探析紧急需要下的土地征用法律问题

摘要：《物权法》第44条所规定的紧急需要下的土地征用只是土地征用的一种主要而并非唯一的形态；鉴于紧急需要下的土地征用对私人土地权利的影响尤为剧烈，《物权法》司法解释及相关立法应该对该条若干基本问题进行具体界定；紧急需要是一种突发性、公益性的需要；在紧急需要下，土地征用的主体具有广泛性与实用性，但同时也应结合紧急程度、土地面积、土地用途的不同确定不同级别的土地征用主体；土地征用的程序设计以简便、迅捷为宜，但应完整；为公正补偿的需要，土地征用补偿的原则、主体、程序、开始的时间以及补偿金的计算方法等都有必要予以明确。

关键词：土地征用；紧急需要；土地征用权限；土地征用程序：土地征用补偿
　　
　　因抢险、救灾等紧急需要而发生的土地征用在实践中大量存在，因而《物权法》第44条规定：因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序并给予补偿可以征用私人(包括单位与个人，下同)的土地。这是一条比较原则的规定。什么是“紧急需要”和“土地征用”，其他法律如何规定政府征用土地的权限和程序、如何规定土地补偿等问题，都还没有深入的理论研究。这增加了紧急情况下政府征用土地的操作难度，也必然影响土地财产权利人的利益。有鉴于此，笔者尝试对上述问题进行探讨。
　　
　　一、“紧急需要下的土地征用”概念辨析
　　
　　要理解“紧急需要下的土地征用”概念，有必要先理解“土地征用”的一般法律含义。在我国，以2004年宪法修正案的通过为界限，“土地征用”的一般法律含义发生了重大的改变。之前，关于“土地征用”，通常的理解是：“在我国，指按照规定将集体所有的土地收归国家使用。征用土地时，用地单位应向土地所有单位支付土地补偿费。征用的土地，所有权属于国家，用地单位只有使用权。”相关的法律表述见之于2004年修改之前的《宪法》、《土地管理法》等多部法律之中。这一时期的土地征用概念具有如下特点：一是我国法律没有区分土地征收与土地征用两种不同情形，而是统称“土地征用”。相关法律表述中基本上只有关于土地征用的条款，而没有关于土地征收的条款。二是我国民事基本法上没有规定土地征用，土地征用仅出现在《宪法》、《土地管理法》等公法性质的法律文件之中，土地征用法律关系表现出极强的公法性质。
　　2004年宪法修正案通过之后，土地征用概念回复其本来的含义。首先，土地征用概念中已不再包含土地征收的含义。2004年宪法修正案区分了“土地征用”与“土地征收”，明确了土地征用只是土地使用权的改变，而土地征收主要是土地所有权的改变。2007年《物权法》通过之后，其第42条与第44条的规定将土地征用与土地征收两个概念在法律表述上彻底区别开来。即土地征用是国家基于公共利益的需要，依照法律所规定的权限与程序，强制性地改变私人土地使用权并给予补偿的行为，而土地征收是国家基于公共利益的需要，依照法律所规定的权限与程序，强制性地将农民集体土地所有权收归国家所有并给予补偿的行为。其次，《物权法》第44条对土地征用的规定使土地征用法律规范第一次具有了民事法律关系的性质，其昭示的保护私人土地权利的意义十分重大。从物权法的角度看，土地征用涉及的是私人土地权利的变动，必须得有合理的理由，以及符合法律所规定的权限与程序，并给予公正的补偿才行，其制度实质在于限制国家的权力以保护私人的土地财产权。
　　一般认为，土地征用只能在紧急情况下发生，土地征用不能用于平时目的。对此，笔者不敢苟同。事实上，紧急需要下的土地征用只是土地征用的一种主要而并非唯一的形态。土地征用包括紧急需要下的土地征用与正常情况下的土地征用两种情形。《物权法》第44条、《土地管理法实施条例》第27条所规定的是抢险、救灾等紧急需要下的土地征用。而《土地管理法》第57条所规定的建设项目施工和地质勘查下的土地征用，则属于正常情况下的土地征用。紧急情况下可能发生土地征用，但土地征用并不仅仅发生在紧急情况下。从逻辑上讲，《宪法》第10条第3款规定公共利益需要可以征用土地，这里的公共利益需要也并非仅仅是指紧急情况需要，而应该还包括非紧急情况下的公共利益需要。