物权法在担保制度上的新规定

发布日期：2010-11-19 作者：超级账号5律师

物权法在担保制度上的新规定

2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议正式通过《物权法》，该法之通过，对于我国财产法律体系，民事法律体系乃至于社会主义市场经济体制法律体系之基本完善有着很大的价值和意义，其修正了原来一些不妥当不合理的规定，集中就体现在担保物权部分，1995年的《担保法》对完善我国担保法律体系起到了特别重要的作用，但毋庸讳言，有些法律规范确实既不符合物权法原理，也不具有合理性。由于法律总是落后于社会实践和经济发展的特有属性，特别是因为没有物权基础，使我们今天审视时，深感其多处缺陷、遗憾和不足。好在今年第十届全国人民代表大会第五次会议通过的物权法，对其缺陷、遗憾和不足予与补充、修改和完善，从而使担保物权在物权法中展示出新的突破性。此次，物权法的颁布对担保物权做出了明确规定，而且也有许多创新，是中国法制社会的又一更高起点。这对落实科学发展观，促进市场经济繁荣，构建和谐社会有着十分重要的政治、经济、法律和社会意义。
    一、突破与进步
与1995年颁布实施的担保法相比，物权法的担保物权部分进行了许多改进、完善和创新。主要表现在：
第一扩大了动产担保的财产范围，并在原则上建立了统一的不动产登记制度。
首先，发展动产担保是我国经济健康发展的需要。受法律制度和银行经营理念的约束，我国目前的融资担保过分依赖于不动产担保，在一定程度上影响了经济协调发展。一是加剧了担保资源的稀缺程度，使融资环境尤其是贷款环境更加紧张；二是企业融资高度依赖不动产担保，刺激了房地产价格的上涨；三是金融依赖房地产，房地产成为银行的主要间接资产，加大了银行风险；四是缺少不动产的中小企业、个体经营者贷款难，其发展受到制约；五是城乡之间、地区之间由于房地产价格的差距加大，融资能力差距加大，不利于中小城市和广大农村获得充分的发展资金。
其次，物权法在动产担保物权方面的创新。在市场经济条件下，资金的获得是市场主体谋求自身发展的基本条件，而资金安全又是所有信用授予者提供资金的首要条件。因此，要使市场主体能够获得充分的资金，首先要解决的就是提高其融资能力，也就是增加其可用于担保的财产的范围。物权法除了对我国现行担保物权制度中担保物的范围予以确定之外，主要增加了以下几类：
1、第179条第（五）项规定：正在建造的建筑物、船舶、飞行器可以抵押。95年的担保法规定：正在建造的船舶、飞行器不得抵押；正在建造的建筑物可以抵押，但贷款只能用于建筑物的建造。而物权法取消了这些限制性规定，并且以正在建造的建筑物抵押贷款的，法律也不再强行规定贷款用途必须用于建筑物的继续建造。
2、第179条第（七）项规定：法律、行政法规未禁止抵押的其他财产可以抵押。95年的担保法规定：依法可以抵押的其他财产才可抵押，意味着那些法律、行政法规既没有规定不得抵押，又没规定可以抵押的财产都不能抵押。物权法则允许此类财产抵押，由一般禁止修改为一般许可，从而将实践中可能出现的、法律没明文规定是否能抵押的财产都纳入到了抵押物的范围。
3、第181条规定动产浮动抵押制度：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”我国《担保法》对浮动抵押制度未作规定。本条规定属于制度创新，规定的是担保法中没有的制度——动产浮动抵押，将担保人一定时间内拥有和可能拥有的、不断浮动变化的动产列为了可抵押物，在保证经营者的日常经营正常开展的基础上，极大拓宽了动产抵押物的范围。如企业以将现有的以及将来的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，抵押权设定后，抵押人仍可以将抵押的原材料投入成品生产，也可以卖出抵押财产。当发生债务履行期限届满债务未受清偿、抵押人被宣告破产或者被撤销、当事人约定的实现抵押权的情形成就或者严重影响债权实现的情形时，抵押财产确定，也就是说此时企业有什么财产，这些财产就是抵押财产。抵押财产确定前企业卖出的财产不追回，买进的财产作为抵押财产。抵押人以其全部财产设定浮动抵押的，只需要在登记时注明全部财产抵押，即对抵押财产作概括性描述，不必详列抵押财产清单。以部分财产抵押的，则需要列明抵押财产的类别。
