“一地两包”纠纷中合同否定之诉的问题

当前，由于农村干部群众的法律意识相对淡薄，对合同订立的法律后果认识不清，或出于人情关系对法律漠视，在农村土地发包过程中，时常出现先将一块土地发包给甲，合同订立后，又因上述种种原因将该同一块土地发包给乙，并亦订立书面合同的现象，从而出现“一地两包”的纠纷情形。这些纠纷主要表现在相互否定合同效力、互诉排除妨碍等诉讼形式。由于审判实践中对《民事诉讼法》第108条起诉条件理解观念不同，加之在能否合并审理、当事人如何罗列以及物权关系的有因性等问题上观念差异，经常在能否起诉、如何诉讼以及法院裁判如何处置等程序性问题上发生分歧，致使该类纠纷的诉讼程序相对混乱。本文试图从传统诉讼理念向现代诉讼理念转变为视角，期望能对该类纠纷的程序性问题进行说明规范。
一、关于诉的合并问题

如果乙在使用土地时遭受甲持合同阻挡，乙提起对甲的排妨诉讼中，乙又请求要求确认甲与发包方之合同无效，能否合并审理？

传统诉讼观念认为：“诉的合并目的在于提高审判工作效率，节省人力和物力，并防止在数个诉相关联的问题上作出相互矛盾的判决” ，于是认为在该类情形中应以该原则由法院依职权决定合并审理。另外，从法理上分析，乙诉甲排除妨碍为给付之诉，前提是须先对甲的合同效力否定确权，这两个诉存在内在必然的基础关系，如果“第二种请求正当与否，取决于第一种请求是否正当，就是有主从牵连关系的单纯诉讼客体合并” ，也应合并审理。还有从法律规定看，增加或变更诉讼请求是当事人的权利，对当事人增加的诉讼请求应进行客体合并审理。审判实践中，对于此种情况，一般由法院依职权变更“排除妨碍”案由为“土地承包合同纠纷”，然后通知发包方作为无独立请求权第三人参加诉讼进行审理。以往的案例均属如此。

随着诉讼理论的不断发展完善，越来越多的人对法院如此操作提出质疑：一、合同具有相对性，乙与甲之间并不存在合同，乙怎能以甲为被告而诉合同效力否定？二、甲、乙分别与发包方签订合同，发包人与甲、乙均存在直接利害关系，发包人又怎能成为被通知参加诉讼的无独立请求权的第三人？即使发包人参加诉讼也应是有独立请求权第三人。三、客体合并的前提必须是原、被告同一主体，乙的两个诉的主体并不相同，又怎能进行客体合并？等等，于是有人提出：该种情况不应进行诉的合并，应属诉讼中止情形，即中止“排除妨碍”诉讼，乙应另案起诉对甲的合同否定之诉，待合同效力否定之诉审结后恢复“排妨纠纷”审理，如果甲与发包方合同被生效判决确认无效，那么甲持无效合同阻挡乙使用土地，即构成连续妨碍侵权行为，则应承担民事责任，这是因为乙的两个诉必竞分别属于侵权和合同不同法域规范，属于不同法律关系，当事人也不同，更没有法律上的利害关系，不符合诉的主体和客体合并的条件，仅仅是两个诉在事实结果上有牵连，属于一案以另一案审理结果为前提的中止情形。

