民事诉讼“释明”概念的展开（下）

　　五、辩论原则与释明权的相互关系

　　一般认为，释明权概念和制度是辩论原则（这里是指约束性辩论原则，而非我国传统理论中仅仅强调辩论权的辩论原则）的产物，没有辩论原则对诉讼的支配，也就没有释明权概念的存在。按照辩论原则，案件事实的提出与主张以及案件事实的解明都应当属于当事人的责任，法院不能承担或分担这种责任。当事人没有提出某种事实和主张，也没有给予相应的解明，那么当事人就应当承担相应的后果，这是当事人主导型诉讼体制所坚持的基本原则。但另一方面，法院又有使诉讼妥当进行，并尽可能根据案件事实真相作出判决的价值追求，释明权正是这种价值追求的产物，并形成了所谓“法院第二层次（或第二次）的责任”，[1]也因此形成了辩论原则与裁判理念的冲突和紧张关系。学者们通常认为，释明权来源于职权主义，在本质上与辩论原则是对立的，因而释明权也就天生具有与辩论原则相冲突的特性。不过也有学者认为，“尽管释明权来源于职权主义，并进而对辩论原则形成限制，但释明并不是弱化或消除辩论原则的对立物，而是从保护正当权利者的利益视角出发来限制辩论原则的弊端，并弥补其缺陷的概念。”[2]

　　在大陆法系国家，释明权与辩论原则的关系大体上有两种理解。一种理解认为，释明权的规定是对辩论原则的限制。这种理解以为，民事诉讼的对象是私法上的权利，诉讼就应当尊重当事人的意志，由当事人自由处分实体权利和诉讼权利，自主地、适当地解决涉及私权的争议。法院根据当事人所提出的事实、主张来进行判决，是民事诉讼本质的要求（这种见解可称为本质论）。法院在诉讼中，反过来要求当事人被动地提出主张、提出证据，陈述案件的事实是辩论原则的例外。根据本质论的观点，释明权是对辩论原则的限制，是辩论原则的例外。[3]

　　另一种观点认为，民事判决只能是根据案件的真实事实所作出的妥当判决，把收集资料的权限和责任委以与诉讼胜败有直接利害关系、并且熟知争执事实的当事人，将比职权探知主义更能适当、便利、迅速地发现真实。之所以采用辩论原则，也就是因为辩论原则是一种发现真实的方法（这种观点可称为“手段论”）。手段论认为，释明权是对辩论原则的补充，而不是例外。

　　也有的大陆法系诉讼法学者认为，不管是本质论还是手段论，都不过是理念上的差异，并不意味着主张本质论的人就是放弃追求真实，而主张手段论的人就一定崇尚职权主义，两种观点差异在于对待释明权的态度不同。本质论虽然也承认释明权，但把释明权视为辩论原则的例外，故对释明权持消极态度，在诉讼实务中就尽可能地缩小释明权行使的范围。手段论则积极肯定释明权，并从广义上理解释明权行使的主动性，在诉讼实务中就尽可能扩大释明权行使的范围。日本在二次世界大战后，民事案件大量增加，为求迅速解决案件，减少法院的负担，遂将过去依职权行为的某些事项委托给当事人，再次实行“放权”。当事人如不尽主张责任以及举证责任，就要受到不利的判决。这种强调当事人主义的倾向使日本最高法院在对待释明权的问题上也持消极态度。当事人以法院未行使释明权为由提起第三审时，最高法院均以不符合有法令的解释将其驳回，也就是不以释明权的不行使作为撤销原判的理由。

　　在国外，例如日本有部分学者主张将释明制度与辩论原则相对分离，即认为释明制度与辩论原则并没有直接的关系，释明制度的目的不是修正和补充辩论原则，而是为了更好地实现口头辩论原则或对审构造（即通过当事人双方的攻击和防御，法院从中发现真实，并作出裁判的结构），对于法院而言释明权有助于解决案件争议，另一方面，对于当事人而言，也有助于进行充分的辩论。他们认为如果从辩论权的角度来看待释明权的做法可能更具有建设性。[4]但笔者认为释明权与辩论原则的关系，是从辩论原则对法院的约束程度来讲的，因此脱离开辩论原则来谈释明权，恐怕不能说明法院行使释明权与法院在民事诉讼中的地位这二者之间的关系，也不能说明民事诉讼中当事人与法院的地位和作用。

