辖制度容易被经济上占主导地位的强者所利用。一些大公司、大企业为了追求自己利益的最大化或者诉讼上的便利，往往在格式合同中规定发生纠纷的管辖法院，形成格式化协议管辖条款，迫使对方当事人“就范”。将公司的所有的诉讼都集中在总公司所在地或某一对其有利的地点，这种做法对处于弱势状态下的相对方当事人的权益造成了损害。格式化的协议管辖条款往往是由提供格式条款一方单方面预先制定，相对人没有机会参与。那些大公司、大企业往往借助其经济上的巨大实力，拒绝任何人对其事先拟定好的格式条款进行改变。相对人“要么接受，要么走开”（Take it or leave it ），这实际上剥夺了相对方当事人与其协商的权利，是一种社会强者对弱者的强制甚至是压迫！这完全是“一个手无寸铁的弱者，在一个手执尖刀顶着其喉咙的强者面前达成的交易”。[6]其中最为突出的例子便是大公司或大企业与他们的消费者之间，因为消费者在与他们进行交易时往往被告知大公司或大企业事先拟定好的格式化的合同（其中也包括格式化的协议管辖条款），尽管消费者明知某些条款对自己严重不公，但为了购买到某商品或心存侥幸，而被动接受。一旦发生争议，又很少有人愿意为标的额很小的商品纠纷到生产或者销售厂家的总公司所在地去诉讼，因为巨额的费用支出和无止境的精力消耗会使他们望而却步，这实际上就构成了对广大小额消费者诉权的实质损害。这种现实中的不公平，不合理，已经大大背离了格式合同的方便、快捷的正义的初衷，让占有强势地位的人以形式上的平等实现了实质上的不平等。
 
对于格式合同中管辖条款的问题，德国学者认为，在格式合同上签名不能认为已成立管辖协议，必须当事人特别约定要成立管辖协议方可。也就是说，促使当事人就管辖协议予以明确的意思表示，除非签约的当事人经常签订这类合同，从而知道该合同中有管辖协议。除此之外，不应认为当事人在格式合同上签名就应当受管辖协议的约束。我国《合同法》第39条也有规定：“采用格式条款订立合同的，提供合同条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”合同法第41条又规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”所以我们完全可以根据合同法的规定和立法宗旨对被强者利用的格式化的协议管辖条款进行解释，以该条款违背了诚实信用原则和公平原则而宣布其无效。然而在实际审判活动中根本就没有实践过类似的解释，因为相关法律中没有明确规定，而合同中协议管辖的条款“约定”得又非常“明确”，完全“符合”我国协议管辖制度的相关规定，如果真是对类似的格式化的协议管辖条款作出无效的解释，则必然导致“违法操作”之嫌。因此，在格式合同中的弱势群体在这方面的诉权的保护是值得商榷的。
 
笔者认为，为了加强对格式合同中的弱势群体的诉权的保护，我们在实际审判工作中可以充分发挥法官的主观能动性，根据法的一般价值——公平、公正原则以及兼顾相关利益的最大化原则，正确行使法官的自由裁量权。庞德指出，在法律调整或安排后面“总有对各种相互冲突和互相重迭的利益进行评价的某种准则。”[7] 所以在确定双方当事人的真实意思表示前不能机械地断定格式化的协议管辖条款的效力。那么如何才能确定双方当事人的真实意思表示呢？“在适用一般条款的审判中，法官不是在传统的规则适用中所看到的那种被动的适用者，因此他必须发挥监护作用，对诸事实综合地考虑，把规范具体化。”[8] 如果是双方当事人的真实意思的表示，即是有效。所以审查格式化的协议管辖条款的有效性时，我们可以借鉴一下审查格式合同的方法。
 
首先要审查格式条款的提供者有没有遵循公平原则来确定当事人之间的权利和义务，从中可以看出格式条款的提供者的主观状态，从而推断出其制定的格式化的协议管辖条款的公平性。如果整个合同总体表现出来的都是格式化合同的提供者的多权利少义务的条款，那么其中的格式化的协议管辖的条款肯定是令人怀疑的。反之若整个行文中表现出公平，合理，有权利也有义务，权利义务对等，则格式化的协议管辖的条款也必然具有公平、合理性。
 
其次要审查格式条款的提供者有没有履行提醒义务和说明义务，使对方当事人接受。如果格式条款的提供者在合同签订前充分履行了提醒和说明义务，并且相对方当事人也没有产生任何重大误解而接受，那么该格式条款中的协议管辖条款肯定有效。如果格式条款的提供者未充分履行提醒和说明义务，即使条款是公平合理的，相对方当事人没有接受，也应认定无效。
 
综上，只有对协议管辖进行适当的限制，取其利，去其弊，才能够更好地发挥其在民事诉讼中的作用，加强各种主体诉讼行为的速度和有效性，使案件很快进入实体审理，解决纠纷，缩短诉讼时限，更好地方便当事人诉讼，方便人民法院审判职能的发挥。
 
注释：

[1] 江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第86页。
 
[2] 李亚虹主编：《美国合同判例法》，法律出版社1999年版，第79页。
 
[3] 同上。
 
[4] 黄川：《民事诉讼管辖研究》，中国法制出版社2001年版，第181页。
 
[5] 张卫平，陈刚：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1997年版，第52-53页。
 
[6] 姚辉：《民法的精神》，法律出版社1999年版，第135页。
 
[7] 庞德：《通过法律的社会控制----法律的任务》，商务印书馆1984年版，第55页。
 
[8] 杜军：《格式条款研究》，《西南民族学院学报》2000年版第5期，第108页。

 江苏省无锡市惠山区人民法院  盛秋萍