从这个意义上讲，《物权法》第44条仅规定抢险、救灾等紧急需要下的土地征用而没有规定正常情况下的土地征用，这是物权立法不周延的表现。紧急情况下的土地征用与正常情况下的土地征用在土地征用目的、条件与程序、补偿等方面均有重大的不同。比较而言，在紧急情况下，政府在行使土地征用权时不必恪守一些在正常情况下必须适用的程序性限制。但也正因为此，紧急需要下的土地征用对土地权利人的影响也更为剧烈。事实上，在紧急情况下，政府借口行政效率往往更容易侵害土地权利人。《物权法》第44条原则性的规定紧急需要下的土地征用，这是私人土地权利保护的重要一步，但更为关键的是《物权法》司法解释及相关立法应该明确紧急需要的含义，土地征用的权限与程序以及土地征用补偿等更为具体的问题。
　　
　　二、关于“紧急需要”的理解
　　
　　何谓“紧急需要”呢?《物权法》第44条只列举了“抢险”、“救灾”两种紧急需要，并没有明确界定“紧急需要”的含义，这给“紧急需要”的理解带来了困难。
　　我们认为，“紧急需要”的基本要素应该包括以下三点：首先，它是一种突发性的、非常状态下的需要。即是说威胁、破坏或者危险正在进行之中，需要立即采取应对措施。如我国《宪法》所规定的“紧急状态”，即是指在全国或部分地区的安全或社会秩序，因面临战争、动乱或自然灾害而受到严重威胁或破坏时，国家依法宣布的一种非常的政治状态，在紧急状态下，可以停止宪法某些条文的实施，限制公民的自由权利，甚至实行军事管制。又如《突发事件应对法》所规定的“突发事件”，是指突然发生，造成或者可能造成严重社会危害，需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件。应对紧急状态、处理突发事件时征用土地的需要即是此处讲的紧急需要。如果是正常状态下需要征用土地的，则不能以紧急需要的名义进行。其次，它是一种事关公共利益保护的需要。这里讲的紧急需要属于“公共利益”的范畴，即遭受威胁、破坏或者危险的利益属于公共利益范围，需要动用公共行政权力进行干预。如上文所讲的“紧急状态”、“突发事件”下的利益保护均属于公共利益保护的范围。如果突然发生的危险仅仅涉及私人利益的范围，则处理该事件的需要不属于这里的紧急需要。如我国《刑法》第2l条、《民法通则》第129条所规定的紧急避险，在仅仅是为本人或他人的利益而发生的情况下即是。最后，它是一种根据情况需要强制占用私人土地的需要。尽管情况紧急，需要采取应对措施，但根据情况不需要征用土地的，也不是这里的紧急需要。即使情况紧急，需要对私人行使其土地权利进行一般限制的，也不是这里的紧急需要。当然，这里的“土地”应该做广义的理解，既包括没有地上建筑物或附着物的土地，也包括有地上建筑物或附着物的土地。
　　关于紧急需要的具体情形，有学者认为可以分为军事紧急需要和民事紧急需要两种情形。我们认为，这种划分仍然过于笼统，比较而言，《突发事件应对法》第3条的划分更为可取。即“紧急需要”应该包括以下几种情形。(1)发生地震、洪水等严重自然灾害时。我国《防震救灾法》第32条第3项、《防洪法》第45条规定了 这种情形下的土地征用。(2)发生桥梁垮塌、火车倾覆、环境污染等严重事故时。我国现行法律似乎还没有关于这方面土地征用的具体规定，只有《突发事件应对 法》第3条作了一般性的规定。(3)发生传染病等突发公共卫生事件时。我国《传染病防治法》第45条第2款、《突发公共卫生事件应急条例》第33条有这方 面的规定。(4)发生战争、动乱、暴乱、严重骚乱等严重危及国家、社会安全事件时。我国《国防法》第48条、《戒严法》第17条规定了这种情况下的土地征 用。(5)其他具有非常性质，需要征用土地的情形。对于上述几种紧急需要下的土地征用，有关国家在民事基本法上有较为详细的规定。如《俄罗斯联邦民法典》 第242条第1款规定：在发生自然灾害、事故、流行病、兽疫和其他具有非常性质的情况时，国家机关依照法律规定的条件和程序可以征用土地等财产。《意大利 民法典》第835条规定：在发生公共事务、军事、民事的重大紧急需求的情况下，可以对动产或者不动产进行征调。《越南民法典》第175条第3项规定：因国 防、安全及国家利益的切实需要，对个人、法人及其他主体的财产实行征购或有补偿的征用。这种在民事基本法上详细规定紧急需要情形的做法值得我们借鉴。