　　六、我国民事诉讼中当事人举证与法院的释明

　　在我国，司法实务界对释明权的关注与最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）的出台和实施有关。最高人民法院的这一司法解释是我国民事诉讼中关于证明责任和证据运用最重要和最主要的规范。这一司法解释被认为是按照新的理念，吸收国外证据理论和制度形成的，具有相当的超前性。[5]证据规定中的某些规定就被认为是有关释明权的规定，从而引起了人们的注意。在司法实务中应当如何理解这些规定，成为《民事证据规定》实施中的一个重要的问题点。

　　学者们一般认为该规定中有两个条文涉及到释明权的行使：一是关于当事人举证的释明；一是关于诉讼请求变更的释明。这里涉及两个基本问题：其一，这些规定就是释明权的规定吗？或者说这些规定中的确包含着大陆法系民事诉讼理论中的释明权内容吗？其二，如果属于释明权的内容，那么应当如何理解和适用呢？

　　在本文的这一部分，我们主要分析一下法院关于当事人举证的释明问题。根据最高人民法院《民事证据规定》第3条：“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”

　　该条规定要求法院就当事人如何提出证据的问题进行说明，并通过这种说明促使当事人正确提出证据。如果仅仅是向当事人实施某项诉讼行为予以说明尚不能构成释明权的行使。其说明在于促使当事人如何提出证据则符合释明权行使的基本特征。法院关于举证的说明显然是针对具体案件和具体诉讼请求而言的，例如针对请求返还借款的案件，法院通常会告知当事人应当提出什么样的证据。这样的说明显然有助于当事人在诉讼中正确、充分地提出证据。如果仅仅是单纯地说明不提出证据，其主张便不能成立，这样的说明便不能称为释明权的行使，这没有多大的意义。虽然法院对举证后果的说明也具有促使当事人提出证据的效果，但这种说明是一种抽象的说明，谈不上一种积极的引导或干预，与释明权所具有的积极引导或干预的内在要求无关。由于该条规定的目的就在于促使当事人积极、全面、正确、诚实地完成举证，因此该规定必然要求法院实施积极的干预和告知。如果不能够针对具体的诉讼主张向当事人予以说明，并在当事人没有全面、正确地举证时要求其如何举证，则无法满足该条的要求。

　　如此一来，问题也就随之产生了。该条规定，“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果”，如果仅仅是向当事人告知举证的要求及法律后果，应该没有问题。例如告知当事人《民事诉讼法》第64条第1款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明等等。问题在于仅仅向当事人告知关于提出证据的一般要求和后果显然不能做到促使当事人全面、正确举证的要求。要做到促使当事人全面、正确提出证据，就要根据当事人提出的具体诉讼请求或诉讼主张，告知如何举证才是正确的。在实践中，的确存在着因法院未能提示当事人举证事项和举证方法致使案件真伪不明的情形，例如，在案件中当事人还有其他证据，如证人证言、书证、视听资料等等证据方法，但法院没有提示时，当事人有可能会疏于举证，而法院就可能以事实真伪不明而直接适用证明责任（举证责任），判决当事人的主张不能成立。从裁判应当以案件真实为基础这一点来讲，因法院没有提示而导致这种结果发生是不合理的。但法院应当为当事人提示到何种程度才不会逾越法院的中立立场，是一个不能以抽象的说理就能解决的问题，如果告知当事人如何举证的所有细节，那么，法院无疑就成了为当事人提供法律服务的机构。

