浅谈行政过程中ADR的引入及政府职能的转变

李立千  王晓平

　　一、ADR再认识

　　ADR是 “Alternative Dispute Resolution”三个英文单词首字母的缩写，它通常被翻译为替代性纠纷解决方式或选择性纠纷解决方式，它是指“并非由法官主持裁判而是由一个中立的 第三人参与协助解决纠纷的任何步骤或程序”。它既包括当事人自行达成的和解，也包括各种专门设立的纠纷解决机构的裁决、决定；既包括传统意义上的调解，也 包括各类行政机关所做出的裁定。

　　一般认为，司法诉讼程序具有高成本、低效率、过于专业化、形式化、容易与当事人的日常生活逻辑产生隔阂，以及容易被律师所操纵等缺陷，而ADR 则可以有效地克服上述缺陷。人们普遍认为，以合意解决为基础的ADR形式与以裁决解决为核心的诉讼形式相比具有以下特征：1、诉讼强调程序的正式性、正当 性和强行性，ADR则倾向于程序的非正式性、参与性和当事人的意见一致性；2、诉讼强调规范的适用和法规中心主义，ADR侧重于规范的生成和当事人中心主 义；3、诉讼以事实为导向、在平等适用规则的前提下主张案件处理的一致性，并具有高度的专业化色彩，而ADR则以当事人的关系为导向，对纠纷进行个别化处 理；4、诉讼程序必须有公开的记录，而ADR则趋向于保密；5、通过诉讼的纠纷处理结果往往与日常生活逻辑不契合，而ADR对纠纷的解决是对社会生活关系 的修复和治愈。

　　二、我国行政过程中引入ADR的必要性与可行性分析

　　（一）必要性分析

　　1、引入ADR是适应行政纠纷日益增多和复杂的现实的需要

　　在西方国家，ADR的广泛适用是为了缓解由“诉讼爆炸”引起的司法和社会压力。我国并未发生“诉讼爆炸”的社会现象，但目前正步入一个经济快速 发展、社会主体利益日益多元化的时期。在政府继续强势推进经济发展的过程中，行政机关与老百姓之间矛盾多发、纠纷频出，尤其是近些年来“群体性行政争议较 为突出”，严重影响了社会稳定。纠纷的增多和民众法制意识的增强，民众对法治的要求越来越高，提出了更多的司法需求，强烈要求法院在更广阔的领域和一些重 大敏感社会问题中发挥作用。如何解决日益增多和复杂的行政纠纷，已成为了法院和政府共同面对的问题。

　　2、引入ADR是克服诉讼解决行政纠纷局限性的现实的需要

　　与多发、复杂的行政纠纷相对应，国家对司法的投入不足，司法资源相对匮乏，加上诉讼本身的性质和特征所限，客观地讲，法院处理纠纷的能力与民众 的期望难以保持同步的增长，甚至出现了立案难、胜诉难、执行难的局面。一些法院出于自我保护、其他机构的压力等因素，在案件的受理、审理和执行过程中，依 据法律规则之外的因素，来决定是否受理，如何判决和怎样执行，出现了选择性司法。选择性司法最大的隐患是可能以司法的名义和权力站在一起，从而彻底消除民 众对于法治的信心。

　　3、引入ADR是扭转当前行政纠纷解决效果不佳的现实的需要

　　当前，大量行政纠纷不能得到及时有效的解决，老百姓的合法权益没有获得有力保障；对所有行政纠纷的处理缺乏通盘考虑，各种行政纠纷解决制度缺少 配合，相互之间脱节现象严重，未能发挥制度群体的组合优势；一些纠纷经过了重重程序却长期不能得到解决，而得到解决的纠纷处理结果也很难得到当事人的信 服。可见，我国当前行政纠纷的形势较为严峻，现有的纠纷解决制度没有发挥应有的作用，而ADR在行政领域的运用则在相当大的程度上能够起到“缓解器”的作 用。

　　（二）可行性分析

　　1、ADR在我国具有深厚、广泛的社会基础

　　ADR这种非正式的、较少法律色彩的、非职业化的纠纷解决机制具有互利性、平和性（非对抗性）的特征，与我国社会传统的“和为贵”观念十分契 合。这种诉讼外的替代性纠纷解决机制对我国法制传统和实践而言并不陌生。如果我们追溯遥远历史，就可以发现类似于ADR的民间调解在历史长河中始终占据着 一席之地，在解决争议方面一直发挥着重要的作用，并被吸收进司法制度中，成为我国司法解决争议的一种重要方法和手段。最为典型的是在民事诉讼中，将法院调 解确定为基本原则和一种诉讼程序。因此，我国被认为是在法律体系中对调解最为重视，并在发挥调解的效益及效率方面处于领先地位的国家。