4、第222条第（四）项规定：可转让的基金份额可以质押。基金是我国近些年资本市场上发展出来的新的投资品种，基金份额也成为我国不少企业和个人拥有的重要财产。物权法适应形势的发展，明确规定可转让的基金份额可以质押，进一步扩大了质押物的范围，有利于丰富企业和个人的融资工具。
5、第222条第（六）项规定：应收账款可以质押。所谓“应收账款”是个会计学概念，而不是个严谨的法学概念，一般指企业因销售商品、提供劳务或许可他人使用企业资产而形成的债权，它预期地将导致一定的现金流入企业，由此而形成的是一般债权。
第二增加了物和人担保的规定。
物的担保是抵押权、质权、留置权担保债务的履行；人保是用人的信用担保，即担保法上规定的保证。担保法规定只有实现物的担保后，才可以人保。物权法分三个层次做出新的规定。一是当事人对物和人的担保有约定的依约定，按约定实现；二是当事人无约定的或者约定不明确的，债务人自己提供担保的，债权人应先就该担保财产受偿，不足部分再要求保证人承担保证责任。三是当事人无约定的或者约定不明确的，第三人提供物又有人的担保的，当事人可以自由选择，哪一种都可以。担保人提供担保责任后可以向债务人进行追偿。物的担保与人的担保先后效力规定不一致的，我国《担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”
        通过对比可知，物权法没有采纳担保法关于“物的担保优于人的担保”的理论，而坚持物的担保与人的担保没有先后之分的原则下，兼顾公平的原则对债务人提供的物的担保与第三人提供物的担保的法律效力作了区分。这既有利于保护债权的实现，也避免了程序的繁琐和费用的扩大。
第三完善了最高额抵押权规则
我国《担保法》对最高额质权制度未作规定。我国《物权法》第二百二十二条参照最高额抵押制度对最高额质权作了规定：所谓最高额质权，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供质押担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人有权在最高质权额限度内就该担保财产优先受偿。
最高额抵押主要作用是为了融资方便，限制过多影响其作用的发挥。因此物权法修改完善了担保法的规定，例如原有债权，经当事人同意，可以转入新设立的最高额抵押权担保的债权范围内；最高额抵押权担保的债权确定前，部分债权可以转让，最高额抵押权不得转让，但是当事人另有约定的除外；明确规定了最高额抵押权的债权确定期间和诉讼时效，从法律的角度最大限度的给了当事人是否转让债权的自由。
第四增加了担保财产毁损、灭失或征收后的代位物。
    实践中其体现的是，物上代位获得以金钱为内容的担保物权。物上代位权一般是指物权担保中担保物因意外损害或其他原因，使担保物消失而换来赔偿金或受让款等其他财产时，担保权人仍享有的对担保物换来的该赔偿金或受让款等其他财产的担保物权。物权法在担保财产毁损、灭失或征收后可获得赔偿金的基础上又增加了保险金和补偿金的担保物权。
第五部分抵押物的抵押登记效力规定不一致。
我国《担保法》第四十一条、第四十二条规定，以航空器、船舶、车辆抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。我国《物权法》第一百八十八条规定，以交通运输工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。因此，自2007年10月1日起，以航空器、船舶、车辆等交通运输工具办理抵押，只要签订抵押合同，抵押权即成立，只是登记后才能对抗善意第三人。
我国担保法（第四十八条）和合同法（二百二十九条）采取的是“买卖不破租赁”的规则，物权法采取分别对待的方式，抵押财产在抵押合同订立前已出租的和已抵押没办理抵押登记的且承租人不明知的，适用“买卖不破租赁”的规则；抵押财产在抵押权设立后出租的，其租赁关系不得对抗已登记的抵押权。意在强调已登记的抵押权的效力，抵押财产在抵押权设立后出租的，实现抵押权后，抵押财产的买受人可以解除租赁合同，承租人不得要求继续承租抵押的房屋，否则会损坏抵押权的效力。
第六抵押物的范围扩张
我国《担保法》第三十四条采取列举加概括方式对抵押物的范围作了规定：“下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”也就是说，只有法律明文规定可以抵押的财产才能办理抵押。