　　按照处分原则和辩论原则的基本要求，当事人提出什么请求和主张，提出什么证据，怎样加以证明是当事人及律师的事情，也可以说是当事人的“责任”和权利。法院是不能干预的。法院一旦干预，主动告知应当如何举证，法院便自动地站在了当事人的立场上，因为如何举证也是一种诉讼技术，这就可能“涉嫌”违反辩论原则和法院中立司法的立场。在这一问题的处理上典型地反映了追求真实、效率与形式公正的矛盾。在实践中，的确存在着当事人因不了解如何举证才能属于全面、正确举证的场合，因为有不少当事人因为经济原因而不愿意聘请律师进行诉讼或向专业的法律服务人员进行咨询，尤其是在经济、文化不发达地区。在这种情形下，如果法院不能行使释明权告知当事人如何具体举证，当事人的权利的确难以实现。但一旦法院行使释明权告知了当事人如何举证，又会使法院的中立性受损，影响程序正义。作为一种折衷的技术处理是否可以考虑在简易程序中强调关于举证的释明权，而在普通程序淡化，甚至不强调释明权的行使。就像有的人强调的那样，我们必须考虑我国司法的现状问题，适用简易程序的案件大多是没有聘请律师以及涉及身份关系的案件，基于这种现状强调释明权也是可以理解的。而现行的《民事证据规定》恰恰主要是适用于普通程序的，其妥当性就值得考虑了。另外一种思路是对不同的当事人区别对待，如对于某些案件的权利人可以考虑行使释明权，例如，追索赡养费、抚育费、扶养费、劳动报酬等案件的权利人在诉讼中，法院可以对其举证行使释明权。这实际上是有意识地将诉讼的“天平”倾向于这类案件的权利人，以有助于实现实体正义，在一定程度上矫正了法院中立和处分原则。

　　因为释明权的这种矫正作用是一种例外的、非原则的，因此我们不应当将释明权的行使扩大化。我们应当充分相信当事人的“学习机制”。为了生活和自己的利益，人们在自由竞争中是很容易自动学习规则的，我们不能从愚民的观念去理解当事人。释明权的行使毕竟在性质上是对当事人主导原则下的一种职权干预，如果将这种干预上升为一种普遍情形和原则，将使已经转型的诉讼体制又回归到原有的职权干预型体制上，这无疑是一种倒退。我们知道职权干预的诉讼体制在心理基础上始终潜伏着一种愚民意识，从而否认人们的自主性和主导性。

　　七、《民事证据规定》第35条与法院的释明

　　《民事证据规定》第35条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”从举证时限制度的角度来看，该条规定的主要目的是，在当事人变更诉讼请求的场合，不适用有关举证时限的规定。因为，按照举证时限制度的规定（《民事证据规定》第34条），当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但由于在诉讼中有可能发生当事人主张的法律关系性质或者民事行为的效力与法院认定不一致的情形，根据现行制度，法院允许当事人变更诉讼请求，这样一来，变更以后必然涉及新的证据提出，如果诉讼请求变更以后依然受原举证时限的约束就将是不合理的。因此，司法解释规定，诉讼请求变更后提出的证据不再受原举证期限的限制。

　　然而，人们对《民事证据规定》第35条的关注和兴趣不仅仅在这一点上，还在于人们认为该规定涉及到当下的热点问题——释明权。该条也被理论界和实务界认为是该司法解释中关于释明权的另一规定。之所以这样认为，是因为该条文中规定，人民法院“应当告知”当事人可以变更诉讼请求。按照一些人的理解，这里的“告知”就是释明。另一方面，因为规定为“应当告知”，因此有的人认为这种释明是法院的义务，在没有告知时，法院就要承担相应的责任，即如果当事人以没有履行释明义务提起上诉的，上诉审法院就应当撤销原判发回重审。