现代诉讼理念对诉讼秩序的要求更加规范细致，在诉的合并与分离、诉的中止上都有详尽的规范，认为虽然法律对诉的合并规定过于抽象模糊，但也绝不是由法官任意所为，而应从法理上考虑诉的合并问题。首先注意区分两个诉的牵连关系是事实上的牵连关系还是法律上的牵连关系。如果是法律上权利、义务的牵连关系，则属于合并审理的前提，如共同诉讼，第三人参加诉讼等主体合并；如果没有法律上的牵连关系，仅是事实结果上的牵连，如果诉讼主体相同，可进行客体合并；如果诉讼主体不同，则属于一案以另一案审理结果为前提的中上情形；如果既无法律上牵连，也无事实上牵连，只要主体相同，也可进行客体合并，但主体不同时，没有合并的条件，只能分案处理。其次，既使有法律上的牵连关系，还应注意区分确权的性质是民事确权还是行政确权，民事确权还应区分物权确权还是债权确权。如果属于行政确权，因法院主管问题而阻隔其合并审理的可能。如属债权确权，也因法律规定债权的相对性，只能向合同另一方主体主张请求权，而阻向合同以外第三人主张请求权之合并问题。最后还应注意“当事人有权增加和变更诉讼请求”。当事人有权增加诉讼请求之情形，如果诉讼主体相同，则属于客体合并问题。至于当事人有权变更诉讼请求，一般认为一是必须在民事诉讼范围之内，不能变更请求为刑事诉讼和行政诉讼的请求。二是必须在一个诉范围内增减诉讼请求。如果允许当事人有权变更此诉为彼诉，无凝是对原诉的撤回而提出一个新诉，即不存在合并问题。同时如果赋予当事人此种权利，那么当事人提起一个诉后即可无限地进行诉的变换，那么诉的规范就失去意义，诉讼秩序必将遭受破坏。三是必须在一个民事实体法域范围内进行请求的增减。请求权的基础是实体的规范。当前民事实体法越来越细划为：物权、合同、侵权和知识产权等规范以及商事与民事的分划，这种民事实体法的分划必然使请求权以及其所构成的诉存在区分。如果允许当事人在不同民事实体法域之间进行诉的变更，那么也必将破坏民事法律秩序，因此对当事人增加和变更诉讼请求的权利必须重新进行规范认识。　　

综上，传统与现代诉讼观念差异分析，具体在“一地两包”纠纷中，乙先诉甲排除妨碍，既而增加要求合并审理合同效力否定之诉，首先不应以当事人有权增加或变更诉讼请求而决定合并或继续审理。因为这两个诉的诉讼主体不同，不符合增加请求客体合并的要件，同时也因属两个不同的诉且属不同民事实体法基础规范，也不可能变更“排除妨碍”之诉为“土地承包合同”之诉而继续审理。其次，这两个诉之间不存在法律上的牵连关系。乙能否起诉甲排除妨碍，与甲的合同成立有法律牵连，而与甲的合同无效并无法律牵连。如果甲的合同不成立，即不存在与乙的合同另一方（发包人）纠纷关系，那么乙可依“侵害侵权”理论向甲提出排妨之诉，反之如果甲的合同成立，即使被确认为无效，也与乙的合同另一方（发包人）存在缔约过失纠纷，即么乙不能直接诉甲排妨，而只能向其合同的另一方主张违约责任（我国合同法第121条规定）。由此可见，乙诉甲排妨，与甲与发包人的合同是否成立有法律牵连，而与乙提出的甲与发包方合同无效之诉无法律上的牵连。第三、两个诉之间没有事实上的牵连关系。有的人认为如果甲的合同被确认无效后，即甲不得再阻挡乙使用土地，因为合同无效为自始无效，之前甲基于无效合同的阻挡行为连续发生于确认之后，即构成连续妨碍侵权，因此存在事实上的牵连关系。其实所谓“连续行为”是指没有时间、空间或事实阻隔的行为，事实上，甲的妨碍行为因法院宣告合同效力判决的事实而阻断。即使甲与发包方的合同被确认无效，甲之后发生的阻挡行为，乙也只能向发包方提出请求权，而不能向甲提出。虽然甲与发包人的合同无效为自始无效，但甲之前的阻挡行为是在不明知无过错下的行为，无过错无侵权，因此也不能认为是侵权关系。因此乙诉甲排妨之诉与对甲与发包方提出的效力否定之诉不存在事实结果上的牵连关系。最后，乙在提起排妨侵权之诉后，既而要求确认甲的合同无效之诉，因其所增加之诉为债权确权之诉，因法律规定债权相对性，只能向合同另一方主体主张请求权，而阻却与向甲主张排妨之诉的合并问题。另外，乙的两个诉的请求权分别基于民事实体法的不同法域，也限制了乙增加和变更诉讼请求权利行使的可能。由此可见，乙提出的两个诉既无法律上的牵连也无事实上的牵连，且主休不同，不应进行诉的合并，当然也不属于诉的中止。根据“一诉一案”的原则，应分别审理。甲在合同效力争议的情况下实施阻挡行为，是不明知无过错下所为，不构成对乙权利的妨碍，乙诉甲排除妨碍请求缺乏事实依据，应判决驳回其请求。合同效力否定之诉应另案诉讼。

