德治与法治正当性分析（上）

　　内容提要：中国传统德治的进路是把道德一统化，再把法律与道德一体化。这在宗法社会结构和专制统治下是可能甚而是合理的，但它却是在牺牲法的形式合理性同时也背离道德本性的情形下运作的，因而在现代法治和道德精神的框架内，则会因不具形式上的正当性而无法操作，强行操作将导致与法治的背离和对道德本性的反动。文章在对道德与法的功能和属性进行比较的基础上指出，法治的正当性不只在于其尊重人权和自由的精神内蕴，更在于其过程本身的正当性，在于其通过过程本身的正当来实现结果的正当。这意味着法治是一种根本性的道德，即制度的道德。这种制度的道德是个人道德选择和道德生活的预设前提，所谓道德建设在实质上应是道德的制度性环境建设。

　　关 键 词：德治，法治，他治，形式或过程的正当性，法治之德

　　“相对于西人的法律，我们可以说中国的传统是道德至上。”[①]职是之故，中国传统社会常被称为“德治”社会。若把视线再放宽些，所谓德治传统怕还不止属于中国，整个东亚社会其实都或多或少为儒家德治传统所浸染。②今天，那些被认为代表东亚国家特征的国家威权主义、集体主义、等级和家长式统治，还有所谓的“亚洲价值”（个人自由服从国家需要），似可表明传统是一种最深刻的力量。且无论在中国还是在东亚其他国家，关于德治的主张以及把德治与法治合并统一的主张仍有相当市场。③在这样一种背景下，对德治与法治作正当性分析，讨论德治与法治对于我们今天的意义，应当不是无的放矢的。

　　传统德治：能与不能

　　中国传统德治所由展开的背景是独特的：自然经济、宗法社会结构、专制体制、一统化的意识形态，还有对这一切加以论证和充实的儒家伦理思想体系。[②]这其中，未以氏族解体为代价而直接“把旧的氏族组织与新的国家形态熔铸于一”[③]的宗法社会结构对于传统德治具有根本性意义，它成为中国特有的专制体制、一体化意识形态以及儒家伦理思想体系得以生成的前提。“家”与“国”一体，国以家为基础，家放大演化而成国，社会结构血缘化、宗法化所形成的宗法伦理也就与国家政治生活准则融为一体。父慈、子孝、兄良、弟悌、夫义、妇听、长惠、幼顺等家族或家庭中的私德被公德化后，其核心便是忠君、孝亲。忠君、孝亲作为国家伦理与宗法伦理的核心，其所要求的义务是被家族结构铸定的，因而是绝对的、恒定的、一统化了的。“个人并不是独立存在的实体，而是社会性的存在物。个体的思想、情感、态度、行为与个性都被置于家族纲常名教的规范体系之中。在这里，存在着家族精神与个体行为的直接同一性。”[④] 君主专制、思想一统都是这种直接同一性的自然延伸。

　　道德在本质上是自治的、多元的，因而所谓道德的统治必须着力解决的是：以某种方式形成或确立一统化的道德模式，再以某种力量全面强制推行。这种解决方式对于现代法治国家或以法治为进路的国家而言是极其为难的，但对于中国传统社会而言则并无勉强。因为宗法的社会结构本身就预设了道德一统化的前提，借助于专制体制和只具有惩治意义的法[⑤]要完成对一统道德的确认和全面推行，应当是不成问题的。中国历史上德治的进路正是如此：先把道德一体化，然后把法律与道德一体化。当然这一过程不是一下子完成的，特别是在把道德与法律合流、以法律全面强制推行方面。中国封建前期还主要是以“德主刑辅”的教化方式推行道德，所谓教化只限于思想教育和榜样感化，具体操作方式包括君主以身作则、宣传教化、表彰树立道德样板、择官重德、“察举孝廉”等。此时，“地主阶级的思想家们对用法律手段强制推行道德的做法是持严重保留和反对态度的。”[⑥]而到了封建中期，教化方式推行道德导致一系列悖论：所谓 “察举孝廉”，却导致假奉孝道、欺世盗名以谋取功名利禄；所谓择官重德以德行取士，也变质为以门第高下取士；更不要说作为道德样板的君君臣臣父父子子之间为争夺权力的相互残杀了。于是“礼法合一”、以法律全面强制推行道德成为最主要的德治手段。特别在魏晋后基本放弃教化方式，而直接以法律全面强制推行道德，法律与道德之间几乎全无了界限。及至封建后期，“明刑弼教”、“存天理、灭人欲” ，“把法律和道德的关系变成了在道德内部教化与刑罚的关系”，[⑦]法律全无了独立性质。如果说封建前期的“德主刑辅” 还包含着以道德制约刑罚的意义，因而也就可能包含着对道德与法律界限的有限肯定的话，那么到了“明刑弼教”这里，则是：第一，道德已不再对刑罚有制约作用，而成为无限制使用刑罚的理由和目的，刑杀被戴上了道德卫道士的桂冠。第二，刑罚全然成为推行道德的工具，不具有独立的价值目标和形式理性。第三，道德与法律已不存在界限，无论在内容抑或形式上。“同一规范，在利用社会制裁时为礼，附有法律制裁时便成为法律。”[⑧]法律全面强制推行道德的结果，是法律和道德同时面临悖论，同时遭致侵损和破坏，并互以对方的牺牲为代价：