　　在诉讼实践中比较常见的情形是，当事人诉讼请求所依据的合同关系实际上无效，但当事人主张其有效，而且往往是双方均认为是有效的，原告也是根据这一合同提起诉讼请求。例如资金拆借合同纠纷的诉讼中，一方当事人要求对方当事人返还所拆借的本金、约定的利息以及违约金等。法院在审理该案件时发现该资金拆借合同本身是无效的。按照一些法院审判实务的做法，直接判决使用资金的一方当事人应当返还，并比照银行同期利息数额赔偿给对方。如果该资金拆借属于违规操作，在个别场合，法院会判处一定数额的罚款，并上缴国库。也就是说实务中多数情况下，并不按照变更诉讼请求来对待。但这种做法在理论上存在问题，原诉讼请求是要求履行合同返还拆借资金以及利息和违约金，合同无效以后，利息和违约金的问题都将不存在，而是非法使用他人资金所导致的返还和赔偿损失的间题。后者是原告在诉讼中所没有请求的。按照现行《民事证据规定》，法院认定合同无效的，应当告知原告，由原告选择是否变更诉讼请求，通常情况下，原告会将诉讼请求由合同履行请求变更为所有权返还请求和损害赔偿请求。

　　该条规定的意图在于节约诉讼资源，减低诉讼成本，提高解决的效率。因为当法院对法律关系的性质或民事行为的效力的认识与当事人的认识不一致时，即已经表明当事人关于法律关系性质或民事行为效力的主张不能成立，如果当事人提出的诉讼请[6]是依赖于当事人对法律关系性质或民事行为效力的认识，那么当事人的诉讼请求也必然不能成立，因为通常情形下，一定的请求总是以某种法律关系为依据，不可能脱离开相应的法律关系。例如，要求对方返还借款，依据的是借贷法律关系；要求对方返还投资款，依据的是投资法律关系。如果当事人诉讼请求所依据的相应法律关系不成立，其结果自然是法院判决驳回当事人的诉讼请求。但如果当事人在诉讼中变更诉讼请求，不再根据原有的法律关系，则当事人的诉讼请求就可能成立。而在某些情形下当事人变更诉讼请求以后，实际上同样也能达到当事人的诉讼目的。按照我国现行的民事诉讼制度和诉讼惯例，变更诉讼请求后，法院不再就变更后的诉讼请求征收案件受理费。这样一来，变更诉讼请求与判决败诉以后重新起诉相比，就有着明显的差异。如果不变更诉讼请求，当事人有两种选择：其一，坚持原来的诉讼请求，这势必导致败诉，原告也将因败诉而承担全部案件受理费；其二，撤回起诉，承担一半案件受理费。尽管撤诉是一种最佳策略，但依然要因此承担一半的案件受理费。而且如果原告再另行就新的诉讼请求提起诉讼，那么还得要再次预交案件受理费。但如果允许原告在诉讼中变更诉讼请求，则既可以免除原告因败诉或撤诉所承担的诉讼费用，也可以避免原告再起诉的环节，不仅对于原告而言是有利的，也有利于提高纠纷解决的效率和减低诉讼成本。从上述目的来看，该条的规定与一般以还原案件真实，补救因当事人不注意所发生的诉讼上的错误为目的的释明有所不同。这一点是值得我们注意的。

　　如果将该条的理解限定在释明这一范围或视角，那么就涉及以下三个问题：其一，法院的告知行为是否属于释明权的行使？其二，如果属于释明行为，是否属于滥用释明权的行为？其三，该释明行为是否属于释明义务？

　　首先，我们来分析第一个问题。依照本文前面所界定的释明权和释明义务的含义，法院向当事人的单纯告知行为不是释明，而仅仅是释明权行使过程中的一部分，是当事人向法院实施相应行为的前提，没有法院的告知，当事人就无法根据法院的要求实施相应的诉讼行为—说明、澄清、举证等。我们在本文的前述中还强调过，仅仅有法院对当事人的告知，还不能构成释明权的行使，需要看告知这一行为的目的指向。从释明设置的目的来看，释明的目的在于通过释明使审理能够还原案件的真实，通过释明权的行使，使当事人的主张和陈述更为明确和正确（这里的正确并非是指主张和请求能够成立，而是指当事人的正确表示），使法院的裁判能够建立在案件真实的基础之上。因此，当事人的说明、澄清等行为的实施都与还原案件真实和事实有关。即使是促使当事人提出证据，也是基于通过当事人尽可能提出证据使案件事实更为清晰，在证据的基础上所作出的裁判也就是依据案件事实的裁判，符合诉讼理念的基本要求。

