试论民事执行程序中举证责任制度的构建

举 证责任是民事诉讼中的一项重要制度，但我国在民事执行程序中却尚未建立相应的举证责任制度，甚至理论界与实务界对民事执行程序是否能适用举证责任，举证责 任如何分配等问题上还有着很大的争议。而随着执行难问题的彰显和执行理论探讨的逐步深入，建立系统有效的举证责任体系，已经关系到了法院判决能否被执行， 法院的司法权威与司法正义能否实现。笔者拟通过分析理论界与实务界存在着的不同观点，结合执行工作实际，就举证责任制度在民事执行程序中的建立与完善提出 自己的见解，以期为缓解“执行难”问题有所裨益。

一、民事执行程序中举证责任的含义

众所周知，在民事诉讼中，法院认定事实并最终作出判决的基础就是案件所涉及到的诉讼证据，举证责任的分配已然成为诉讼当事人胜负的关键。我国《民事诉讼法》第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条第2款规定：“没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，这说明举证责任应包括两方面的内容：“一方面，是指由谁提供证据证明案件事实，即证明责任的承担；另一方面，是指提不出证据证明案件事实的责任由谁承担。”[1] 具体而言，民事诉讼中的举证责任是指当法律要件事实在诉讼上处于真伪不明状态时，负有证实法律要件事实责任的当事人一方所承受的法院不利判断的危险。[2] 结 合民事执行工作特点，笔者认为，民事执行程序中举证责任制度的含义可以表述为：在民商事案件的执行过程中双方当事人或案外人对案件存在实体上、程序上的争 议或异议时，或在执行特殊阶段，需要当事人向法院提供证据时，由哪个主体来承担证明责任，并承担举证不能的后果的制度。

二、理论界与实务界的几种观点

对于民事执行程序是否能适用举证责任，举证责任如何分配的问题，目前理论界与实务界主要有以下几种观点：

第一种观点认为民事执行程序中不存在举证责任，举证责任仅存在于执行程序中的派生性纠纷中,这些纠纷的解决从实质上看已属于审判程序,而不再是执行程序,[3] “在 执行中适用举证责任是对举证责任的误读”。其理由是，“执行程序是法院执行权实现的阶段和过程，而不是裁决民事纠纷的裁判阶段和过程。执行阶段中执行权的 实现是法院单向面对一方当事人，不是居间中立的，它的地位相当于行政执行机关，是执行权力人与相对人的关系”，“举证责任作为一种规范，解决的是法院在双 方当事人之中如何裁判的问题，因此只能适用于审判程序中关于裁判依据事实的处理，而不能适用于执行程序中。”[4]

第 二种观点认为民事执行程序可以适用举证责任，且应由申请人承担举证责任，即由申请人承担被执行人的财产情况的证明责任。其理由是，强制执行程序也是民事诉 讼法中的一个重要组成部分，应遵循“谁主张，谁举证”的普遍性原则，且最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第28条明确规定：“申请执行人应当向人民法院提供其所了解的被执行人的财产状况或线索”，[5] 同时由申请人承担举证责任还有利于提高执行效率，缓解法院工作压力。

第三种观点认为民事执行程序可以适用举证责任，且应由被执行人承担举证责任。其理由是，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第28条规定：“被执行人必须如实向人民法院报告其财产状况”。