　　牺牲的首先是法律的形式合理性和相对独立性。这种牺牲是通过在立法和司法中消弭法律与道德的界限实现的：

　　一是立法对道德的全面确认。“在封建法典中，有关体现地主阶级伦理关系的立法可谓达到了十分完善的地步，它把几乎所有的封建道德规范都用法律形式固定下来，”[⑨]道德几乎成为法律的倾向，以至于“伦理与法律之间没有明确的界限，宗法伦理道德被直接赋予法的性质，具有法的效力，从而形成法律伦理化和伦理法律化的双向强化运动。”[⑩]这种内容上的全面渗透还不足以在根本上破坏法的形式合理性，更具有破坏性的在后两方面。

　　二是“诛心” 特征。“道德的规定被宣称为法规，然而这些法规却作为外在的力量支配着主观意志”。[11]这种被全面伦理化了的法律“不但规范人们的行为，而且规范人们的思想感情，从而形成大规模的‘诛心’局面。……从根本上破坏了法律的独立性，阻碍了法律的形式化，並最终导致彻底的法律道德化。”[12]从《法经》的 “议国法者诛”、秦律的以古非今诽谤朝廷者族、“偶语者弃市”，到汉《九章律》的诽谤妖言之法，再到西汉、曹魏的腹诽罪、元代的妄谈禁书者徒，直到明清两代的文字狱，其对于思想和信仰的诛讨，往往比对行为本身的追究还甚。同时，司法引入道德判断，“原情议罪”，“曲法伸情”，“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”，[13]导致法的适用被任意、偶然左右，无可预期。其破坏性不止在于它把仅应作为道德自治的领域用刑罚占领了，而且在于它破坏了法的形式合理性。因为不离开行为去过问追究思想是法的形式合理性所在，也是法律与道德的重要区别。

　　三是司法的个别化和差等化。“……以礼为指导的法律无法排除在司法中同罪异罚及有罪不罚的现象。”[14]宗法伦理极端重视伦理亲情，天然地排斥法律的技术化、逻辑化、程序化和普遍化，倾向于司法处理的个别化和情感化；又由于在宗法结构中人们之间存在差等，故伦理要求和司法处理也差等化。于是，法官判案定罪可不引专门法条，司法过程不要求严格的逻辑和程序，法外施“仁”、以情废法、差别对待成为被倡导的，同一行为“大理当其死坐，刑部处以流刑；一州断以徒年，一县将为杖刑”[15]也便是正常的了。只要目的“正当”，手段如何都无所谓。与这一过程同步的是，法的严格的程序性、逻辑性、技术性及排除个别考虑等形式特征被侵蚀，法的确定性、可预期性和独立性被削弱或侵损。中国古代法律的技术性、程序性含量甚低正与此相关。因为，“如果法律规则与道德要求之间的界限是不明确的或极为模糊不清的，那么法律的确定性和可预见性就必定受到侵损。”[16]

　　牺牲的不止是法，还有道德。法牺牲的是形式[17]，道德牺牲的是实质，即对道德的全面强制推行导致对道德本质的反动。牺牲是以道德的一系列悖论的形式出现的：

　　一是倡导德政却造就了苛法。季卫东先生指出：在压制型法中，“诉诸道德不仅不会解消压制，反而有可能强化压制，或者造成压制的变态。”[18]战国时期孟子曾主张“以德服人”的德政，然而“当时没有一个封建国君接受并认真实行孟子的主张。”[19]相反，苛法暴政成为伴随传统社会的主旋。中国古代严刑峻罚可谓世界闻名，主倡德政却同时动用那么多严刑峻罚，本身就是德治的悖论。

