浅论宏观调控行为的可诉性（上）

摘要: 国家宏观经济调控的正当性来源于两个方面：一是经济生活中的“市场失灵”；二是宏观调控能够法治化。宏观调控法治化的最终标志，是司法可以也能够对宏观调控行为进行审理与裁判。认为宏观调控行为具有不可诉性的观点在理论上因有悖于法治的基本理念而不合时宜，在实践中则可能因应人治的需要而十分有害。虽然要实现宏观调控的可诉性在目前还存在许多障碍，但这并不能成为否认宏观调控可诉性的理由。通过对现行司法制度的改革，以建立“公益诉讼”为突破口，辅之以“法院之友”等手段，宏观调控的可诉性是可以实现的。
 
关键词: 宏观调控/法治化/可诉性
 
　　基于历史的演绎与观念的推导，我们不难得出这样的结论：由于市场失灵作为市场的内生品格而不可避免，通过来自国家的干预以有效消除市场的负面效应，也便具有了正当性，国家对经济的干预也就成了一种不可否认的客观存在。虽然国家干预经济的方式、手段、重点和程度因各国历史背景和传统文化的不同而呈现出不同的样态，但作为国家干预经济重要手段的宏观调控，则以“国家经济管理行为的最高形式”[1]，而几乎为当今所有市场经济国家所运用。然而，这种隐含了秩序建构主义逻辑的行为，又会因政府的理性不足、能力有限和自身利益偏好等“政府失灵”现象，而在实践中可能出现“干预异化”，从而对市场机制功能的正常发挥构成威胁或破坏。因此，构建可控制、可预见的宏观调控制度框架，实现宏观调控的法治化运行，不仅是现代市场经济的内在要求，更是法治社会的当然特征。
　　值得注意的是，近来法学界有少数学者却提出了宏观调控行为具有不可诉性的观点。（注释1：这方面具有代表性的观点可参见：邢会强.宏观调控行为的不可诉性探析[J].法商研究，2002（5）：64-70；肖顺武.置疑宏观调控行为的可诉性[C].第四届全国经济法博士论坛，重庆，2007.）笔者认为，这种观点至少是对现代法治精神的背离——现代法治的精髓在于对公权力运用的控制；现代法治的屏障在于司法权的独立、权威与有效；现代法治的演进在于尽量缩小政府活动的非法治范围而不是维护或扩张这种范围。在经济法领域主张宏观调控行为不可诉的观点，于目前行政诉讼拒绝接纳“抽象行政行为”的背景下，实质上是将宏观调控推向了绝对的人治化运行的危险境地。诚然，宏观调控的控制与矫正有多种方式，诸如政府内部的监督、人大的外部督察、社会公众的谴责、行为者政治责任的承担等等，但在笔者看来，凭借现有司法制度，实现我国法律中业已确立的基本价值，比其他任何监督与控制方式更具有实质与终极意义。事实上，以“一种独立的国家权力形态”[2]存在的司法权，因其权威性、最高性、中立性的品性和得到法治国家的普遍推崇的事实，决定了宏观调控法治化的进程绝对不能偏废对司法权的仰赖。“任何权利和权力都有被滥用的可能，而对此最有效的监督与制约机制莫过于通过司法实现的诉讼法律制裁。”[3]因此，笔者认为，通过必要的制度设计，将宏观调控行为纳入司法权的监控范围并有效克服其“异化”，是宏观调控正当性的法治基础。
　　一、能否“接近司法”：宏观调控行为属性之辩
　　宏观调控行为具备什么样的性质，与宏观调控行为的可诉性不无关系。宏观调控行为作为政治学、经济学、社会学和法学共同关注并极富争议的时代性课题，[4]我国学界围绕其概念、属性和运行等若干问题，已形成诸多富有创见的理论。从经济法学界的讨论来看，宏观调控行为的性质与其可诉性的关系主要涉及到两个问题，即宏观调控行为是不是不受司法管辖的“国家行为”以及宏观调控行为是否仅是单纯的决策行为。
　　国家行为是指“涉及国家或社会重大安全的判断，以及社会安全专业机关的危险预测”[5]的行为。尽管各国对国家行为的称谓不尽相同，但都把国家行为排除在司法审查的范围之外。我国学者在论及宏观调控行为不具有可诉性时，也大都预先假定宏观调控行为是国家行为之一种。为了克服这种“对话上的障碍”，本文拟通过界定国家行为的特征的方式，来说明宏观调控行为并非国家行为。