　　
　　三、土地征用的权限与程序
　　
　 　土地征用的权限，也即土地征用的主体问题，即哪些国家机关享有征用土地的决定权力，以及在多大的范围内享有征用土地的权力。我国法律关于土地征用权限的 规定总体上是值得肯定的。法律所规定的土地征用主体一般是县以上人民政府。如《传染病防治法》第45条、《国防法》第48条等规定的一般土地征用主体均是 县以上人民政府。在某些情况下，法律规定只有省级以上人民政府才有土地征用权。如《防震减灾法》第32条规定的土地征用主体是国务院或者地震灾区的省、自 治区、直辖市人民政府。2007年8月通过的《突发事件应对法》则对土地征用主体作了一般性的规定，其第12条规定的土地征用主体是有关人民政府及其部 门。根据这一新的规定，乡以上人民政府及有关部门都享有土地征用的权力。这种规定符合紧急情况下的实际需要，值得肯定。这是因为，土地征用目的是应对抢 险、救灾等紧急需要，且土地征用只是暂时中止私人的土地使用权，并不永久消灭私人的土地使用权，更不是改变土地所有权。因而，土地征用权力可以下放到乡级 人民政府及有关部门。 　但是现行法律仅根据紧急需要程度的不同，对土地征用主体的权限进行划分是值得商榷的。如《传染病防治法》第45条、《戒严法》第17条仅根据紧急需要程 度的不同规定了不同的土地征用主体。我们认为，土地征用关系到抢险、救灾等公共利益的需要，应该从实际需要的角度赋予相关政府及其职能部门土地征用权，但 是土地征用毕竟是对私人土地权利的“剥夺”，应该十分慎重。除了根据紧急程度不同确定不同的土地征用主体以外，还应根据征用土地面积的不同、土地用途的不 同确定不同级别的土地征用主体。这是因为，土地征用面积的不同关系到被“剥夺”土地权利的人数的不同，征用较大面积的土地自然涉及的是较多数人的利益，应 该由较高级别的主体享有征用权；同时，耕地比非耕地更应该得到严格的保护，土地征用权限的规定应体现这一差别保护原则。具体而言，如可以规定一次性征用 70公顷以上土地的，由国务院行使征用权；35公顷～10公顷的由县级人民政府决定；征用10公顷以下土地的，乡级人民政府可以决定。另外，对征用耕地进 行特别限制，可以规定只有县以上人民政府才享有耕地征用权。
　　在紧急情况下，土地征用的程序有其特殊性，遗憾的是，现行法律并未规定土地征用 的具体程序。我们认为，总的来讲，土地征用的程序设计应以简便、迅捷为宜，但应完整。包括：(1)土地征用决定的作出。土地征用主体对危险、灾害情况进行 评估，决定是否需要征用土地。(2)告知土地被征用人。因土地征用是在紧急情况下的举措，时间上来不及与土地被征用人就补偿问题进行协商，但应该告知土地 被征用人，以便土地被征用人知晓事由，以及进行必要的搬迁准备。(3)对土地被征用人进行临时补偿。土地征用尽管是一种紧急情况下的应急措施，但是土地权 利毕竟是关系到相对人生产与生活的重要财产性权利，土地的征用应该先行进行临时性补偿，以方便土地征用相对人的生产与生活。(4)土地征用的解除。紧急情 况消除后，根据实际不需要继续征用土地的，应该解除土地的征用。(5)土地征用解除后的正式补偿。土地征用的原因条件消除以后，土地征用主体应及时评估损 失。在此基础上，土地征用主体应在合理期限内给予土地征用相对人正式补偿。
　　
　　四、土地征用的补偿
　　
　　 现行法律对土地征用补偿仅有原则性的规定。如《宪法》第10条第3款、《土地管理法》第2条第4款、《物权法》第44条、《突发事件应对法》第12条等规 定土地征用应给予适当补偿。更为具体的补偿标准则没有见到，甚至2003年SARS肆虐期间北京市人民政府下发的《关于临时征用房屋用于控制和预防非典型 肺炎的通知》中也没有就征用补偿作出明确的规定。由于土地征用补偿标准的不明确，土地征用补偿在很大程度上取决于行政机关的任意裁量，加上补偿是事后的， 相对人获得补偿的希望就更加渺茫了。如在SARS危机应对中，在事后对被征用场所、宾馆业主的补偿，往往是由行政机关大概确定一个数额就了事了，征用相对 人反映出来的比较大的问题主要是补偿数额太少。