二、关于起诉权问题

乙能否直接起诉发包人与甲签订合同无效？

传统诉讼观念认为，合同具有相对性，即合同一方主体只能向与其签订合同的另一方主体提出请求权，因此对合同以外的第三人不能行使诉权，理由就是他们不具有直接利害关系。在“一地两包”纠纷中，如乙方直接起诉发包人与甲签订合同无效，一是乙与发包方并无实质争议，因为发包人先发包给甲，后又发包给乙，行为上是否定甲而同意乙的。二是乙相对于发包人与甲的合同属于第三人，乙的起诉违背合同相对性原则，故对乙起诉应裁定驳回。仅管最高人民法院1999年6月28日实施《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第二条规定对合同相对性有所打破，但该规定已经废止，且仅限于“发包方所属半数以上”村民，认为违反民主议定原则，损害集体和村民利益为由，才可以发包方为被告，人民法院通知承包方作为第三人参加诉讼，并没有扩展到任何人都可提起诉讼。因此乙的起诉法无规定无起诉权。

现实问题是对于此类纠纷，如果法院不予受理，村组无能力解决，行政机关无权解决，当事人又不愿去农业合同仲裁机构解决，这样必然使矛盾处于持续升温状态，也不是法律的初衷。其实任何法律理论都是为解决现实矛盾而生，同时随着社会矛盾的发展变化而变化，并没有一成不变的理论，诉权理论也是如此。

现代诉讼观念首先在合同相对性原则上有所突破。有的学者认为合同“相对性”主要针对于与合同一方存在某种特殊关系的第三人规定的，并不是相对于所有人绝对的“相对性”，如我国《民法通则》第116条规定的“合同一方上级原因”，我国《合同法》第121条规定的“与合同一方存在纠纷的第三人”等等，均是相对于与合同一方有特殊关系的第三人的“相对性”，如果是与合同双方均无纠纷的第三人实施对合同侵害，应赋予合同债权人提出对合同履行排除妨碍的请求权，否则合同秩序无法保障，这也就是法理上探讨的“侵害债权”。侵害债权在法理上具有合理性，因为任何国家法律都规定：依法成立的合同受法律保护，那么法律如何保护第三人对合同的妨碍呢？最直接的办法就是在保持合同相对性基础上赋予对与双方均无特殊关系的第三人“债权侵害”的请求权，才能弥补合同相对性在现实中尴尬的现象。现实生活中，在建筑承包合同中，第三人采取阻挡施工、干扰施工的方式强包工程，让发包方出面排妨，显不现实，承包方又没有诉权（受限于合同相对性），那么施工方的合法权益如何保护，更有一些打着与合同一方存在纠纷的晃子阻挡合同履行等等，当前由于受合同相对性机械理论的限制，该类现实问题只能动用警力政治处理，并无民事司法救济的办法。因此在限定合同相对性范围保持合同相对性秩序基础上，采取“债权侵害”理论以弥补合同相对性理论的现实不足，是法学理论发展的必然趋势。另外，从我国合同法规定来看，侵害第三人利益的合同、代位权诉讼、撤销权诉讼等等，都对合同相对性原则特例打破作以明确肯定，因此合同相对性原则并不是永衡的定律。