　　二是强调道德却扼杀了道德自由。儒学伦理的“基本理论倾向是突出宗族社会本位，忽视个体的主动、全面、独立、自由的发展，把个体超出血缘宗法等级关系的发展看成是大逆不道”。[20]道德上的一体化及其强制推行，最可能的结果便是思想钳制、价值专制。“不论法律中的道德原则实际上能够被贯彻到什么程度，只要是全面地以法律去执行道德，道德所蒙受的损害必定是致命的。因为以法律去执行道德，其结果不但是道德的外在化，而且是道德的法律化。这种外在化、法律化了的道德，……又不但不是道德，而且是反道德的了。从形式上看，这类规范因为附加了刑罚而具有法律的特征，但是着眼于内容，它所要求的实际是人心而非行为。它以刑罚的手段强迫人们行善，结果可能是取消善行。因为它靠着强暴力量的威胁，取消了人们选择恶的自由。”[21]在这个意义上说，一个高度政治化的德治控制体系，比一个完全法家化的控制体系，对个人道德自由的摧毁更为巨大。因为后者只是要求行为合乎规则。

　　三是主张善德却酿造了普遍的伪善。“法律被用来执行道德，法律与道德变成了同一种东西。这种将道德外在化、强制化的做法限制乃至取消了道德所由立足的自由前提，它的一个附带的结果便是普遍之虚伪的产生。”⑧ 既然全面强制执行的标准只有圣贤才能达到，而又不可能人人圣贤，故阳奉阴违、口是心非、表里不一，内外脱节，便是一道必然的风景。

　　尽管从现代法治和道德精神来看，德治对法律与道德的侵损都是致命的，但从历史主义角度说，德治在传统社会有其存在的合理性。“‘伦理法’以古代中国宗法社会为根基，相对于赖以生存的社会而言，它不但是合理的、有效的、而且是最好的。”[22]谓其合理在于：首先，宗法社会结构之内它是可能且可行的。其次，自然经济、专制政治条件下它是可以运作的。因为自然经济所由产生的关系相对简单，专制的无所约制的权力可能实现思想一统而鲜有顾忌。再次，传统德治不要求与法的形式合理性相谐，它骨子里与现代法治理念相悖，故可以在牺牲法的形式合理性之下运作。此外，也不能不承认，传统德治在一定意义上是有效的，特别在调整伦常人际关系、凝聚社会成员方面，特别在君主较为开明、政治较为清明的时候。

　　然而，以历史性的认识论来看待传统德治，“最本质的问题不再是某时某事在历史中的必然性问题，而是在每一时刻和每一具体的经验存在中如何把握自己的现实存在问题。” [23] “在中国，过去已经遭遇失败的制度设置并不能证明今天就不能选择和采用”；[24]同样，那些在历史主义看来在传统社会存在且具一定合理性的东西，未必今天就依然具有正当性。传统德治今天面临的就是这样的情势：第一，分工和交换的普遍、常态化使得人们总要和抽象的他人交往，越来越象是生活在一个“陌生人的社会”。交易信用不再建立在熟悉基础上，而是建立在契约基础上。“商业社会必须依靠比道德谴责更为有效的保护手段，才能抵制某些应受指责的毫无道德的商业行为”。[25]第二，与市场经济相伴的是利益分化的加剧和价值冲突的普遍化、常态化，不同利益的表达、整合，价值冲突的妥协、选择和衡平是缺乏程序机制的道德难以胜任的，道德在处理这样复杂的问题方面缺乏有效而合理的程序和形式。第三，作为现代生活理念和目标的民主政治是多数人同意的政治，因而是一种程序性政治。程序提供了公共讨论和对话的空间，多数人的同意必须是经由了合理的程序的。第四，更须强调的是，法治是我们既定的进路和追求，今天任何关于德治的主张都不可能在排斥法治的前提下提出，因而，德治只有在与法治的品质相合的前提下才具存在的合理性。但如上传统德治的回顾和分析展示的却是另一幅图景：德治是在牺牲法的形式合理性进而在总体上侵损法的实质合理性因而也就与真正意义的法治相悖的情形下运作的。这表明，只要现代法治作为既定进路和追求，对德治正当性的质疑和分析就是必然的。