　　当然，由于受形式法治主义理念的影响，在制度层面上，我国法律对ADR在行政过程的适用基本上持否定态度。例如，我国《行政诉讼法》第50条明 确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”1999年废止的《行政复议条例》中也规定：“行政复议不适用调解”。现行《行政复议法》中对此未做规 定，根据一般理解，未经法律授权，行政机关在行政复议中应当也不可适用调解等ADR方式。但这否定不了ADR在我国存在深厚的社会基础和肥沃土壤的客观现 实。

　　2、ADR在我国具有被广泛运用的现实基础

　　实际上，即便现行法律对行政过程中ADR的适用持排斥态度，实践中仍然存在ADR的运用。在行政诉讼过程中，虽然《行政诉讼法》禁止法院以调解 方式结案，但关于撤诉的规定实际上意味着作为ADR重要方式之一的和解的可能性。有数据表明，行政诉讼法实施以来，行政诉讼中的撤诉率一直居高不下。 2005年行政诉讼一审结案95707件，撤诉结案28539件，撤诉率为29.8％；2006年行政诉讼一审结案95052件，撤诉结案31801件， 撤诉率为33.5％；2007年行政诉讼一审结案100683件，撤诉结案37210件，撤诉率为37％；2008年行政诉讼一审结案109085件，撤 诉结案39169件，撤诉率为35.9％。如此高的撤诉率从侧面反映了行政诉讼中大量以调解或和解的方式结案的客观现实。

　　此外，在行政处罚过程中，相对人与执法机关之间就违法性质、处罚种类和幅度等问题的交涉，实质上都是ADR的方式。

　　3、ADR在我国的适用具有一定的理论与立法基础

　　随着理论和实践的加深，行政立法上也逐渐开始打破行政权的不得自由处置性，肯定行政主体在行政纠纷解决中的自治性。就理论方面而言，21世纪初 期，ADR引起了学术界的重视，简化诉讼程序，强调诉讼解决的替代性，期待回归传统的认识逐渐强烈起来。近年来，学界对此探讨也渐趋热烈。就实践立法方面 来说，2007年8月1日颁布施行的《行政复议法实施条例》即是一典型例证。该条例第50条规定，“有下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的 原则进行调解：（一）公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的；（二）当事人之间的行政赔 偿或者行政补偿纠纷。当事人经调解达成协议的，行政复议机关应当制作行政复议调解书。调解书应当载明行政复议请求、事实、理由和调解结果，并加盖行政复议 机关印章。行政复议调解书经双方当事人签字，即具有法律效力。”该条突破了传统行政法理论的禁锢，有所限定地在纠纷解决的途径上增加了体现纠纷双方当事人 自由意志的和解与调解方式。而和解与调解则正是ADR的典型方式。可见，ADR已受到了理论界与立法部门的肯定。

　　三、我国建立ADR机制的几点想法

　　（一）应当建立和完善正式的行政程序制度

　　ADR作为争议解决机制，只有在一个完善的法治化系统中才能有效发挥其功能。规范行政过程的行政程序制度为行政过程中争议的解决提供了基本原则 和规则，这些原则和规则不仅可以作为ADR适用过程中的参照体系，而且也可以作为在合意难以获得时的纠纷解决途径。在行政程序并不发达的我国，更应特别重 视其对ADR的积极导引价值，否则，脱离程序制度的ADR将会沦为恶性冲突的传导器。严密而完备的正式程序的存在，可以鼓励和促成行政过程中“通过合意的 治理，并且为合意的获得提供指引，将ADR的适用纳入法治化的轨道。”

　　（二）应当通过立法承认ADR的合法性并形成ADR适用的具体框架

　　以立法形式确立ADR的合法性，不仅可以消除目前行政过程中存在的立法与实践脱节的尴尬，更重要的是可以鼓励行政机关改革行政的方式和手段，促 进基于合意的行政，提升行政决定的正当性，增强行政的民主和理性。目前我国正在进行的行政程序立法为ADR纳入行政过程创造了契机。我们可以借鉴美国的做 法，出台相关法律法规，明确承认使用ADR解决行政争议的合法性。与此同时，政府成立相关推行ADR适用的工作组，促进ADR在行政纠纷解决过程中的适 用。