其次，我国目前传统的诉权理论与英美法系、大陆法系得以融合发展。我国传统的诉权理论移植于前苏联的二元诉权说，该理论主观地将诉权划分成：程序意义诉权－起诉权和实体意义的诉权－胜诉权，事实上划分模糊不清以致于实践中经常以胜诉权决定起诉权，起诉权等同于胜诉权，形成实质上程序和实体不分的现象，以致审判实践中，“与本案有直接利害关系”的立案标准难以具体制定，就是这种诉权理论的最大不足。在“一地两包”纠纷中，认为根据合同相对性（实体请求权）原则，乙方对发包方与甲方的合同没有直接利害关系，遂认为乙没有起诉权，这正是二元诉权论的必然结果。随着中外法学理论交融，该理论由于受国外不经胜诉权审查只要诉状符合法定形式要件即可进入诉讼程序的诉讼理论冲击，加之现实中一些间接的、法律有特别规定案件，甚至没有任何法律关系，仅仅是出于社会秩序和公德的需要而提起的诉讼大量涌现，因此现代诉权理论认为，诉权是“指实体法规范中规定的诉诸法院保护一定主观权利的可能性”，按照此诉权理论，原告也可以是与本案有间接利害关系的当事人，如主观认为他人合同对自己权利造成侵害而提起对他人合同的否定之诉等 。在“一地两包”纠纷中，乙提起的要求确认发包方与甲的合同无效诉讼，虽然与发包方与甲的合同有效与否没有实体上直接利害关系（发包方与甲方为直接利害关系人），但必竞乙与发包方和甲的合同有效与否有间接的利害关系，因此认为乙享有起诉权。另外关于对他人合同否定之诉，已经我国法律在“一房两卖”纠纷中、股东权诉讼中、合同法的代位权诉讼、撤销权诉讼等法律予以肯定。因此，现代诉讼观念认为乙有权提起甲与发包人合同效力否定之诉。

三、关于当事人排列问题

乙方起诉要求确认发包人与甲合同无效时，当事人如何排列？

在“一地两包”纠纷中，争议最大的就是当事人排列问题，即如果乙有权提起确认发包方与甲方合同无效诉讼，将甲列为被告还是第三人；是有独立请求权第三人还是无独立请求权第三人。当事人如何排列直接涉及到反诉、独立请求权合并等程序性问题，同时也涉及“不超出当事人诉讼请求”的裁判原则适用。

目前，法律在打破合同相对性诉权理论基础上，对当事人如何排列并无定论，而且前后矛盾，致使在“一地两包”纠纷中当事人排列争议更为复杂。如1999年7月8日施行的最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第二条规定，在发包方所属半数以上村民诉讼中，以发包方为被告，法院可通知发包人作为第三人参加诉讼，意即在合同否定之诉中另一方承包人应列为无独立请求权第三人。之后，2005年9月1日施行的最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“因发包方违法收回、调整承包地或因发包方收回承包方弃耕、摞荒的承包地产生纠纷，承包方以发包方和第三人作为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效，返还承包地并赔偿损失的，应予支持”。那么，在农村土地承包合同否定之诉中，究竞应列另一方承包人为共同被告，还是第三人，为什么是无独立请求权第三人而不是有独立请求权第三人，它们的法理基础是什么？以及共同诉讼和第三人究竞如何区分？

传统诉讼观念认为，在债权性诉讼中，由于债权相对性规定，起诉时只能以与自己存在合同关系的另一方主体为被告，与自己存在合同关系的另一方主体存在合同关系的人为第三人，即在乙提起要求确认甲与发包方的合同无效诉讼中，乙应列发包人为被告，列甲为第三人。在物权性诉讼中，由于物权的排他性规定，任何人对物权的妨碍侵害都应认为与物权人存在直接利害关系而为被告，因此由于现行法律对土地承包经营权的用益物权性质设定，乙如认为发包人与甲所签合同行为侵害自己土地承包经营权要求确认无效时，应列发包人与甲为共同被告，同时甲享有反诉权，亦可反诉因发包人与乙签合同的行为侵害自己承包经营权而要求确认其无效。