　　首先，国家行为具有高度的政治性或统治性。在日本，国家行为称为“统治行为”，是指关系到国家存亡及国家统治之根本的、具有高度政治性的、国家最高机关（国会、内阁）作出的行为[6]。在法国，国家行为是指“行政机关不受普通法院监督，不受行政法院监督的行为，由于只受政府管辖所以称为政府行为”[7]。法国法上规定的政府行为，一般包括以下几种：（1）政府与议会发生关系的行为，如召集和解散议会，提出法律案和公布法律的行为等；（2）政府与其他国家或联合国发生关系的行为，如与外国签订条约、出国访问等；（3）总统根据《宪法》第16条在紧急情况下所采取的紧急措施，以及根据《宪法》第11条所作出的将法律草案提交全民公决的决定。[7]（P69）在德国，国家行为是指与国家整体利益、国家目的有关的行为。属于排除法院管辖的“高权行为”。它一般是由最高国家宪法机关（总理领导的联邦各部即整体意义上的联邦政府、联邦总统和议会）实施的行为[8]。由此观之，国家行为是为了国家安全、国家主权、国家外交、军事机密，由最高行政机关和最高权力机关作出的属于“政治保留”范畴的行为，一般包括国防行动、军事行动、外交活动和戒严、紧急状态、总动员等。而宏观调控行为首先是经济性的，是国家经济职能在经济生活中的运用。笔者固然不否认经济性问题转化为政治性问题的可能性，但在更多的时候它们之间的界限是明确的。
　　其次，国家行为不具备司法审查的合理性。美国学者亨金认为，所谓国家行为，“其真正含义是指这样一项司法政策，它宣称某些案件或某些案件涉及的问题不具有可裁判性，即不适宜司法解决，尽管这些案件或这些案件涉及的问题属于宪法或其他法律规定联邦法院的管辖权范围之内，或者也符合法院受理诉讼的各项要求。”[9]笔者认为，国家行为之所以不能成为司法审查的对象，主要是基于以下的理由：第一，作为政治决策的国家行为是一国对外的绝对主权和对内的绝对统治权的体现，这些权力具有“神圣不可侵犯”的最高性，司法权本身从中衍生而来，司法权无法对作为它自己源泉的权力进行审查；第二，从策略上看，法院之所以拒绝审查具有高度政治性的国家行为，也是使自己免于卷入政治纷争，从而保持司法独立、维护司法权威的明智之举；第三，国家行为作为体现国家重大主权利益的行为，涉及到国家的尊严、荣誉和存亡，“其缺乏能被发现和容易控制的司法标准”[10]。而宏观调控行为作为调节和控制一国经济总体的机制和手段，一般情况下和国家主权无涉，更不会引起政治纷争，也具备司法审查的可能性和必要性，所以自然不能游离于司法权的管辖之外。
　　这里，有两个问题需要说明：一是宏观调控权（行为）能不能等同于一个国家的经济主权（行为）？因为作为国家主权组成部分的经济主权亦具有不可诉性。笔者认为：一般而言，主权只有在国家间主权相较时才有其应有的意义，因此一国国内事务之间并不存在主权与非主权的可比性；经济主权是国家对本国经济事务的自主权、国家对其境内的自然资源的永久主权、国际经济事务的平等参与权与决策权等一系列权利，这种权利当然也只有在涉及国家间经济事务管制分野时才有意义。而宏观调控行为是确保一国经济正常运行和均衡发展的手段，如果仅仅在国内事务与国内事务之间相比较（如宏观调控与微观管理相比较），说它是主权行为并无必要，也不妥当。二是我们也必须看到，国家行为的实施不可能是一个独立的存在，有时国家行为发生，常常伴随着宏观调控行为的实施，比如，因战争引起的经济管制，战时的紧急经济政策、经济措施等。此时的宏观调控行为已不再是一国范围内常规意义上的经济手段，而是作为国家行为的一个组成部分。也就是说，只有在特殊情况下，即在与固有的国家行为发生特定联系时，宏观调控行为才有可能转化为国家行为，从而不再具有可诉性。