　　道德与法：自治与他治

　　所谓“治”者，常作治理、梳理、管理、整治、统治、惩治（如治罪、治狱）解。[26]使用上既可用于“自治”，也可用于“他治”。

　　用于“自治”，往往是向内的，意味着自己决定自己，自己管理自己，自己约束自己。如某民族或国家的自治，又如意思自治、道德自治等精神领域的自治。这种力量向内的求诸自身的选择和决定，首先是与“他治”相对的，本能地排拒外来的干预、控制和强制。其次就精神领域的自治而言，自我选择、决定和约束不止针对行为，更首先针对思想，是精神上的自决、自律和自由。

　　用于“他治”，则首先意味着要有统一而明确的管理标准和决策，这种标准和决策在利益多元情势下不大容易或可能以自然生成的方式形成，更多是自觉的、建构性的，而建构则需通过特定、合理的程序。其次，管理和决定总是针对外在行为的，标准与裁判、保护与追究都只针对行为而设，并不也无可能针对思想。再次，他治意味着某种外在力量的加予，对于国家或社会的治理说来，这种力量常常来自专门性的机构，需要动用公共权力和一定的社会资源，也要有为公共选择和决定所设置的专门的制度和程序。以此观之，我们所讨论的德治与法治，尽管也包含着以道德和法律进行自我约束的要求，即一定意义上的“自治”，但作为一种治国的主张或方略，显然首先和主要的意义不在于此。道德在本质上是自治的，但德治却不是在自治的意义上被强调的。如果是这样，所谓德治就不过是在重述和强调一个基本的道德事实 ——道德是自治的。作为一种呼吁和倡导似无不可，但显然主张者的初衷并不在此。至于法治则更主要和首先意味着他治，这当是不言自明的。于是，我们关于他治意义上的德治与法治正当性的分析，可从法律与道德各自属性、特征和功能的比较开始。

　　（一）生成方式上的建构性与非建构性。“同道德相比，法律无疑更具有人们主观设计的色彩。”[27]法由权威性主体经由程序主动制定认可，且经权威性力量保证，具自觉性和可建构性。尽管从进化理性主义上说，法律在根本上也是长成的，是累积方式进化来的，非人类智慧预先设计的产物。但在形式上却不能不承认法律的可建构性。作为从外部对行为和社会生活的规制、治理说来，规则的可建构性是必要的，因为“他治”总是自觉的、规划性的，否则所谓“治”无可操作，除非“无为而治”或“自治”。

　　道德是生产生活中自然演进生成的，自发而非建构是它的本质属性。它非由某一主体自觉制定，非经程序选择，非靠专门机构权威性力量保证，不与国家活动直接相关，即使受国家权力推动，国家也不可能象立法一样创造道德。它甚至也不是靠教化来的，因为道德也是一种理性，意味着人有认识和选择一定道德生活的能力，这种能力在本性上是独立、自由的，与启示相对。这种非建构、非规划性的自我控制方式，能否用于他治，操作上是需要合理性证成的。

　　（二）行为标准上的确定性与模糊性。法有特定的表现形式或渊源，有肯定明确的行为模式和法律后果，因而具体确切，可操作性、可行性强；同时，其被任意解释和滥用的余地也小，易排斥恣意擅断。当然法的确定性也是相对的，由于语言的局限及立法者立法水平和认识能力的限制，法律规则及其适用也存在着一定的非确定性。“尽管法律存在许多不确定的因素，但法律为社会生活提供的确定性远远大于学者们所认识到的不确定性。”并且，法律规则的不确定性“完全可以通过制度性的协商与对话机制予以解决”，如通过立法和行政中的听证辩论、司法中的质证抗辩等程序性机制解决。“由于社会生活要求建立在一定的确定性基础上，而且这种要求在现代远甚于古代，因此，寄希望于制定法的确定性而构建法治的努力有充分理由继续下去”。[28]

　　道德无特定、具体的表现形式，即使存在一个民族普遍认同的最基本的道德，它们也是难以用形式化的方式表述的。事实上，道德凭借自身无法实现对普遍公认的基本道德的规范性表达，②它往往体现在一定的学说、舆论、传统和典型行为及其后果中，对行为的要求笼统、原则，标准模糊，只具有一般的倾向性，直接用作对外在行为和社会生活的治理，则缺乏可操作性和可行性；且理解和评价的歧义性大，被任意解释和滥用的可能性也大，缺乏可预期性，易生恣意、擅权和专断。当然道德的笼统、原则及只具一般倾向性的特征，也是一种优长，它使得道德在发展中有相当大的弹性，为新道德的生成孕育留下空间。