现代诉讼观念认为，传统诉讼观念对共同诉讼第三人的概念理解过于表面化，并未深入到债权和物权的本质。首先当事人如何排列应明确当事人的概念。“共同诉讼是指争议的标的是共同的，但只能同另一方当事人发生争议；而有独立请求权第三人的诉讼标的不是共同的，且与原、被告均存在纠纷；无独立请求权第三人是指虽然无独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系”。明确了当事人概念也就不难甄别当事人排列。其次，合同否定之诉既不同于单纯的债权诉讼，也不同于单纯物权性诉讼，因为它不是基于直接利害关系而是基于间接利害关系提起的诉讼。合同否定之诉也可基于侵害物权行为提起，也可因存在两份合同争议的债权行为引起。在债权行为引起的合同否定之诉中，客观存在两份合同效力争议，乙通过提起否定甲与发包方合同效力的方式间接维护自己的权益，因此并不是单纯债权性诉讼中的主体争议，在当事人确定上当然不能用单纯债权相对性的观点来罗列。在该类诉讼中，由于发包方先与甲签合同，后意向发生改变又与乙签合同，其意思表示与其行为明鲜存在矛盾，法院只能通过签合同当时意思表示来确定，而不能随其改变而改变，即应认定发包人与甲自愿签订合同当时意思表示是支持合同有效的，那么甲与发包人站在一起针对乙提出的无效请求，争议标的应是共同的，应为共同诉讼，应列为共同被告。因甲对乙的诉讼有独立请求权，并不仅仅是结果上的法律利害关系，因此不是无独立请求权第三人；同时因甲与发包人的标的是共同的，且仅与原告乙存在争议，他们之间并无法律上争议，因此也不应列甲为有独立请求权第三人。在侵害物权行为引起的合同否定之诉中，客观存在无权处分人处分物权行为，同时存在受让人有恶意取得和善意取得之分，由于物权的排他性，即排除任何受让人对物权人提出独立请求权，同时受让人随着处分人的有权还是无权处分胜诉而胜诉、败诉而败诉，那么受让人只能是无独立请求权第三人。至于“善意取得”并不是受让人有权提出独立请求，而是国家的一种物权变动制度，因存在“善意取得”而不承担被告败诉后物的返还责任而己。可见合同否定之诉中当事人排列应分别情况。最后，应分清本案是债权还是物权引起的合同否定之诉。按照《农村土地承包法》及2005年9月1日最高院司法解释以及《物权法》的规定，以家庭承包方式取得的土地承包经营权从合同成立之日即取得用益物权；以其他方式承包土地在登记取得土地承包经营权证书后取得益物权，在未登记取得承包经营权证书时仅享有合同债权性质。对本案权属性质的界定直接决定当事人的罗列。如果甲、乙合同均属其他方式签订的机动地或“四荒”地，且未办理经营权登记，那么就属于债权行为引起的合同否定之诉，乙应以甲与发包方为共同被告诉讼，此时乙如坚持以发包人为被告，以甲为第三人诉讼，则应裁定驳回。如果乙是通过村民家庭承包流转取得土地承包经营权，则属于用物权流转，即使不登记仅不对抗第三人，不影响其物权性质。在此情况下，如果发包人以其他方式发包给甲，或者村民又流转给甲的，则属于物权侵权引起的合同否定之诉，则应以发包人或家庭承包的村民为被告，以甲为无独立请求权第三人提起诉讼。因此无论哪种诉讼形式，甲都不可能成为有独立请求权第三人。

四、关于当事人诉讼请求范围

乙方提起要求确认发包方与甲的合同无效诉讼中，法院能否直接处理土地承包经营权的归属？

传统诉讼观念认为，乙先诉甲排妨，既而要求确认甲与发包方合同无效，应该合并审理，这说明乙的诉讼目的不只是要求确认甲的合同无效，且有土地承包经营权归已甲不得妨碍之请求。因此在乙诉甲的合同无效诉讼中，为解决实际争议，在裁判时应明确土地承包经营权之归属。一般情况下支持合同在先的有效，否定在后的另一合同，然后判土地承包经营权由有效合同取得。