　　涉及宏观调控行为可诉性的另一个重要问题就是宏观调控行为是否仅仅是一种决策行为。有学者在论证宏观调控行为不可诉时，认为其不可诉性的原因首先源于该行为的抽象性质——宏观调控行为仅仅是一种决策行为[11]。笔者认为，这种将宏观调控行为人为割裂的论证不仅在理论上难以自圆其说，而且也与宏观调控行为的实际运行状态不符。事实上，宏观调控行为不仅包括决策行为，还包括执行行为（或实施行为）。（注释2：当前已有学者提出了这一观点，如，杨三正在其博士学位论文中指出：“宏观调控权是由一系列权力构成的权力束，应包括决策权、执行权、监督权等。”（参见：杨三正.宏观调控权论[D].重庆：西南政法大学，2006：29.））理由是：第一，作为一种法律意义上的行为，宏观调控行为的本质属性，当然是“在社会生活中引起法律关系产生、变更和消灭的事实”[12]。剥离了执行行为的宏观调控行为，如何在社会生活中引起法律关系的产生、变更和消灭？举例言之，央行加息的决策如果不被各商业银行及其所有客户执行，不知这样的决策在实践中还有何价值？事实上，由于目前我国欠缺宏观调控基本法，缺乏对于拒绝执行、怠于执行或歪曲执行宏观调控决策的行为人的法律责任追究机制，有时中央的宏观调控决策在实践中就是得不到全面、准确和及时的贯彻。实践反复证明，任何缺乏实施机制、责任机制的所谓决策行为，都可能演化成“隔靴搔痒”的“口号”。第二，法理常识还告诉我们，法律意义上行为的内在方面包括动机、目的和认知能力；外在方面包括行动、手段和结果。[12]（P73-83）宏观调控行为作为法律意义上行为的一种，当然也不例外。在笔者看来，宏观调控的“行动、手段和结果”，必须通过执行行为来体现。黑格尔说：“后果是行为特有的内在形态，是行为本性的表现，而且就是行为本身，所以，行为既不能否认也不能轻视其后果。”[13]只有将宏观调控行为定位为由一系列行为组成的有机系统，宏观调控行为才能成为真正的“行为”。第三，宏观调控行为的人为分割在实践中是十分有害的。因为作为事关全局的经济手段，宏观调控常常表现为一系列行为的连续行使，比如，产业政策需要财政手段和货币手段的支持，规划政策需要财政、金融的配合等。在我国现行体制下，社会生活中调控部门之间、调控手段之间的冲突和内耗已经相当严重，如果再对宏观调控行为加以人为割裂，宏观调控行为在实践中的协调运行恐怕永远只是一个良好愿望而已。总之，既然宏观调控行为是包含了决策行为和执行行为的综合性行为，那么以宏观调控行为仅是决策行为为由否认其可诉性也就没有科学性可言了。
　　二、为何“接近司法”：司法权是宏观调控行为法治化的根本保障
　　法治化是中国现代化实践的一项重要追求。宏观调控的法治化作为政府权力法治化运行的组成部分，在我国已作为一种普遍诉求得到了表达。在当前有关宏观调控行为法治化的论证中，许多人认为，宏观调控行为之所以需要司法审查是法治和民主的要求。不可否认，宏观调控法治化的实现具有多元路径，诸如政府理性的良好发挥，国家权力运行过程中的自我控制，调控程序的公开、透明与规范等。（注释3：这些方式的存在，在有些学者看来，又恰恰成为否认宏观调控行为可诉性的理由。（参见：邢会强.宏观调控行为的不可诉性探析[J].法商研究，2002：69-70.））笔者认为，宏观调控行为的法治化运行之所以需要引进司法权的控制，不仅是因为法治的要求，更为重要的是司法权具有功能和结构优势——作为一种制度化的纠纷解决机制，司法以“最彻底、最权威即最具有约束力的裁处方式……最文明、最公正因而最可信赖的法律机制”[14]成为文明时代解决纠纷、平息矛盾和维护稳定的基本方式和途径。