此外还有申请人与被执行人同时承担举证责任等观点，因篇幅所累，此处就不再一一列举了。但笔者认为，以上几种观点均有失偏颇。

三、民事执行程序中举证责任制度的建立与完善

（一）民事执行程序可以适用举证责任

在 民事执行程序中，当然可以适用举证责任。理由如下：首先，前述第一种观点实质上是把民事执行程序中的执行权理解为一种行政权，否定执行程序中的所谓派生性 纠纷属于执行程序，这反而是对执行权与执行程序的一种“误读”。当前，理论界已普遍认为，执行权具有司法权与行政权的双重属性。“从其形式与内容来看，民 事执行权应是介于司法权与行政权之间的一种权力。它既不是一种纯粹的司法权，也不是一种纯粹的行政权，而是处于二者之间的一种边缘性权力。”[6] 如搜查、扣押、拍卖等执行行为具有明显的确定性、主动性、命令性、强制性等行政行为的特点，而执行异议等行为却又明显具有消极性、被动性等司法行为的特点。因此执行实施行为与执行裁判行为都应包括在整个执行程序之中。最高人民法院起草的《民事强制执行法草案》（第二稿）第5条第2款 明确规定：“强制执行的实施权由执行员行使，对执行程序中的有关争议的裁判权由执行法官行使。”其次，中立主义不仅应适用于审判阶段，还应贯彻于执行程序 之中。在一个健全的法治社会里，强制执行不能一味地只照顾申请人的利益，同时还应顾及被执行人的合法权益。如果执行偏废了中立与公正，必然会丧失司法的权 威。再者，《民事诉讼法》第64条第1款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”是规定在第一编“总则”里的，因此这一条不仅应统领第二编“审判程序”，也应统领第三编“执行程序”。换句话说，在民事诉讼法中,既然执行程序归入专门章节,使之成为整个民事诉讼法的重要组成部分,那么执行程序也应同样适用该法总则编中有关证据的基本原则。综上所述，笔者认为举证责任理应适用于民事执行程序之中。

（二）民事执行程序中举证责任的分配方式

而对于在民事执行程序中如何分配举证责任这一问题，应该从整体上对执行程序进行解剖，按照不同行为的不同性质划分阶段，具体分析不同阶段举证责任的分配。

笔者认为,在 民事执行程序中存在三种不同性质的行为。其一是执行立案行为，由债权人向法院提交其已取得的执行根据，法院对此进行审查，并作出执行开始与不予执行两种决 定。法院法官作为审查者，其行为具有消极性、被动性的特点，是一种司法行为。其二是单纯的执行行为，如调查被执行人所有的财产、送达有关的法律文书等。此 行为发生在执行程序启动后，执行机关根据债权人已经取得的执行依据，在运用国家强制力实现其私权利的过程中，要积极主动地为债权的最终实现而努力。这类执 行行为体现了主动性、单方性和强制性等行政行为的特点。其三是执行裁判行为，如执行中涉及对执行标的物提出异议的审查等。它体现了执行法官作为裁判者的被 动性、中立性，具有司法行为的特点。[7] 一个完整的执行程序应该包括这三种行为。据此，笔者认为民事执行程序可以分为三个阶段：执行立案阶段、执行实施阶段和执行裁判阶段。在这三个阶段，执行程序主体的行为性质有所不同，因此举证责任的分配也就有所不同。

1、执行立案阶段

在执行立案阶段，行为的主体主要包括申请人和法院。由申请人向法院递交执行申请和相关证据，由法院进行审查并决定执行程序是否开始。此阶段从性质上类似于起诉，因此在举证责任的分配方面也应仿照起诉的相关规定，由申请人负担。具体而言，申请人应对如下问题承担举证责任：

（1）是否有执行内容：①有生效的法律文书作依据；②法律文书的主文有给付的内容；③债务人未按生效法律文书的要求履行给付义务。

（2）主体是否适格：①申请人是生效的法律文书确定的权利人或继承人、权利承受人；②被执行人是生效的法律文书确定的义务人或继受人。

（3）申请执行人是否在法定期间内申请执行：①法律文书规定的执行依据的期限应当界至（申请执行的起始期）；②执行依据法律效力消灭的期间不应届满（申请执行的终期）。

（4）是否应由受理法院管辖。

在此阶段申请人必须且仅对以上几点承担举证责任，由法院进行形式审查，申请人承担举证不能的不利后果，即法院不予受理、不予执行。

2、执行实施阶段

在执行实施阶段，行为主体主要是申请人、被执行人与法院。此阶段不存在举证责任，但申请人应履行好配合法院、提供财产线索的义务，而被执行人也应严格履行向法院作财产申报的义务。