　　在此基础上应当通过立法确定ADR的具体框架。立法首先应当明确ADR的适用范围，设定适用ADR的行政纠纷应当具备的基本条件，并应当把涉及 公共利益的行政争议排除在外。其次，应当确定我国可以采用哪种形式的ADR，根据美国的《行政争议法》，ADR方式包括但不限于和解、调解、谈判协商、仲 裁以及小型审判。调解人以中立第三方的角色出现以实现争议双方合意的获得，调解人不具有强制权力，作用在于通过个人的感受、沟通技巧以及协调复杂问题的技 术来梳理各种争论点并提出解决问题的建议，协助争议当事人有效沟通，寻求分歧中的共同点，进而发现并促进合意。和解的本质在于争议当事人通过协商合意的方 式而自行解决他们之间的纠纷。相对于正式程序而言，和解可以被形象地理解为一种“私了”，行政机关并不一定必须接受当事人提出的和解方案，但是如果和解方 案被行政机关接受，该方案就成为一个行政决定。仲裁是一种由私人裁决者作出裁决的纠纷解决技术，仲裁的一个主要优点是当事人可以选择与争议事项有关的专家 来作为裁决者。小型审判并不是一种审判方式，而是一种司法之外的程序，其实质是将法律争议的解决从法院手中移到当事人自己手中，其是一种综合谈判交涉、中 立评价、调解以及裁判等程序而构成的制度性和解程序，具有以当事人为中心、秘密进行、有期限限制、解纷成本低而履行率高等特征。在我国立法中应当明确各类 型争议应当适用哪种形式的ADR。最后，立法中还应当明确，通过ADR形成的决议的法律效力以及当通过ADR不能解决争议时如何进入正式的救济程序。

　　（三）确立完善的监督机制

　　为了保障行政过程中ADR的合目的运作，需要组建相应的监督评估机制，防止行政机关与当事人之间的协商妥协损害公共利益或侵害个体合法权益。对 此，可以借鉴美国在该方面的实践经验，运用利益衡量方法使通过ADR的合意在一定范围和程度上受制于司法审查，在保证ADR发挥其价值的同时，又能做到维 护公共利益。

　　四、ADR与政府职能的转变

　　（一）政府职能的转变是ADR发挥作用的前提

　　ADR能否实行以及能够走多远，关乎于政府职能的转变。一般认为，ADR发挥有效功能必须具备两个前提：一是纠纷当事人具备平等的法律地位，平 等是对话、交涉并寻求合意的前提；二是当事人对纠纷所涉的权利义务具有处分权，这是相互妥协、达成合意的保障。但在我国以往的行政法上，形式法治主义理念 处于绝对的主导地位，行政机关不具有对公权力的随意处分权，否则就可能构成权力的滥用和不作为，对行政纠纷的解决多采用“压服”方式，而非“交涉”方式。 因而要改变这种状态，将ADR用于解决行政争议，就必须改形式法治主义理念为实质法治主义理念，而这一理念的转变首先应当转变政府职能，建立回应型行政。

　　（二）回应型行政与政府职能转变

　　在回应型法中，公共的目的可以缓和服从法律的义务，为民间性的公共秩序概念网开一面，使法制自身具有开放性和弹性，改变以往法律模式中执法者与被执法者之间二元对立或对峙的局面，赋予国家法制自我反思和自我修正的精神。也就是说，回应型法是以软法为主导的法制模式。

　　构建回应型法体现在行政领域即是政府职能的转变。有一种观点认为, 转变政府职能，就是要弱化政府的经济职能、强化政府的社会管理职能，政府要集中精力管好社会公共事务，并反复强调政府在经济领域管得越少越好。这种观点很 容易造成理论上和实践上的混乱。实际上，政府的政治职能、经济职能和社会公共管理职能是一个有机整体, 不能偏废其中任何一个职能；三者之间不存在转化问题，也不存在弱化一个、强化另一个的问题。我国在现阶段的政府职能转变具有特定的内涵，它既不是指政府职 能从一个方面向另一个方面转变，也不是指政府职能重心的转移，更不是政府职能基本性质的改变, 而是特指政府履行经济职能的方法、方式和手段的转变。政府从以前的直接管理转为间接调控，从以前的压制型、命令式行政方式转变为回应型、协商式的行政方 式。随着政府职能的转变、回应型行政的建立，可以从根本上改变以往“丁是丁，卯是卯”的行政方法，为ADR机制的引入创造条件，促进行政机关发挥其行政裁 量权，在协商、对话的基础上获得合意，以更合理地使用这种权力。

　　（三）ADR的引入有助于促进政府职能转变

　　20世纪后半叶兴起于西方社会的ADR运动正是以“回应型法”为理论原型的“软性法治”改革的具体表现。ADR实践试图削减法院在纠纷解决中所 起的作用，不受法律形式主义的羁绊，扩大当事人的参与权和自我决定权，以追求纠纷解决过程中尽可能多的实质正义。ADR在行政法领域的适用则被认为有可能 引起行政法的结构性转变，构建一个能够支持公平原则、理性原则、平等原则、适当原则和比例原则的公共行政制度。以ADR解决公众与政府之间的纠纷，使人们 更容易得到官方信息，实现更为广泛的公众参与，促进行政机关运用各种信息的、财政的、程序的方法实现实质正义，加快政府职能转变，使政府的角色更好地适应 市场经济发展的需要。

　　 （作者单位：北京市西城区人民法院）