　　（三）存在形态上的一元性与多元性。法律乃一元化体系，在特定国家其体系结构基本是一元的，法律上的决策一致是其本性和要求。这种决策上的一致是通过程序上的正统性达成的。通过程序达成利益平衡和价值共识，选择和决定便具有形式上的正当性；且在程序正义的前提下，有可能实现实质正义。即便不具有实质合理性，也可经由程序的选择和校调，如通过程序变动法律、进行法律解释、实施监督和制约以及司法审查等，逐渐导向实质合理性。法律的一元化存在形态，也使它具有统一性和普适性。

　　“道德往往具有多元性，即可以同时存在主流道德和一种或多种非主流道德，……而且同一社会对共同主张的道德规范也会分出不同的层次”。③由于信念和良心是道德的存在方式，因而道德在本质上是自由、多元、多层次的，企图借助某种强势使得道德一统，意味着对良心和信念自由的遏制和侵夺，是以牺牲道德的本质为代价的。显然即使是拥有公共权力的国家也不能任意僭越精神领域，垄断精神权利。而传统德治正是以牺牲道德自由和多元化为代价的。

　　与此相关的是道德评价的个体化与法律评价的共通性之比较。法律的评价是以法律的专门化、职业化作为背景的评价，建立在法律概念、规则、原则本身的相对确定性之上，也建立在对法律概念、知识、职业伦理的共识之上，因而具有最基本的共通性、一致性和可预期性。而“道德评价是一种个体化的、非法定性的、主观的、观念性的评价”，[29]建立在道德标准的模糊性和多元性之上，故而是未可预期的。

　　（四）调整和评价方式上的外在侧重与内在关注。法一般只规范和关注外在的行为，一般不离开行为去过问动机，其所有缜密的设置都主要是针对外在行为的，“……精神现象只是适用法律时要考虑的因素，法律规则本身并不指示内部行为，不强求善良的信仰、应有的关照、制止犯罪心理、邪念或过失的意志。可能有些法律规则规定了某些法律行为应同时具有内在和外在的内容，但这绝不意味着内在行为是必须的。”[30]因而，作为对行为和社会生活的外在治理机制，它是可以操作的，且是可能带来实效的。

　　道德则首先和主要关注内在动机，不仅侧重通过内在信念来影响外在行为，而且评价和谴责主要针对动机。一个具有道德外观的行为，必须在内在动机上是善的，才会赢得道德上的肯认，否则就是伪善。而伪善正是反道德的。“道德规则与法律规则不同，所有的道德体系，实践的或宣传的，源于宗教的或世俗的，在形式和内容上无论如何不同，都要求善良的行为动机或意识，而不要求意志的任何种类的外部表达。” [31]特别关注内在动机，是道德成为主体内省自律的行为控制方式的理由，正因此，它为有组织的社会所需要，并永远是促使人类自身提升和进步的深刻力量；但也正因此，它难以在他治的意义上被操作，因为你能要求人们如何做，却不能要求人们如何想，即便是拥有几乎全部政治和社会资源的国家也无法如此。与具有社会公共生活意义的“行为”不同，“动机”纯属个人头脑中的思想、情感活动，并无社会公共性。因而要求人的动机文明，不但无法判定，也超出了社会公共生活的需要而含有某种“思想侦查”的意味，甚难操作。[32]

　　（五）运作机制上的程序性与非程序性。在本文的立场看来，这种比较是最富有意义的。法律是程序性的，程序是法律的核心。法律的生成和实现总与程序相关，无论是立法还是司法，其实体内容往往是通过程序选择和决定的。“在社会演变过程中，复杂的价值问题可以借助于程序加以化解，实体规范也可以通过公正的程序来形成。” “程序没有预设的真理（truth）标准，程序通过促进意见疏通、加强理性思考、扩大选择范围、排除外部干扰来保证决定的成立和正确性。”[33]通过程序所形成的法律上的选择和决定不是个人的而是在形式上共同承认的，不是任意偶然的而是可以被合理预期的。程序通过在一定时空中不同角色间的协商、对话、抗辩、交涉，使得选择和决定在冲突各方可以理解和认可的前提下作出，并因此具有正当性。正如庞德所说：法律是依赖严格的程序进行的，它尽量地排除了一些可能产生歧义的情节和条件，其结果的权威性来自其满足了形式正义原则——依照一体遵循的程序展开事实、作出决定。[34]法律的这种程序性，既与程序的本质有关，也与法律的实质内容有关。程序的本质是交涉性，法以权利、义务为实质内容，所调整的关系往往具有交涉性，因而就特别需要程序提供交涉方式和途径，提供制度性协商和对话机制，以使选择和决定能被交涉中的各方认同和接受。仅仅是责任或义务要求的实现一般是不需要交涉的，因而也就不需要太多的程序，甚至根本不需要程序。如道德。