总 的来看，执行实施阶段之所以不适用举证责任，主要是因为此阶段应遵从职权主义原则。笔者认为，执行实施阶段不同于民事诉讼程序，它更强调职权主义。因为一 旦申请人通过生效法律文书取得执行根据而申请进入执行实施阶段后，权利的归属已经得到了确定，不再存有争议。此时旨在实现债权的执行实施程序应当专注于如 何迅速、及时地帮助债权人实现其合法权益。这也是执行程序中将效率价值放在更高的价值位阶上的客观要求。[8]换言之，在执行程序启动后，法院的执行人员应该积极主动地采取一切合法措施查找被执行人的财产，以尽快实现债权人的合法权益。

（1）从申请人的角度看举证责任的分配

笔者认为，在执行实施阶段让申请人承担举证责任是没有法律依据的，并且在实践中有可能成为部分执行员消极执行的借口。首先，从最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第28条的文义来看，其并没有强制要求当事人承担举证责任的法律义务，只是规定申请执行人应当就“其所了解的被执行人的财产状况或线索”提供给人民法院。笔者认为，本条对申请人提供被执行人的财产状况或线索的规定,存在大量的或然性，并无强制力。一方面，对被执行人的财产状况或线索,申请人可能了解,也可能不了解,申请人仅应向人民法院提供了解的部分。但就申请人了解的部分而言,可能是已知的也可能是应知的,可能是真实可靠、证据确凿的,也可能是子虚乌有、道听途说的。在这样的前提下,认为第28条的立法本意在于将举证责任归于申请人的推断是不谨慎的,也是不负责任的。另一方面，就申请人所了解的被执行人的财产状况或线索而言,法律只规定“应当向人民法院提供”,并未要求申请人加以查证和确认。可见,在“应当”字样下,申请人并未受到任何实质的强制约束和不利负担。因此,申请人虽可举证,但并非是一种责任。[9] 这 一规定显然是一个比较原则性的规范，在立法理论上被称之为倡导性的条款。所以让申请人承担举证责任的观点在我国现行立法上并没有依据。其次，申请人的举证 能力有限。在普通人的眼里往往债权人是强者，而债务人则是处于弱者的地位。其实想像与现实往往存在着较大差距。在执行程序中，被执行人反而因其更有机会转 移财产、逃避法院的执行而处于“强势”地位。而申请人由于并不具备搜查权、扣押权、向金融机构了解被执行人财产情况等权力，“因此一旦进入执行程序，申请 人由于人力、物力、权限等原因难以调查被执行人的履行能力，其离证明客体的‘可认知距离’最远”。[10] 试 想如果被执行人转移了财产，连法院都查不出来的话，申请人又有什么办法呢？更何况现在众多的侵权案件（如道路交通事故人身、财产损害赔偿案件）本身发生就 有一定的偶然性，侵权人与受害者很有可能素不相识，一个普通的老百姓又如何能向法院提供一个陌生人的财产情况呢？第三，让申请人承担举证责任会加大执行难 度，为部分执行员的消极执行提供借口。由于申请人的举证能力有限，使许多案件更多地依靠执行员依职权查询线索。如果让申请人承担举证责任，就把执行的主导 权和全部责任压到了申请人身上，使其处于更加不利的地位。而且法院所具有的搜查权、查封权、扣押权等权力也会因为要等待申请人的举证而成为摆设，从而加大 了执行的难度，也会为部分执行员怠于执行提供借口。