　　首先，从实体的角度讲，可诉的宏观调控行为意味着权利因宏观调控行为的实施而遭受侵害的人，获得了公正救济的可能。作为现代国家权力扩张的结果，宏观调控行为的存在尽管具有理论上的正当性，但“权力行使的泛边界与消极不作为亦是执法中的常态”[3]（P104）。“在使行政自决权的行使必须与法令的基本原则相适应并为正当的目的而行使而且不能以不合理的方式行使等方面，法庭具有很大的作用，换句话说，每一种行政自决权都可能被滥用，而法庭的基本作用，正在于防止这种情况的发生。”[15]与宏观调控行为的政治控制相比，宏观调控的司法控制具有更加明显的比较优势：政治对行政的控制不具有分权的特征，它无疑于“自己监督自己”，当深究自己错误的时候难免存在“忍痛而不能割爱”的心态，预示着相对人权益被侵害也总是能够找到种种所谓“正当”或“必要”的理由[16]。与此相反，中立而超脱的司法权，只服从法律而不从属于上级司法机关或行政机关、“只服从于法律的要求和良心的命令”[17]的性质，决定了它在处理宏观调控纠纷时，更容易作出公正的裁决并获得人们的心理认同，更容易消解因宏观调控行为而引起的社会纷争，维护社会稳定。
　　其次，从程序的角度来讲，可诉的宏观调控行为意味着个人获得了一种有效的诉求渠道和救济途径。在程序法上，司法的特质并不在于判断，而在于启动判断的程序，即救济（当然包括事先的预防、事中的监督和事后的补救）程序的启动[18]。它为“个人提供了一种表达冤情、诉诸法律的基本途径，使得那些为宪法所确立的公民权利能够得到现实的维护”[19]。在笔者看来，在对宏观调控行为的司法监控进程中，司法权的功能不仅仅是一种事后的、被动的裁判，更重要的是，它意味着一条可供人们选择的利益诉求通道，由于“国家行政机关所代表的国家，在法院面前处于和私人一样的地位”[20]的事实，使得个体通过司法这一中介与宏观调控主体之间的平等沟通、充分交涉、对等抗衡等成为现实。
　　第三，随着现代司法的演进和司法功能的扩张，现代司法所具有的政策形成功能日益凸现，通过对宏观调控行为的司法审查，对于良性公共政策的生成，具有重要的促进作用。现代型法院与古代型法院相比较，其中最为明显的变化可能要数法院政治功能的呈现。自资产阶级国家确立权力分立的政治体制之后，法院就逐渐从国家事务的后台走向了前台——通过裁判来判断政治行为的合宪（法）与否，并形成公共政策以影响社会发展的进程。在笔者看来，从现代司法权功能扩张的角度看，之所以需要通过法院的司法解释和司法审查等方式将宏观调控行为纳入司法权的监控范围，（注释4：2005年1月1日正式生效的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》在社会上引起了轩然大波。虽然社会各界对此褒贬不一，但大家都认为，最高人民法院的这个司法解释将对我国当前房地产市场的宏观调控进而对我国国民经济的发展产生重要影响。（参见：鲁篱.论最高法院在宏观调控中的角色定位[J].现代法学，2006（6）：107.））主要基于以下几个方面的理由：一是宏观调控行为作为最富有灵活性和不确定性的行为之一，其规则形式有诸多的空白条款和一般条款，这就要求法官根据自身的职业思维、职业操守和授权范围，作出合理、妥当的裁判，而这对于促导宏观调控行为的合目的性和妥当性具有重要意义；二是我国宏观调控立法冲突需要司法权的介入予以消解。当前，在宏观调控法领域，权力机关制定的法律与行政法规、部门规章和地方立法之间的纵向冲突、同一层次立法之间的横向冲突严重存在的现状，需要法院通过司法判决的方式予以选择并确定其效力；（注释5：在我国最为典型的例子是被称为“2003年最热点法治事件”的河南省洛阳市中级人民法院在一起民事案件的判决中，作出了“《河南省农作物种子管理条例》有关条款因与《种子法》相冲突自然无效”的判决，尽管该判决针对的纠纷并不是宏观调控纠纷，但我们至少可从中看出司法是解决法律规范冲突的有效路径之一。）三是在民主代议制政治体制内，社会公众和集团渴望对公共政策（包括宏观调控政策）的形成发挥其影响力，但公众的积极参与愿望有时并不能通过现存的正常渠道得到满足，“当集团发现正常的政治渠道对它们关闭的时候，它们便可能寻找其他途径去影响公共政策。法庭逐渐成了这种努力的中心。”[21]笔者认为，随着我国民主政治的进一步健全和人民权利意识的愈发觉醒，个人和集团寄希望通过法院影响宏观调控政策的形成和变革将更加普遍和常见。