　　我们认为，为公正补偿的需要，我国相关的法律文件对于土地征用补偿的原则、主体、程序、开始 的时间以及补偿金的计算方法等都有必要予以明确。(1)关于土地征用补偿的原则。土地征用补偿是采用充分补偿、合理补偿还是适当补偿原则，要从我国的现实 国情出发来考量。充分补偿标准最高，但不适应我国的社会主义初级阶段性质以及国家利益、集体利益优位的文化传统；适当补偿标准最低，但又不利于保护土地征 用相对人的利益。因此，我国土地征用只宜采用合理补偿原则。一方面，在抢险、救灾等紧急需要的情况下，任何私人都有义务承担救助责任，这是一种社会的责 任，土地征用相对人作出一定的利益牺牲是尽社会责任的一种表现；另一方面，土地财产又是私人的重要生活与生产资料，土地上的利益不仅表现为生存利益，还表 现为经营利益，不管是生存利益还是经营利益，都是我国法律、政策所保护的利益，土地财产的征用，应该在保护生存利益以及适当的经营利益的前提下进 行。(2)补偿义务主体。根据《突发事件应对法》第12条、《国防法》第48条第2款相关法律的规定，我国土地征用补偿义务主体是执行土地征用权的各级人 民政府及其部门或者联合指挥机构。引起危险、灾难发生的人以及受益人并不是法律规定的补偿义务主体。我们认为，理论上，引起危险、灾难发生的人以及受益人 应该成为补偿义务主体，当然这要在其财产承受能力的范围内，并且一般不宜直接作为补偿义务主体，只是在国家履行补偿义务以后，国家可以向其追偿。(3)关 于土地征用补偿的程序。可以规定事前临时补偿、事后损失评估、补偿协商以及补偿纠纷处理四个程序。事前临时补偿能够解决土地征用相对人的生产、生活急需， 又能够打消其担心事后得不到补偿的顾虑，有利于其积极配合土地征用措施的实施；事后损失评估是确定最终补偿额的基础，有利于确定土地征用相对人的确切损失；补偿协商是土地 征用相对人表达意志的必需程序，能够防止行政机关单方决定补偿数额；补偿纠纷处理是保障土地征用相对人权利的重要程序，补偿异议协商不成的，土地征用相对 人可以提起行政诉讼。(4)关于补偿开始的时间。除了前文所论的事前临时补偿以外，土地征用补偿主要是实行事后补偿。土地征用由于是抢险、救灾等紧急情况 下的一种所为，一般时间紧急，相关当事人来不及协商，而且，土地征用是一种临时性的土地强制占用行为，到底占用多久，事前也无从预见，只有在抢险、救灾等 紧急任务完成以后才能确定。当然，事后补偿也不可能是无限期的，而应该有一个时间限制。由于土地这一不动产对被征用人生产与生活的重要意义，土地征用事后 补偿的时间段不能太长，笔者认为，宜在事后2个月内进行。(5)补偿金的计算方法。确定补偿金的计算方法最为重要，也最为复杂。这涉及到土地征用给相对人 所造成的损失构成问题。土地征用给相对人造成的损失，一般分为3种：一是土地上的建筑物、附着物的毁损所导致的损失，二是土地经营的损失，三是因土地征用 带来的土地添附物或其他滋扰导致日后土地经营不便所致的损失。每种损失补偿的计算应该实行不同的方法。土地上的建筑物、附着物的损失是指土地上的房屋、庄 稼、竹木等的损失，这宜采用实际损失估价法计算补偿金。即房屋、庄稼等被毁损的实际额是多少，以此为标准计算补偿金。土地经营损失，是指由于土地征用行为 使被征用人临时丧失了经营土地的机会所导致的损失。如某疗养院被征用，在这期间不能正常经营所致的损失，又如某宗耕地被征用，在这期间影响了播种、耕地、 收获庄稼的时机所造成的损失。这宜采用平均收益法计算补偿金。即在此情况下，补偿金应相当于被征用地前一段时期经营的平均收益。土地征用添附物或其他滋扰 所致损失，是指土地征用结束后因土地征用带来的添附物导致土地经营的不便，如耕地因征用导致耕作条件改变，恢复耕种所致的损失。这宜采用成本增加法计算补 偿金。即土地征用补偿金应相当于日后土地经营实际增加的成本。