现代诉讼观念认为，首先合同是否有效，不应以合同签订的先后来划分，而应以法律生效要件是否具备来判定，即如果先成立的合同不具备法律要件，而后一合同具备，则也可能后一合同有效，并不是当然在前合同有效；如果两份合同均具备法律要件，那么可能存在均有效的情形，那么将客观存在土地承包经营权取得争议，按照合同在先、登记在先或占有在先的原则确定土地承包经营权的归属。其次乙先诉排妨，既而要求确认甲的合同无效，正如前分析，属于不能合并的两个诉，应分别处理，那么在乙的合同否定之诉中，如何反映其土地承包经营权归己的请求呢？法院为解决实际纠纷，假如否定甲的合同效力时，是否当然地判归乙，如果乙的合同法律要件也不具备如何？总体而言，土地承包经营权取得制度受物权理论的影响较多，物权有因性理论，必然使物权变动存在两个法律阶段一是合同法律关系，二是物权法律关系，这两个法律关系分别受合同法和物权法规范，是两个独立的诉，当事人既可先诉合同否定，也可同时主张合同否定和物权变动无效，因此乙仅诉合同否定，而不诉土地承包经营权取得，如为解决实际纠纷目的而判土地承包经营权之归属，则有超越当事人诉讼请求之嫌。最后从我国现有法律规定看，土地承包经营权既有登记对抗主义，又有登记要件主义。如家庭承包方式承包的土地流转中即实行登记对抗主义，即不登记虽不影响物权变动但却不能对抗登记的第三人；而以其他方式承包土地实行登记要件主义，即不经登记不具有物权的性质不能进行物权流转，但不影响进行合同转让，那么债权性土地承包经营权和物权性土地承包经营权在诉讼中有区别吗？也就是说是否只有物权性土地承包权才可分为合同和物权取得两个阶段，而债权性土地承包经营权可以直接依合同取得呢？在“一地两包”纠纷中，如果两份合同均有效，均涉及经营权取得之诉问题，因为合同在先取得原则本身就是债权性承包经营权取得的原则，而登记优先，先占优先可以认为是物权性经营权取得的原则，因此无论债权性或物权性土地承包经营权，在“一地两包”情形中，都存在着另一个土地承包经营权取得之诉。在双方合同均有效的情况下，乙完全可以继续主张土地承包经营权取得之诉。当然如果乙在合同否定之诉中，同时主张土地承包经营权取得，完全符合“预备的诉讼客体合并”条件。但如果当事人已不主张，也不能仅仅为解决实际问题而破坏诉讼秩序。

五、关于合同否定之诉裁判时表述问题

传统诉讼观念认为，凡是不支持当事人诉讼请求的，均应在裁判时表述为：“驳回××诉讼请求”。在“一地两包”诉讼中，乙提起要求确认甲与发包方合同无效，如果审理后认为发包人与甲的合同有效，则应驳回乙的诉讼请求，而不应直接宣告甲与发包人的合同有效，否则超出原告诉讼请求。

现代诉讼观念认为，“驳回诉讼请求”属于实体上不支持，适用于事实基础不存在，如证据不足，事实难以查证等，而如果属于没有法律依据情形，那将可能涉及“与本案没有直接利害关系”的起诉程序问题，那么应裁定驳回起诉。如果原告起诉既有事实依据又有法律依据，只是法律生效的构成要件的具备与否的争议，那么就是法院职责审查和职权宣告问题，如果法院不予明确宣告有效或无效，而是以模糊地“驳回诉讼请求”方式裁判，那么法院将有失职和“拒绝裁判”之嫌。另外，如果法院直接宣告有效或无效，是否涉嫌超越原告诉讼请求之嫌呢？从确认之诉的构成看，正因为对同一标的存在两个相反之诉，才需法院依职权确认其中一诉之正当。具体到“一地两包”纠纷中，乙对发包人与甲的合同提出无效之诉，甲同时提出与发包人之合同有效之诉，这不仅仅是简单地对乙之诉的反驳，同时形成了一个新的主张而构成反诉，只是这两个诉被“确认之诉”吸收合并，而无需甲以反诉形式提出而己。因此在最后裁判时，法院如不支持乙之诉，同时得对甲之诉予以确认支持，那只能判决表述为“甲与发包人之合同有效”。表面上虽超出乙的诉讼请求，但却未超出本案甲之诉讼请求。 

张为华