（2）从被执行人的角度看举证责任的分配

笔者认为，让被执行人承担举证责任的观点实质上是把被执行人的财产申报义务当作了举证责任。其实这两者还是有区别的。首先，不利后果的承担主体不同。举证责任是指民事诉讼当事人对自己的诉讼主张，提供证据，加以证明的责任。[11] 其含义有两方面，即包括行为意义的举证责任和结果意义的举证责任。行为意义的举证责任是指当事人对其主张的事实所负担的提供证据加以证明的责任，结果意义的举证责任是指待证事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所应承担的不利后果。[12] 从 举证责任的含义中我们可以看到，当待证事实处于真伪不明状态时，只有承担举证责任的一方当事人才须承受不利后果。但在民事执行程序中，如果被执行人不履行 财产申报义务，双方当事人都有可能承担不利后果，即被执行人受到法院的相应制裁，而申请人不仅无法及时实现债权，还将面临执行程序暂停（中止或终结本次执 行程序）的风险。其次，证明标准的要求不同。在我国民事诉讼法中，对证明标准的要求虽然采用盖然性原则，但也要求证明力具有优势性，即最高人民法院《关于 民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款所规定的：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案 件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”相比之下，财产申报义务中的证明标准就极为简 单，它只要求被执行人按照法院的规定陈明财产情况即可。第三，法院的责任有所不同。在当事人承担举证责任时，法院在极少的情况下才负有搜查证据的责任，而 在执行程序中，虽然被执行人负有财产申报的义务，但这并不意味着执行人员不负有主动查找财产的义务。

（3）执行实施阶段对被执行人财产线索的查证

虽 然在执行实施阶段不存在举证责任，但这并不意味着对被执行人财产线索的查证就不重要了。相反，“打蛇需打七寸”，其实这一查证工作往往是执行工作的关键所 在。所以笔者认为，在执行实施阶段对被执行人财产线索的查证必须做到以下几点：人民法院要行使好查证权力与查证义务，鼓励申请人履行协助法院、提供财产线 索的义务，严格要求被执行人履行财产申报义务，完善并加强委托调查制度。

——人民法院要行使好查证权力与查证义务。查证权力是人民法院为证明执行能力而依照法定程序调查、收集有关证据的权力,是人民法院职责的组成部分,主要表现为调查了解权、传唤询问权等。查证义务是指为证明执行能力,经当事人的申请,人民法院依法定程序调查、收集有关证据的义务。查证义务也是人民法院职责的组成部分,主要表现为查询银行存款义务、搜查义务等。众所周知,人民法院既不是债权债务关系的当事人,也 不是债权债务的保证人，因此它当然不承担举证责任。但这不等于人民法院就能违背公力救济的法旨，不用尽各种执行手段，保障债权的实现。而作为公力救济的承 担者，人民法院应成为执行工作中的主导者。因此不管双方当事人是否能及时提供被执行人的财产线索，人民法院都必须行使好查证权力与查证义务。但要注意，在 行使查证义务时，人民法院的查证应仅限于申请人依据法律规定的原因或其他客观原因不能自行收集的证据,如被执行人的银行帐号及其存款数额、被执行人的财务账册等。[13]

——鼓励申请人履行协助法院、提供财产线索的义务。执行人难寻，财产线索难找已成为制约法院开展执行工作的重要障碍。执行人员在执行程序发动后,首先要把精力放在寻找被执行人、收集证据上,而市场经济条件下,被执行人流动大,民事财产流转频繁,法院很难全面知晓被执行人的财产状况。往往法院在这一阶段要花费大量的人力、物力、财力,而效果却不一定理想,有时甚至是事倍功半,造成工作效率低下,积压了大量执行案件。这时就需要发挥申请人的作用了，法院可以向他们宣传执行中的法规、政策，鼓励并引导他们积极配合法院查找被执行人的财产线索。但要注意这并不是一种举证责任，而是申请人在执行实施阶段的一种协助义务,它并不意味着申请人如不能提供被执行人的基本状况和财产状况,法 院就有权不予执行。虽然申请人并不用承担举证不能的后果，但这绝不会影响申请人履行提供财产线索的义务。因为申请人作为执行案件的启动者与最终受益者必然 是最关心案件进展情况的人，尽快实现债权是每一名申请人的最大诉求，如果查不到财产线索损失最大的是他们，因此申请人必然会对协助法院寻找被执行人的财产 线索充满了积极性。另一方面，大量的实际案例也表明，申请人的举报往往是执结案件的重要法宝。