我国《物权法》第一百八十条则采取列举加排除的方式：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”
通过对比可知，较之担保法，物权法规定，只要法律、行政法规未禁止抵押的财产，就可以进行抵押，赋予当事人更大的意思自治权，如对动产抵押的范围不作限制。
七担保物权的存续期间规定不一致
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”
我国《物权法》第二百零二条明确规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”第二百二十条规定：“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。”第二百三十七条：“债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。”
通过对比可知，较之担保法，我国物权法缩短了抵押权的存续期间。抵押权的存续期间限制在主债权的诉讼时效期间，比担保法的司法解释减少了两年，各位抵押权人对此应予以重视，避免抵押权因期间届满失权。但与抵押权不同的是，我国物权法并未规定质权、留置权时效，也就是说质权、留置权不受所担保的债权的诉讼时效的限制。但为了避免质权人、留置权人滥用权利、怠于行使权利，物权法赋予了出质人、债务人行使质权、留置权的请求权。
第八留置权的适用范围扩大
         我国《担保法》第八十四条规定：“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。”
         我国《物权法》第二百三十二条规定法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。通过对比可知，担保法规定的留置权的适用范围过分狭窄，只有因保管合同、运输合同、加工承揽合同和法律规定可以留置的其他合同发生的债权，才能适用留置权，不符合经济实践需要，也不利于保护债权人的利益。因此，我国物权法扩大了留置权的适用范围，一是留置财产的范围有变化，除传统的保管、运输、加工承揽合同外，没有具体限定，只要是合法占有的动产，都可以成为留置财产。二是企业之间可以留置，而且留置权和债权可以不属于同一法律关系，意在针对企业交易频繁的特点，保证生产经营的效率和交易安全。三是禁止事先约定留置，若以留置的标的物抵偿其债权有乘人之危之嫌，禁止约定留置既对债权人公平，又对债务人公平。
由物权法担保物权编的以上突破和进步可以看出：第一，担保物权几乎可以在所有种类的财产上设定，充分利用各类财产的交换价值，举凡存货、应收账款、将来取得的财产、集合物等，均不例外；第二，担保物权的设定比以前迅速、简单，相对降低了融资成本，同时在非移转占有型担保中，担保人不丧失对担保物的占有，可以充分利用担保物，从而实现担保物的价值；第三，担保物权能以比以前更为有效的方法予以公示，对移转占有型担保而言，占有事实本身即足以公示，对非移转占有型担保而言，采取登记方法以使第三人知悉担保物权的存在；第四，明确了担保物上竞存权利之间的优先顺位，提高了担保物权人权利的可预见性；第五，制定了更为有效、迅速的担保物权实行程序。在债务人到期不履行债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形时，担保物权人可以直接向人民法院申请执行，在一定程度上降低了担保物权人实现权利的成本。由此可见，物权法担保物权编给资本市场带来了更大的确定性，为市场主体取得贷款提供了更多的担保工具，从而促进了信用的授受，为经济的发展注入了活力。因此可以说，物权法担保物权编是经济发展的推动器。
二、不足与前瞻
总的来说，我认为，物权法关于担保物权制度方面作出了很多新的制度的创设，如果让我个人对物权法担保物权制度做一个评价的话，我认为我们的担保物权制度是非常现代化的。同时，它也协调兼顾了各种价值的冲突，在兼顾各种价值冲突的基础上，作出了一个很好的、妥善的制度的安排。尤其是，它为未来担保制度的发展留下了足够的空间。所以，我认为，物权法关于担保物权制度的规定总体上是非常成功的。但我们也遗憾地看到物权法的一些不足之处，还有待进一步改进。