　　从《民事证据规定》这一条规定的意图来看，笔者认为该条关于法院对当事人变更诉讼请求告知的规定，并不是为了达成通常释明权行使的目的。法院在诉讼中告知其对法律关系性质的认定，不同于法院要求当事人为一定诉讼行为的告知。《民事证据规定》第35条中，法院告知的内容是法院对法律关系性质的认定结果，而不是告知当事人需要澄清的事项以及促使当事人提出证据的要求。虽然法院的认定结果也要告知当事人，但这种告知不过是告诉当事人认定的结果和理由。释明权行使中的告知在于促使当事人对自己的行为进行调整，以使其主张、陈述更加明确，以达到还原案件真相的目的，而这里的认定性告知只是一种法院判断结果的告知。这里的认定实际上类似于国外民事诉讼中的中间判决。[7]笔者认为，不应当将法院的认定性告知与一般释明权行使中的告知混淆起来。

　　法律关系的性质以及民事行为效力的认定，涉及诉讼请求能否成立的根本问题。通常情况下对法律关系性质和民事行为效力的认定是在民事裁判文书中反映出来的，一般是作为裁判的事实依据。例如，由于法院认定作为请求权基础的合同无效，因而原告的请求不能成立。原告对法院的这一认定不外乎两种态度：认同法院的认定和不服法院的认定。如果原告对法院裁判不服，包括对法院就法律关系性质的认定和民事行为效力的认定不服，原告可以向上一级法院提出上诉，以寻求上诉救济。但《民事证据规定》第35条中规定的告知并非终局裁判。按照现行的规定，原告不能就法院的这一认定即时提出上诉，此种情况下，摆在原告面前的就是三条路：其一，继续坚持原有的诉讼请求，将诉讼进行到底，当然一般情况下，是以败诉而告终；其二，没有其他诉讼请求可以替换，知道继续进行诉讼也没有意义而撤回诉讼请求；其三，是在能够提出其他诉讼请求的情况下变更诉讼请求。

　　国外民事诉讼实践和理论尽管也承认可以通过释明让当事人变更诉讼请求，但其场合与本条规定的场合是不一样的。国外民事诉讼对诉讼请求变更的释明发生在口头辩论阶段，释明的原因是纠正当事人对诉讼请求基础关系认识上的错误，即当事人将此诉讼请求误认为彼诉讼请求，例如将基于不当得利的请求误认为是基于不法行为的请求。这种错误只是当事人认识上的误解，而非事实本身，也不是当事人自身所要追求的实际的法律效果，如果当事人能够意识其错误，当事人便会改变自己的诉讼请求。通过法院的释明，在当事人变更诉讼请求以后，不仅能够使对方当事人进行有效的抗辩，也使法院能够作出有针对性的裁判。在这种场合下，法院的释明具有使当事人正确提出自己的诉讼请求的作用。这与《民事证据规定》第35条所规定的情形是不同的。一方面，在我国法院的认定往往是在开庭审理以后（在开庭进行实质审理前法院也不可能作出认定），另一方面，当事人对自己主张的诉讼请求也没有认识上的错误，当事人自己想要的诉讼利益就是最初诉讼请求所谋求的利益。如果变更诉讼请求，预定的诉讼利益便无法获得。例如，关于金融机构之间的资金拆借争议，原告之所以希望按照合同要求履行义务往往是想获得高额的利息，而如果法院认定合同无效时，往往只能根据所有权要求返还以及赔偿非法占有的损失，而这是原告退而求其次的要求。当事人首先主张资金拆借合同有效，以便获取合同所规定的利益，并进行试探，如果法院不予认可，才变更其诉讼请求，因此这不过是当事人的一种诉讼策略，不是诉讼请求人对诉讼请求认识的错误，所以，我们不能将《民事证据规定》第35条的规定界定为释明权的行使。

