上诉人游风华因与被上诉人巴欣强、苟长山合伙纠纷一案

山东省东营市中级人民法院
民事判决书
　　（2002）东民终字第101号
　　上诉人（原审原告）游风华，男，1962年12月30日出生，汉族，胜利石油管理局胜利采油二矿职工，现住该单位。
　　委托代理人葛运栋，山东达洋律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）巴欣强，男，1973年8月23日出生，汉族，个体工商户，现住垦利县胜坨镇小巴家村。
　　被上诉人（原审被告）苟长山，男，1970年8月28日出生，汉族，个体工商户，现住垦利县胜坨镇海中村。
　　上诉人游风华因与被上诉人巴欣强、苟长山合伙纠纷一案，不服垦利县人民法院（2001）垦民初字第1123号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2002年4月22日公开开庭进行了审理，上诉人的委托代理人葛运栋、被上诉人巴欣强到庭参加诉讼，被上诉人苟长山经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
　　原审法院查明：上诉人游风华与被上诉人苟长山及康林书于1998年10月建立合伙关系，被上诉人巴欣强于同年12月入伙，在巴欣强入伙后半个月康林书退伙。康林书退伙时，四人没有对合伙财产及合伙的债权、债务进行清算。上诉人与被上诉人于1998年12月口头协议建立合伙关系，并以“垦利县高盖镇建筑公司（即高盖土地队）”的名义承揽工程。上诉人与被上诉人至今没有对合伙财产及合伙债权债务进行清算。庭审中，被上诉人对上诉人主张的合伙财产予以否认。
　　原审法院认为，上诉人游风华与被上诉人巴欣强、苟长山三人虽没有订立书面合伙协议，但双方对合伙关系并不持异议，因这一合伙组织并未进行清算，上诉人没有证据证明其入伙本金18461元在被上诉人手中，也没有证据证明应分得合伙期间经营盈余80000元，且对上诉人主张的合伙组织的财产及债务，被上诉人均持异议，因此，上诉人的诉讼请求事实不清，证据不足，故上诉人的诉讼请求不予支持。据此判决：驳回上诉人游风华的诉讼请求。案件受理费3464元，其他诉讼费用1814元，由上诉人游风华负担。
　　游风华上诉请求撤销原判，判令二被上诉人退还入伙本金18461元和经营盈余80000元并终止合伙关系。主要理由是原审判决认定事实错误。一、认定被上诉人巴欣强的入伙时间为1998年12月错误，对此有1998年11月11日巴欣强的支付条证实。二、原审判决认定合伙没有清算错误，被上诉人苟长山给康林书出具的欠条证实已清算。三、上诉人入伙本金 18461元，被上诉人已在一审当庭认可，应予返还。四、合伙期间的经营纯收入为327057.73元减合伙债务65000元，为262057.58元，此款三人均分，每人应分得87352.58元，原审判决对此没有认定错误。
　　被上诉人巴欣强辩称，其入伙时间系1998年12月，康林书退伙时没有进行清算，被上诉人也从未收到上诉人的入伙本金，所以，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，请求二审法院予以维持。
　　根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩，本院认为二审期间争议的焦点有两个：一、合伙组织是否进行了清算；二、被上诉人应否退还上诉人入伙本金18461元及经营盈余80000元。
　　本院经审理查明：上诉人游风华与被上诉人苟长山及康林书于1998年10月建立合伙关系，口头约定利益均分、风险共担。同年12月份，被上诉人巴欣强入伙，与上诉人及苟长山建立合伙关系，巴欣强入伙时列了一张本金明细表，列明上诉人游风华本金18461元、苟长山20000元、康林书15262元，上诉人以此主张被上诉人应返还其入伙本金18461元。除了巴欣强本人的本金外，上诉人游风华及苟长山的入伙本金在巴欣强入伙时已经用完，合伙期间没有帐目。原合伙人之一康林书在巴欣强入伙后半个月经三合伙人同意后退伙，退伙时四人没有对合伙组织的财产及债权债务进行清算。双方当事人均认可合伙组织已终止经营，上诉人并未提交有效证据证实上诉人与被上诉人已对合伙财产及债权债务进行清算。
　　另查明，1999年4月，由东营市城北生活垃圾处理场投资成立“城北管道安装施工队”，队长为被上诉人巴欣强，“土地队”与“城北队”均在胜利采油厂建筑安装公司以高盖土地队的名义挂帐。
　　其他事实与一审查明一致。
　　本院认为，上诉人与被上诉人于1998年12月建立合伙关系，合伙组织至今没有清算，事实较为清楚，证据较为充分，上诉人主张合伙已清算及被上诉人应退还本金、盈余，证据不足。上诉人主张被上诉人巴欣强系1998年11月11日入伙，因其提交的内容为“今开支现金壹仟壹佰伍拾柒元”的支付条不足以证明巴欣强入伙时间，故对上诉人的该项主张不予支持。被上诉人苟长山给康林书出具的一张1999年2月份的欠条不能证明其原合伙债权债务已清算，更不能以此证明本案三合伙人之间已清算，故上诉人主张已清算，证据不足，本院不予支持。关于上诉人主张入伙本金18461元及盈余80000元，因被上诉人巴欣强不予认可，且合伙没有清算，对其该项主张本院不予支持。因在一、二审庭审中，双方当事人均认可合伙关系已名存实亡，故上诉人请求终止合伙已无实际意义。上诉人与被上诉人应对合伙财产及债权债务进行清算，如在清算中产生纠纷，可另行主张。原审判决认定事实基本清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费3464元，由上诉人游风华承担。
　　本判决为终审判决。
　　审 判 长 温 刚
　　代理审判员 翟玉芬
　　代理审判员 王海蓉
　　二○○二年四月二十五日
　　书 记 员 刘蓬涛