第一，置重于担保物权的从属性，忽略了流动性，担保物权难以重复利用。物权法基于对交易安全的关注，强调担保物权的从属性，明确排除当事人对从属性作出例外约定的可能。担保法对担保物权的从属性作了如下规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”也就是说，担保法允许当事人对担保物权的从属性作出相反约定，这在一定程度上承认了担保物权的流动性，为以后的制度发展留下了空间。但物权法规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”对担保法的上述规则作了重大修改。从属性固然可以减少债权人为保障债权所需要的各种成本，如信息成本、防范成本等，但却牺牲了担保物（特别是大型不动产和价值较大的其他财产）的交换价值。在现代担保物权法开始由“单纯的债权保全型向物权投资型发展”的背景下，物权法相关规则的设计不仅漠视这一趋势，而且置重于担保物权的从属性、保全性，不能不说为以后的制度发展设置了障碍。
　　第二，设立程序较为繁杂，限制物权担保的普遍采用。物权法虽然对不动产统一登记做了原则性规定，但对动产和权利担保物权的统一登记问题未置明文。在比较法上，最应采行统一登记制的恰恰是动产和权利担保物权领域。动产和权利担保物权登记具有以下特点：一是登记部门多，电子化程度低，公示性差，担保物权优先顺位是法律没不够明确；二是登记内容复杂，登记成本高；三是法律没有规定某些担保物权的登记部门，一些担保登记无法完成。其结果是，当事人为了避免这些不便和开支，只好放弃登记。登记机关多元化，往往使当事人无法快速地了解这些信息，也为交易安全埋下了隐患。这些情况增加了融资成本和债权实现的不确定性。动产登记与不动产登记迥然不同的制度功能在物权法的制度设计中并没有得到充分体现。
　　第三，偏重于不动产担保物权，难以满足经济生活对担保的需要。物权法偏重于不动产物权制度，反映了农业社会和简单商品经济的制度需求。在动产和权利日益占据社会财富形态之主流的背景下，物权法的立法指导思想和相关制度设计颇值重新考量。在担保物权制度中，制度层面上偏重于不动产担保物权，操作层面上企业融资高度依赖不动产担保，其结果是：一方面，银行抵押资产中房地产（不动产）比重过高，银行风险集中；另一方面，动产担保和权利担保的比重过低，大大缩小了担保范围，增加了中小企业融资的难度。
　　第四，有些规定较为原则，影响了相关制度的适用。如物权法就人的担保和物的担保并存时的责任分担作了如下规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”同时物权法在第194条第二款规定：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”第218条规定：“质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”由此可见，物权法在债务人自己提供物的担保的情况下采取了“物的担保优先于人的担保”的观点，在第三人提供物的担保的情况下采取了“物的担保与人的担保平等”的观点，并对后一种情况下保证人和物上保证人之间的追偿关系未置明文。这一制度设计颇值考量。一则依保证人与债务人之间的地位差异以及追偿成本的观念来区分这两种情况并作各别对待，理由并不充分，二则采行“物的担保与人的担保平等”的观点，在逻辑上应承认保证人和物上保证人之间担保责任的比例关系，保证人或物上保证人一方应债权人的请求承担担保责任后，就超过其所应分担的份额，对他方应有追偿权。
　　第五，物权法第178条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。” 通过比较我们发现，物权法与担保法担保物权各章（总则、抵押、质押、留置）并不是简单的新旧法的关系，物权法的施行并未废止担保法担保物权各章的规定，给法律的适用带来了困难。担保法关于动产抵押权的登记机关、动产抵押权的登记材料的规定仍然有效。但在物权法之下，动产抵押权统一采取登记对抗主义，登记的理念与制度价值迥异于担保法，还适用担保法之下的“文件登记制”，坚持复杂的登记内容和多元化的登记机关，是否妥适，尚值研究。
总之，在物权法施行之际，我们希望各相关部门能及时出台配套规则；也企盼动产担保交易的单独立法，对物权法的实施提供更强有力的保障。

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