　　既然将《民事证据规定》第35条的告知作为释明权的行使是不妥当的，那么将其作为释明义务就更不妥当了。

　　第35条法院的告知行为，从形态上讲存在着作为和不作为两类。

　　（一）法院就告知作为的

　　法院在告知原告其认定的结果之后，原告变更诉讼请求的，可能存在两种情形。一种情形：变更后的诉讼请求得到法院的认可，原告胜诉，被告败诉；另一种情形：原告尽管变更诉讼请求，但依然因为其他原因败诉。在第一种情形中，如果被告不服提起上诉的，就可能存在二审法院与一审法院认识不一致的情形，即有可能对变更以后的诉讼请求不予认可，最终撤销原判发回重审。如果发回重审关联到变更后的诉讼请求的合法性问题时，基于二审的终审裁决机制，原审法院通常会作出与原审判决不同的判决。另一方面，还存在着如果不变更诉讼请求反而会得到第二审法院支持的可能，这样一来，一审原告必然会对一审法院的告知产生不满。

　　（二）法院就告知不作为的

　　对于法院没有告知的情形，在一些场合，如果将告知作为一种释明义务，则当事人有可能认为，因为法院没有积极告知，而导致了自己的败诉，因此，法院应当对自己的败诉承担责任。《民事证据规定》第35条规定了“应当告知”，“应当”无疑给人们一种“告知”属于法院义务的印象。其实，《民事证据规定》的这条规定原本不过是为了节约诉讼成本，如果将之理解为一种义务则使法院陷人了被动之中，实在是没有必要。

　　因此无论作为还是不作为，法院都不应当将自己卷人这种是非之中。依照笔者的观点，中立是公正裁判的生命线，效率应当在公正的前提下，因此，不宜在告知法院对法律关系性质和民事法律行为效力的认定的情况下，允许原告变更诉讼请求。法院一旦可以确定案件法律关系的性质，就应当以终局判决作出裁判，没有必要在裁判前予以告知。当事人如果认为裁判正确的，可以另行就新的诉讼请求提起诉讼，本案判决对新的诉讼标的没有既判力，不影响当事人另行提起诉讼。

　　除了上述理由以外，还因为法院的认定通常是在开庭审理以后，在这种情况下，允许原告再变更诉讼请求对被告也是不利的，除非得到被告的同意。

　　在我国民事诉讼体制转换之后，必将面临法院职权重构的问题，释明权将是其中比较突出的问题，的确需要我们进行深入的研究。笔者的上述观点只是一些粗浅的认识和一家之说，能够引发学界的广泛讨论，无疑是笔者所期盼的。

　　注释:

　　[1]吉野正三郎：《民事诉讼中法官的作用》，成文堂1990年版，页25。当事人提出事实的责任被称为第一层次的责任或第一次责任。

　　[2]矶村义利：“释明权”，《民事诉讼法讲座第二卷》，有斐阁1954年版，页477。转引自高桥宏志：《重点民事诉讼法讲义》，有斐阁2000年版，页379。

　　[3]兼子一等著：《条解民事诉讼法》，弘文堂1986年版，页310。

　　[4]竹下守夫：“案例解说”，载新堂幸司、青山善充主编：《民事诉讼判例百选》，有斐阁1996年版，页169。高桥宏志，见前注[11]（上篇），页379、340。

　　[5]张卫平：“民事诉讼体制转型中的‘民事证据规定’”，《中国司法》，2005年第4期。

　　[6]通常诉讼请求应当是具体的，也就是说包含着请求的具体法律关系性质。仅仅是要求对方给付一定数量的金钱和实物是没有意义的。从这个意义上讲，任何诉讼请求都包含着请求所依据的法律关系。

　　[7]在大陆法系国家民事诉讼制度中有一种中间判决制度。所谓中间判决，是指法院在诉讼程序中对某些事项所作的裁决，这种裁决的目的主要是为法院的终局判决做准备，不具有终结诉讼程序的效力。应当注意的是，这里所说的中间判决并不具有我国大陆民事诉讼理论中关于判决的基本性质，准确地讲所谓中间判决不过是诉讼程序中的一种中间裁决。

《中外法学》2006年第2期