—— 严格要求被执行人履行财产申报义务。被执行人在执行实施阶段虽然也不承担举证责任，但其必须配合法院履行好财产申报的义务，否则法院应该对其采取相应的惩 罚措施。具体而言，这一制度可设计如下，由法院制作《被执行人财产及有关情况申报表》，执行程序开始后与《执行通知书》一并送达被执行人，并由被执行人填 写送达回证。被执行人在规定的期限内填写财产申报表，向法院申报财产后，由执行机构对其申报的财产进行审查。被执行人申报财产，应具有下列内容：①企业生 产经营状况；②企业应收债权及对外投资情况；③固定资产情况，包括房产、地产、设备、车辆情况及其相应的证据材料；④所有开户银行名称及账号情况；⑤企业 工商登记资料，包括开办时间及注册资金，以及股东出资情况等；⑥自然人的银行存款账户及金额；⑦自然人的房地产、车辆、通讯工具、古玩字画、家用电器、金 银首饰、玉器、钱币、邮票、有价证券等财产；⑧自然人的债权、知识产权状况；⑨自然人的工作单位、职业、婚姻状况、抚养、赡养等状况等。法院对被执行人的 财产进行查证后，对核准确定可供执行的财产依法采取查封、扣押、拍卖、冻结等执行措施；经查实被执行人属于生活困难无收入来源，又丧失劳动能力的，人民法 院可依法裁定终结执行。如果法院查明被执行人确有拒绝财产申报、作虚假申报等行为，应处以罚款，情节严重的，可按照《刑法》第313条规定追究刑事责任。

虽 然财产申报义务并不等同于举证责任，但笔者认为此义务在执行程序中的明确与加强，必然会使查找被执行人财产线索的工作产生质的飞跃。首先，被执行人是最了 解自己财产情况的人，申请人与法院固然可以尽其所能查找财产线索，但这毕竟有限。因为在市场经济下分散隐藏财产是相对比较容易的，而查找起来却是较为困难 的。面对申请人对法院执行效率的抱怨，我们为什么还要舍近求远，不让被执行人来提供自己的财产情况呢？其次，如果把财产申报明确为一种强制的义务，并辅以 较严厉的惩戒措施，必将迫使越来越多的被执行人放弃逃避债务的想法。例如，一旦在申报后发现被执行人隐匿了财产、作了虚假申报，就可以直接对债务人实施制 裁，例如拘留。此后还可令其再次申报。如果再次申报后仍有证据证明后一申报也是虚假的，则应追究其刑事责任。[14] 这种做法不仅有利于被执行人恪守诚信原则，而且对整个社会信用秩序的建立也会产生积极的影响。[15] 第三，财产申报义务的明确，使法院的执行工作不再“盲目”，减少了其对查找被执行人财产线索所付出的精力与工作量，缓解了执行人员的工作压力，提高了执行效率。同时，全面的财产申报，还可以有效衔接相关的法律制度。《合同法》第73条、第74条分别确立了债权人的撤销权与代位权，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》 也专门规定了对第三人到期债权的执行问题。被执行人如实申报财产可以较好地实现上述制度的衔接配套。具体言之，要求被执行人如实申报其在一定期间内发生的 财产转让，包括有偿转让与无偿转让，此可为申请人行使撤销权诉讼提供方便，另一面也为申请人申请对第三人到期债权的执行和行使代位权诉讼提供了信息。[16]

—— 完善并加强委托调查制度。笔者认为，完善并加强委托调查制度也是解决查证困难的重要途径。正如前文所述，在查找被执行人财产线索的问题上申请人是最具有积 极性的一方，但其苦于权能所限，往往是有劲使不出，干着急；而执行法院虽然有权，却又面临案子多、人员少的困境，且执行法官的精力又往往浪费在往返于各银 行、工商、房管等部门之间调查线索的工作之中，于是委托调查制度就成了调和这对矛盾的有效途径。委托调查制度是指由法院在执行案件中对申请人的代理律师签 发调查令，授权代理律师向银行、工商、房管、税务等有关单位或个人，调查被执行人的财产情况。法院要求有关单位或个人必须接受调查并如实反映情况，拒不接 受调查或者不如实反映情况的，按拒不协助法院执行的行为处理。[17] 这 一制度的实质是以调查令的方式由法院赋予申请人的律师一定的调查权，从而改变了申请人光有动力，没有权能的局面，提高了执行效率，缓解了法院压力。因此， 笔者认为，面对着申请人“权能少”、被执行人财产“隐藏深”、执行法院“案件多”的严峻局面，大力推广委托调查制度是调和各种矛盾、提高执行效率、解决 “执行难”问题的理想选择。

