2011年司法考试六门小法考点精华之《经济法》(6)

　　III银行业法

　　商业银行法

　　《商业银行法》是调整商业银行在融通资金的过程中发生的社会关系的法律规范的总称。这一章涉及到的法条是《商业银行法》，由于这部法律基本是原则性的立法，操作性不强，整体来讲并不是很重要。

　　在司法考试中所占的分值大约是2~3分，因此复习主要应以法条为主。

　　《商业银行法》的内容主要是两部分，一是商业银行业法律制度;二是商业银行业务法律制度。商业银行的职能、经营原则不是什么重要的东西，不进行介绍。

　　1.1商业银行业法律制度

　　(1)概述

　　A.分类

　　我国的银行分为三大类，分别是中央银行、商业银行、政策性银行。中央银行只有一家，是中国人民银行;政策性银行有三家，为国家开发银行、中国进 出口银行、中国农业发展银行。除了上述四家银行外，其余的银行均为商业银行。就性质而言，中国人民银行是机关，是银行业的监管当局;政策性银行只办理政策 性的银行业务，不追求盈利只求保本经营;

　　B.商业银行是依法设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人，以盈利为首要目标。

　　C.商业银行作为企业，其组织形式为公司。既可以是股份有限公司，也可以是有限责任公司，包括国有独资公司。

　　D.商业银行实行分支行制度，分支行按照业务需要设立，不按行政区域设立;分支行均没有法人资格，其民事责任由总行承担。总行拨付分支行的营运 资金的总和，不得超过总行资本金总额的60%。在组织机构中，应注意《商业银行法》第18条国有独资银行监事会的人员组成，这种组成不同于普通的国有独资 公司，由四方面人士组成，分别是中国人民银行的代表、政府有关部门的代表、有关专家和本行工作人员的代表。 商业银行的设立、变更采用审批制度。在这个问题中应注意《商业银行法》的第13条、第24条和第28条。应当知道商业银行的大股东(持股10%以上的人) 以及大股东的变动须经中国人民银行批准(《商业银行法》

　　第28条：任何单位购买商业银行的股份总额10%以上的，应当事先经中国人民银行批准)。

　　(2)商业银行的接管

　　接管是中国人民银行为保护存款人的利益，恢复商业银行的正常经营能力，对已经发生信用危机或可

　　能发生信用危机的商业银行所采取的一系列措施的总称。接管期间债权债务不发生变化，接管的最长期限为2年。

　　(3)商业银行的终止与清算

　　商业银行会因解散、被撤销和被宣告破产而终止。这里应特别注意因破产而终止的情况。商业银

　　行作为公司，其破产一般情况下应适用民事诉讼法，而不能适用《全民企业破产法》(试行)。但在破产原因、破产宣告程序及破产财产的分配上，《商 业银行法》作了特别规定：1.商业银行破产的原因　商业银行实行单一破产原因，为不能支付到期债务。不能支付到期债务与严重亏损、资不抵债是不同的概念。 不能支付到期债务不一定是亏损，更谈不上是资不抵债。

　　2.商业银行破产宣告的程序　商业银行不能支付到期债务进入破产程序后，法院不能直接宣告破产，必须要经中国人民银行同意才能进行破产的宣告，否则程序违法。

　　3.商业银行破产财产的分配　商业银行被宣告破产后，人民法院在组织成立清算组时中国人民银行是法定的成员。在破产清算时，出于维护社会秩序的 考虑，储蓄存款的本金和利息要优先于国家税款而受偿(《商业银行法》第71条：商业银行不能支付到期债务，经中国人民银行同意，由人民法院依法宣告其破 产。商业银行被宣告破产的，由人民法院组织中国人民银行等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算。

　　商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息)。

　　1.2商业银行业务法律制度

　　这是命题相对集中的一个考点，本考点中较为重要的问题有如下几个： 这个问题曾经考过，但依然可以变换角度从负债业务、资产业务、中间业务的角度去考。

　　负债业务是指构成商业银行资金来源的业务，主要有：存款、发行金融债券、同业拆借中的拆入款项

　　等;资产业务是指商业银行运用资金的业务，主要有：贷款、办理票据贴现、买卖政府债券、买卖外汇、同业拆借中的拆出款项等。

　　中间业务是不运用自己的资金，为社会提供服务收取手续费用的业务，主要有：结算、代理发行政府债券、代理买卖外汇、信用证服务及担保、代理保险 业务、提供保管箱服务等。 我国银行业与证券业、保险业是分业经营的，但商业银行在政府债券领域里是可以涉足的，即可以承销政府债券、买卖政府债券。 至于股票、公司债券、企业债券则不得涉足。银行代办保险并未破坏银行业与保险业的分业经营。这个问题应注意：对个人储蓄存款，要查询、冻结、扣划，必须法 律有规定方可办理;对单位存款的查询，法律、行政法规有规定即可办理，但要冻结、扣划单位存款，必须法律有规定才能办理(《商业银行法》第29条第2款与 第30条：对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划，但法律另有规定的除外。对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查 询， 但法律、行政法规另有规定的除外;有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外)。