　　道德的重心在于义务或责任，对义务和责任的强调是道德在内容上不同于法律的重要特征。在道德上，“权利不应成为履行道德义务的诱因”，[35]义务不对应权利，也不以权利为前提，践德行为永远不与行为人谋求个人权利相对应。因而，在道德领域，不存在交涉性，也就不需要程序。不仅如此，道德一般以主体内省、认同和自决、自律的方式生成和实现，也使得道德与程序无干。在道德那里，主体所奉行的道德原则不是经由交涉性的程序选定的，而是主体在生产和生活中自然形成和自主选择的；其实现也无须通过程序，而是通过自律。道德的这种非程序性恰是其合理性、正统性之所在。因为道德生活本质上是一种精神生活，尽管会涉及物质利益，但本质上是信念和良心领域的事情。道德一旦经由程序形成、选择、表达、实现，则已不再是纯粹的道德问题了。这时引起的可能是“道德法律化”[36]的限度和法律对道德的形式化问题。而直接通过强权强制推行某一种道德则因其未经程序选择和决定而不具有形式上的正当性，有可能导致道德认同危机，并可能引起政权的合法性危机。

　　（六）强制方式上的外在强制与内在约束。法与有组织的国家强制密切相关，尽管强制并非始终以显在的方式存在。同时这种强制总要通过一定的程序进行，总是针对外在行为，且强制总表现为一定的物质结果。专门机构、暴力后盾、程序设置、行为对象、物质结果构成法的外在强制标志。法的这种实现方式符合“他治”所需要的质素，具有可操作性和实效性。须特别指出的是，强制不是纯粹和直接凭借暴力进行的，程序在其中发挥着特别关键、不可或缺的作用。没有程序，法律权威无异于单纯的暴力。程序的过程公开性、参与性和角色分化独立所带来的抗辩性和交涉性，以及技术上的可操作性，一方面使得强制及其结果对当事人说来是可以接受的，因为决定是在他实质性的参与论辩和交涉之后作出的，结果中包含了他参与的因素；另一方面也使得实施强制的专门机关的权力受到限制，因为“程序的对立物是恣意”。 [37]

　　道德在本质上是良心和信念的自由，因而强制是内在的，主要凭靠内在良知认同或责难，即便是舆论压力和谴责也只能在主体对谴责所依据的道德准则认同的前提下发挥作用。 “德行产生于自决，必须以自由为前提。在这层意义上，我们说道德的本质特征是自律，法律的本质特征是它律，并且是以外在强制力量作为保证的它律。” [38]无专门机构、无暴力强制、非程序运作、靠内在认同、不直接表现为物质结果是道德内在强制的标志。这意味着，在道德领域的劝导、说服、教育可能会激发主体的自省自律；靠动员政治和社会资源（如国家或公共权力、意识形态力量或法律）推行某些道德要求，也可能在一定意义上奏效；但根本上，一个合理的能充分尊重人的良心自由的制度和社会结构才是在终极意义上诱发人们普遍向善的基因。而这种制度和社会结构根本上是要由法治来提供的。

　　（七）解决方式上的可诉性与不可诉性：法的可诉性是法区别于一切行为规则的显著特征，诉讼与审判的出现被看作法产生的主要标志。法的可诉性意味着对与法相关的行为的个别处理是可能的，可以被操作的；同时，操作是有预设的实体标准和程序规则作为依凭的，故而可实现对相类行为和情形的非差别对待，保证处理和决定的一致性和平等性；此外，法的可诉性还意味着争端和纠纷解决的终局性和最高权威性，这并非意味着它源于强权，而是因为过程本身的正当决定着结果的正当。

　　道德不具有可诉性，决定、判断和评价都不存在具体的启动运作机制和有组织、有程序的方式，主要表现为无形的舆论压力和良心谴责，且在相当多的情形下舆论的评价或谴责是多元性的，很难有一致的判断和评价。相对于法律而言，道德上的解是多元的。

　　法与道德可资比较的方面不止于此，只不过对于本文说来如上比较更具直接相关的意义。事实上，由上面的比较，结论当是明了的，但是一些归纳性分析仍很必要。

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　　孙莉