3、执行裁判阶段

执 行裁判阶段与其它两个阶段不同，它并不是每一个案件的必经阶段，只有发生申请人申请追加变更被执行人、案外人提出执行异议等情况后案件才会进入此阶段。而 执行中的裁判权也是近几年才被我们所认识和接受的。从性质上来讲，执行裁判权有别于执行实施权，具有被动性、中立性等特点，更类似于审判权。事实上理论界 与实务界也大多认同执行裁判权应与审判权采用同样的运作体制。作为裁判权在民事执行程序中的载体，执行听证制度也已经被全国各地区的法院所采纳并付诸实 践，甚至部分走在前列的地区已经制定出了一整套的执行听证制度。既然要在执行程序中听“证”，那自然少不了举证、质证等阶段，可见执行裁判阶段必然存在举 证责任如何分配的问题。

为 了弄清这个问题，我们就需要把适用执行听证的各种情形进行分析，根据它们的特点分配举证责任。结合北京、广东、江苏等地法院制订的“执行听证规则”，笔者 认为以下几种情形需要由法院组织听证：①申请执行人申请变更或者追加被执行主体的；②案外人提出执行异议的；③被执行人申请不予执行仲裁裁决或者公证债权 文书的；④当事人不服中止或终结执行裁定的；⑤对执行标的、执行程序、执行措施提出异议的；⑥人民法院需要听证的其他重大执行事项。

笔者认为，以下几类事项应该按照“谁主张，谁举证”的原则由异议人负担举证责任：①案外人对执行标的物提出异议；②申请人申请追加或者变更被执行人的；③认为执行措施不当或违法；④被执行人对执行依据、执行当事人的适格、申请执行的时效存有异议的。

以 上几点都符合举证责任的一般规则，但对于执行过程中经常遇到且对申请人利益影响极大，甚至可以说是“执行难”得以存在的毒瘤所在的“烂中止”、“烂终结” 现象却不能按常规去分配举证责任。在司法实践中，对“中止”、“终结”提出异议的往往都是申请人，因为案件搁置下来对他们的利益损失最大。如果这时还要让 申请人举证认为“程序暂停”不合法，就明显不符合“先取证，后裁决”的原则。前文已述，在执行实施阶段，执行部门所采取的执行措施具有行政权的性质。因此 执行部门应当遵循“先取证、后裁决”的法定程序规则，不得在没有事实根据的时候作出任何决定，否则，就是程序违法或滥用职权。进入执行异议阶段后，应将原 做出“中止”、“终结”裁决的组织作为审查对象之一，并要求其对搁置执行程序的行为负举证责任，还当事人一个明白，这充分体现了“阳光执行”的要求。[18]

综 上所述，我们可以得出这样的结论，在民事执行程序中存在举证责任，它的分配应以执行程序不同阶段不同行为的性质为依据。具体而言，在执行立案阶段应以申请 人承担举证责任为主；在执行实施阶段虽然不存在举证责任，但仍应强调人民法院的查证权力与查证义务、申请人提供线索的义务、被执行人的财产申报义务和加强 并推广委托调查制度；而在执行裁判阶段则主要由执行异议人承担举证责任。笔者认为，这一举证责任制度的构建必将为我国执行工作的健康发展提供有力的制度保 障。

[18] 李飞著：《浅议执行程序之证据规则》，载《福建法学》2006年第2期，第27页。