　　(1)商业银行贷款以担保为主，对于资信良好、确能偿还贷款的借款人才发放信用贷款。就是说商业银行也可以发放信用贷款。

　　(2)商业银行贷款，应当实行审贷分离、分级审批的制度。审贷分离、分级审批究竟是一种什么样的制度，没有必要去管。

　　(3)商业银行不得向关系人发放信用贷款。这里应特别注意关系人的范围是：商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属;前述所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。

　　第二项仅指担任高级管理职务，若担任的是一般职务或仅为一般职员则不受此限(《商业银行法》第40条：商业银行不得向关系人发放信用贷款;向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。

　　前款所称关系人是指

　　1.商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属;

　　2.前项所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织)。《商业银行法》的第40条与第52条关于"商业银行的工作人员不得在其他经济组织兼职"的规定不矛盾，商业银行的工作人员不

　　得在其他经济组织兼职，但却可以投资于任何经济组织，由于"关系人"范围第2项使用的是"或者"这个概念，因此第40条与第52条不存在任何冲 突与矛盾。(4)商业银行贷款应遵守资产负债比例管理的规定。这些比例有：资本充足率、存贷比例、流动性比例和单一贷款比例。其中应特别加以注意的是单一 贷款比例，即对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过10%。《商业银行法》中资产负债的这些具体比例有些已经考过，但仍须加以注意。复 习时没有必要理解这些具体比例的含义，一旦考试中出现，能够知道这是法律规定的，是正确的就足以了(《商业银行法》第39条：商业银行贷款，应当遵守资产 负债比例管理的的规定：

　　1.资本充足率不得低于8%;

　　2.贷款余额与存款余额的比例不得超过75%;

　　3.流动性资产与流动性负债余额的比例不得低于25%;

　　4.对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过10%;

　　(5)中国人民银行对资产负债比例管理的其他规定。

　　商业银行因行使抵押权或质权而取得的不动产或者股票，应当自取得指日期1年内予以处分。同业拆借是金融机构之间的短期相互借贷，拆借的主体仅限 于金融机构。拆借的期限最长不得超过4个月，同业拆借具有救急不救穷的性质，这就决定了拆入资金不得用于发放固定资产贷款或者用于投资。

　　在同业拆借中还应知道哪些资金可以拆出，拆入的资金如何使用(《商业银行法》第46条：同业拆借应当遵守中国人民银行规定的期限，拆借的期限最长不得超过4个月。禁止利用拆入资金发放固定资产贷

　　款或者用于投资。拆出资金限于交足存款准备金、留足备付金和归还中国人民银行到期贷款之后的闲置资金。拆入资金用于弥补票据结算、联行汇差头寸的不足和解决临时性周转资金的需要)。

　　投资是商业银行除贷款外的运用资金的又一条渠道，对商业银行的投资，法律进行了种种的限制。具体是：商业银行在中国境内不得从事信托投资和股票 业务，不得投资于非自用不动产;商业银行在中国境内不得向非银行金融机构和企业投资。这里有两点需加以注意：一是这些限制都是境内，境外则不受限制;而境 内银行相互之间投资不受限制(《商业银行法》第43条：商业银行在中国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产。商业银行在中国境内不得 向非银行金融机构和企业投资)。

　　单位在银行的账户有多种，其中最为重要的是基本存款账户。依据法律，一个单位只能有一个基本存款账户，基本存款帐户由单位自主选择一家银行的一个营业场所开立，不得开立两个以上基本账户。

　　此外，还应知道法律规定，对于强令银行贷款或者提供担保的单位或个人追究法律责任的形式是民事赔偿责任和直接责任人员的纪律处分。至于《贷款通则》的内容，通常考试不会涉及，因为作为规章，层次较低，在法院审理与解决纠纷中，仅具有参照的效力，可以不去看。